auctor в частно–правовой сфере, auctoritas patrum задействуется для того, чтобы ратифицировать и наделить юридической силой решения народных комиций. Одна и та же формула (auctor fio) обозначает как действия опекуна, выступающего от имени несовершеннолетнего подопечного, так и ратификацию сенатом решений народных собраний. Из этой аналогии непосредственно не следует, что народ выступает здесь в роли несовершеннолетнего подопечного, a patres — в роли опекунов. Существенно лишь то, что эта аналогия выявляет ту же дихотомию элементов, которая в частно–правовой сфере определяет собой действительность юридического акта. С одной стороны, аисtoritas и potestas четко отделены друг от друга; с другой — они совместно образуют бинарную структуру юридического акта.
Полемика между исследователями, стремящимися соединить в рамках одной парадигмы auctoritas patrum и auctor как термин частного права, придет к благополучному завершению, если мы согласимся, что аналогия между этими понятиями касается не отдельных субъектов, но самой структуры отношения между двумя элементами, сочетание которых образует полноценный юридический акт. Уже Гейнце в своей работе 1925 года, оказавшей значительное влияние на специалистов по римскому праву, так определил сходство между несовершеннолетним подопечным и римским народом: «Как несовершеннолетний, так и римский народ могут принимать на себя те или иные обязательства, но их обязательства не могут быть реализованы без содействия другого субъекта»[228]. Неправильно было бы характеризовать это определение как следствие якобы существующей в исследовательской литературе тенденции «рассматривать публичное право в свете частного»[229]: речь идет о структурной аналогии, затрагивающей, как мы увидим далее, саму природу права. Действия, совершаемые людьми, изначально не имеют никакого юридического характера — таковыми их делает особая «власть, которая наделяет их легитимностью»[230].
Попытаемся теперь точнее определить природу этой «наделяющей легитимностью власти» в ее отношении к potestas магистратов и народа. Предыдущие попытки выявить это отношение совсем не принимали в расчет предельную инстанцию auctoritas, которая по необходимости подразумевается в senatus consultum ultimum и iustitium. Iustitium, как мы уже видели, означает в полном смысле слова прекращение действия нормального правопорядка. Так, консулы низводятся до положения частных лиц (in privato abditi), а частные лица, напротив, начинают действовать так, как если бы они были облечены imperium. Обратная ситуация имела место в 211 году до нашей эры, когда Ганнибал подошел к Риму. Тогда решением сената был восстановлен imperium бывших диктаторов, консулов и цензоров (placuit omnes qui dictatores, consules censoresve fuissent cum imperio esse, donec recessisset a muris hostis — «постановлено было, чтобы все бывшие диктаторы, консулы и цензоры получили военную власть на время, пока враг не отойдет от городских стен»[231]). В чрезвычайной ситуации — то есть в случае, когда auctoritas удобнее всего дать определение (если верно, что именно исключительное и чрезвычайное положение позволяет выявить природу любого правового института), — эта инстанция проявляет себя как сила, которая приостанавливает potestas тех лиц, которые ею обладали, и вновь наделяет ею тех, кто прежде был ее лишен. Auctoritas представляет собой власть, которая может приостанавливать или возобновлять действие права, при этом формально не обладая юридической силой.
Это отношение между auctoritas и potestas — одновременно исключающее и дополняющее — мы найдем также и в устройстве еще одного института, который вновь демонстрирует нам своеобразие auctoritas patrum — interregnum[232]. Падение монархии никак не сказалось на праве patres auctores (то есть группы сенаторов, принадлежащих к консульской фамилии, в противоположность patres conscripti[233]) для обеспечения преемственности власти назначать интеррекса в ситуации, когда город оказывался лишенным консулов и всех других магистратов (кроме представителей плебса). При этом использовались формулы «республика возвращается к отцам» (res publica ad patres redit) или «ауспиции[234] возвращаются к отцам» (auspicia ad patres redeunt). Как писал Магделен, «на время междуцарствия нормальный правопорядок временно приостанавливался… Республика оставалась без магистратов, без сената, без народных собраний. Тогда группа сенаторов из числа patres собиралась и назначала своей суверенной властью первого интеррекса, который, в свою очередь, назначал своего преемника»[235]. Здесь auctoritas вновь обнаруживает свою связь с приостановкой действия potestas и вместе с тем — свою способность служить гарантом существования Республики даже и в чрезвычайных обстоятельствах. Снова мы видим, что прерогатива осуществления auctoritas нераздельно принадлежит patres auctores как таковым. Первый интеррекс не облекается imperium подобно магистрату: ему передается лишь право совершения ауспиции[236]. Аппий Клавдий, отстаивая в споре с плебеями важность ауспиций, утверждал, что совершать их могут patres privatim, так как обладают исключительным и персональным правом на это: nobis adeo propria sunt auspicia, ut… privatim auspicia habeamus — «птицегадания настолько неотторжимы от нас, что… мы совершаем птицегадания, даже будучи частными лицами»[237]. Власть возобновлять potestas после того, как она какое–то время бездействовала, есть не юридическое полномочие, получаемое от народа или магистрата, но неотъемлемое свойство лиц, принадлежащих к числу patres.
Третий институт, демонстрирующий способность auctoritas приостанавливать действие права, — hostis iudicatio. В чрезвычайных ситуациях, когда действия римского гражданина, такие как участие в заговоре или измена, начинали угрожать безопасности республики, сенат мог объявить этого гражданина hostis — врагом народа. Hostis iudicatus не просто приравнивался к врагу–чужеземцу, hostis alienigena, так как последний находился под защитой ius gentium[238][239]: он терял все свои юридические права и, следовательно, в любой момент мог быть лишен имущества и предан смерти. В данном случае auctoritas не просто приостанавливает действие нормального правопорядка, но отменяет ius civis, сам правовой статус римского гражданина.
Наконец, отношения auctoritas и potestas — одновременно антагонистические и взаимодополняющие — сказываются в употреблении терминов, особый характер которых был впервые отмечен Моммзеном. Выражение senatm auctoritas используется как технический термин для обозначения такого постановления сената, которое, будучи в этом смысле противоположно intercessio[240], не имеет юридических следствий и поэтому никоим образом не может быть приведено в исполнение (даже если оно и будет зафиксировано в письменном акте, auctoritas perscripta). Таким образом, auctoritas сената проявляется в наиболее чистом и явном виде тогда, когда potestas магистрата лишает ее силы и она продолжает, в противоположность реально действующему законодательству, существовать только на бумаге. Здесь auctoritas на мгновение являет свою истинную сущность: эта инстанция власти, которая одновременно призвана «наделять легитимностью» и приостанавливать действие права, в наиболее чистом виде обнаруживает свой характер как раз тогда, когда она в наибольшей степени лишена юридической силы.
Она — то, что остается от права, когда его действие полностью останавливается (таким образом, смысл кафкианской аллегории в беньяминовом прочтении — не право, а жизнь, точнее право, которое больше ни в чем не проявляет своего отличия от жизни).
Возможно, мы сможем лучше понять природу auctoritas, если обратимся к исследованию категории auctoritas principis, о которой идет речь в знаменитом фрагменте «Деяний божественного Августа», где Август объявляет auctoritas основанием своего статуса принцепса (princeps). Примечательно, что публикация в 1924 году антиохийского варианта «Деяний» (Monumentum Antiochenum), анализ которого делает возможной более адекватную реконструкцию смысла этого фрагмента, совпал с возрождением интереса к проблеме auctoritas в современной исследовательской литературе. Что же именно привлекло внимание исследователей? Несколько фрагментов латинской надписи, которая представляет собой отрывок из 34–й главы «Деяний». Полностью этот фрагмент сохранился только в греческой версии. Латинская реконструкция, выполненная Моммзеном, выглядит так: post id tempus praestiti omnibus dignitate (axiomati), potestatis autem nihil amplius habui quam qui fuerunt mihi quoque in magistratu conlegae[241]. На самом же деле надпись из Антиохии свидетельствует о том, что Август написал не «dignitate», а «auctoritate». Комментируя новооткрытый памятник в своей работе 1925 года, Гейнце писал: «Нам, филологам, должно быть стыдно, ибо в данном случае мы слепо доверились авторитету Моммзена: в качестве единственно возможной антитезы