право (подобно праву военному); будучи временным упразднением самого юридического порядка, оно обозначает его предел, или понятие–границу.
В этом смысле история термина «фиктивное, или политическое, осадное положение» весьма поучительна. Данный концепт восходит к французской правовой доктрине и связан с декретом Наполеона от 24 декабря 1811 года, предусматривавшим возможность осадного положения, объявить которое император мог без оглядки на реальную ситуацию в окруженном городе, которому к тому же угрожала непосредственная опасность от войск противника, «когда обстоятельства обязывают усилить действие военной полиции, не вводя осадное положение»[13]. Сам институт осадного положения берет свое начало в декрете французского Конституционного собрания от 8 июля 1791 года, которым была проведена граница между «состоянием мира» (état de paix), когда военная и гражданская власти действуют в рамках свойственных им компетенций, «состоянием войны» (état de guerre), когда гражданская власть должна действовать сообща с властью военной, и «осадным положением» (état de siège), когда «все функции, которыми наделена гражданская власть для поддержания порядка и внутренней безопасности, переходят к командующему армией, исполняющему их исключительно под свою ответственность»[14]. Декрет относился только к крепостям и военным портам; однако законом от 19 фрюктидоpa V года Директория уравняла в статусе с крепостями и коммуны внутренней части страны, а законом от 18 фрюктидора того же года приписала себе право вводить осадное положение в городах. Последующая история осадного положения — это история его прогрессирующего дистанцирования от ситуации войны, к которой оно было изначально привязано в качестве экстраординарной полицейской меры против беспорядков и внутренних мятежей. Таким образом осадное положение превратилось из действительного (то есть военного) в фиктивное (то есть политическое). В любом случае важно помнить, что современное чрезвычайное положение — это порождение именно демократически–революционной, а не абсолютистской традиции.
Идея временного приостановления действия конституционного порядка была впервые введена в Конституцию 22 фримера VIII года, 92–я статья которой гласила: «В случае вооруженного восстания или беспорядков, угрожающих безопасности Государства, закон может приостановить действие конституции в предусмотренных регионах и на определенный срок. Эта процедура в оговоренных случаях может быть временно осуществлена постановлением правительства, если представители законодательного органа находятся в отпуске, при условии, что данный орган будет как можно скорее созван согласно одной из статей того же постановления». Город или регион, о котором шла речь, объявлялся hors la constitution[15]. При осадном положении парадигматическим являлось, с одной стороны, перенесение полномочий, в период боевых действий свойственных военной власти, на гражданскую сферу и, с другой — временное приостановление конституции (или тех конституционных норм, которые защищают личные свободы). Тем не менее обе модели со временем сливаются в единый юридический феномен, который мы называем чрезвычайным положением.
Выражение «абсолютные полномочия» (pleins pouvoirs), которым порой характеризуется чрезвычайное положение, связано с расширением правительственных полномочий, и в частности — с предоставлением исполнительной власти права издавать указы, имеющие силу закона. Это словосочетание возникло из понятия plenitudo potestatis[16], разработанного в той терминологической лаборатории современной правовой публицистики, каковой является каноническое право. Предпосылка здесь такова: чрезвычайное положение означает возвращение к тому плероматическому[17] первоначальному состоянию, в котором разделения властей (на законодательную, исполнительную и пр.) еще не произошло. Как мы увидим, чрезвычайное положение скорее схоже с кеноматическим[18] состоянием, правовым вакуумом, а идею единства и начальной полноты власти следует считать юридической мифологемой, аналогичной идее естественного состояния (не случайно к этой мифологеме прибег именно Шмитт). В любом случае термин «абсолютные полномочия» определяет одну из возможных модальностей действия исполнительной власти в период чрезвычайного положения, однако не совпадает с ним.
В период между 1934 и 1948 годами, на фоне крушения европейских демократий, теория чрезвычайного положения — впервые сформулированная в 1921 году в долго стоявшей особняком книге Шмитта «О диктатуре» — пережила крайне благоприятный период; в этой связи важно отметить, что происходило это в форме своеобразной псевдодискуссии о так называемой конституционной диктатуре.
Этот термин — использовавшийся уже немецкими юристами для указания на чрезвычайные полномочия президента рейха согласно 48–й статье Веймарской конституции[19] — был подхвачен и развит Фредериком М. Уоткинсом в статье «Проблемы конституционной диктатуры» (1940)[20], Карлом Дж. Фридрихом в его книге «Конституционное правление и демократия» (1941)[21] и, наконец, Клинтоном Л. Росситером в его работе «Конституционная диктатура: правительственный кризис в современных демократиях» (1948)[22]. До них необходимо по крайней мере упомянуть книгу шведского юриста Герберта Тингстена «Абсолютные полномочия. Расширение правительственных полномочий во время и после Великой войны» (1934)[23]. Эти работы, весьма отличные друг от друга и в целом более зависимые от теории Шмитта, чем это может показаться на первый взгляд, тем не менее в равной степени важны, ибо они впервые повествуют о трансформации демократических режимов вследствие постоянно растущего расширения полномочий исполнительной власти, а также о чрезвычайном положении во время и после двух мировых войн в целом. В какой–то мере они предвещают то, что сегодня мы наблюдаем со всей очевидностью: с того момента как «чрезвычайное положение … стало правилом»[24], оно все чаще и чаще оказывается управленческой технологией, а не вынужденной чрезвычайной мерой, и обнаруживает свою природу основополагающей парадигмы правового порядка.
В своем анализе Тингстен подробно останавливается на важнейшей технической проблеме, отчетливо маркирующей эволюцию современных демократических режимов — распространение полномочий исполнительной власти в пространство законотворчества посредством издания указов и реализации иных законодательных мер, а также вследствие делегирования власти, обусловленного законами «абсолютных полномочий». «Мы понимаем под законами абсолютных полномочий те, которые наделяют исполнительную власть исключительно широкими управленческими полномочиями, в частности правом менять и упразднять действующие законы с помощью указов»[25]. Подобные законы, которые следует издавать перед лицом исключительных, требующих срочного решения обстоятельств крайней необходимости, противоречат иерархии закона и устава, лежащей в основе демократических конституций, и передают правительству законодательную власть, которая должна быть единственно прерогативой парламента. В связи с этим Тингстен ставит перед собой задачу проанализировать на примере ряда стран (Франции, Швейцарии, Бельгии, США, Англии, Италии, Австрии и Германии) ситуацию, вытекающую из систематического расширения правительственных полномочий во время Первой мировой войны, когда во многих из воюющих государств (или даже в нейтральных, таких как Швейцария) было объявлено осадное положение или появились законы об абсолютных полномочиях. Исследователь не идет далее фиксации большого числа отдельных случаев; тем не менее в заключении к своей книге автор, кажется, отдает себе отчет в следующем: хотя временное и подконтрольное использование абсолютных полномочий теоретически совместимо с конституционными демократиями, «систематическое и регулярное воспроизведение этого института необходимо ведет к ликвидации демократии»[26]. Действительно, постоянно растущая эрозия законодательных прав парламента, который и сегодня часто ограничивается ратификацией мер, предложенных в имеющих силу закона указах исполнительной власти, с того времени становится всеобщей практикой. С этой точки зрения Первая мировая война, как и последующий период, стали своего рода лабораторией, где проходили эксперименты по подгонке механизмов и функциональных диспозитивов чрезвычайного положения как управленческой парадигмы. Одно из важнейших свойств чрезвычайного положения — временное упразднение различия между законодательной, исполнительной и судебной властями — обнаруживает здесь тенденцию к превращению в длительную управленческую практику.
В книге Фридриха теория диктатуры Шмитта играет намного большую роль, чем это признает сам автор, который в одном из примечаний называет работу Шмитта «тенденциозным трактатиком»[27]. Разграничение между комиссарской и суверенной диктатурой, проведенное Шмиттом, возникает здесь вновь — уже в виде оппозиции между диктатурой конституционной, заявляющей о желании защищать конституционный порядок, и ведущей к перевороту диктатурой неконституционной. Фундаментальная апория книги Фридриха, как в целом и всей теории конституционной диктатуры, заключена в неспособности распознать и нейтрализовать силы, предопределяющие переход от первой формы диктатуры ко второй (именно так случилось, например, в Германии). Диктатура оказывается внутри порочного круга, где исключительные меры, принятие которых оправданно в целях защиты демократической конституции, суть те же самые, что ведут к ее разрушению: «Нет никакой институциональной защиты, которая была бы в состоянии гарантировать, что чрезвычайные полномочия будут действительно использоваться в целях спасения конституции. Результат может обеспечить лишь решимость самого народа в стремлении проконтролировать, правильно ли используются эти полномочия… Почти диктаторские распоряжения современных конституционных систем — будь то военное право, осадное положение или конституционные чрезвычайные полномочия — не могут осуществлять эффективный надзор за концентрацией власти. Как следствие все эти институты — в случае благоприятных тому обстоятельств — рискуют превратиться в тоталитарные системы»