His Majesty in Council[48] полномочиями издавать уставы и передавать исполнительной власти «любые полномочия, необходимые для поддержания порядка», а также учреждать особые трибуналы (courts of summary jurisdiction) для суда над его нарушителями. Даже если наказания, вынесенные этими трибуналами, не могли быть больше трех месяцев тюрьмы («с принудительными работами или без них»), принцип чрезвычайного положения твердо вошел в английское право.
Одновременно логичное и прагматичное место теории чрезвычайного положения в американской конституции заключено в диалектике полномочий президента и конгресса. Эта диалектика установилась в ходе истории (характерным образом уже начиная с Гражданской войны) как конфликт за верховное главенство в чрезвычайной ситуации; в терминологии Шмитта (и это, несомненно, показательно в стране, которую считают колыбелью демократии) — как конфликт по вопросу принятия суверенного решения.
Текстуальной основой конфликта служит прежде всего первая статья Конституции. Она устанавливает, что «привилегия writ of habeas corpus – не может быть отменена, за исключением тех случаев, когда того потребует общественная безопасность (public safety), вследствие мятежа или вторжения», но не уточняет при этом, какой орган власти правомочен принять решение о приостановке действия закона (хотя доминирующее мнение по данному вопросу и сам контекст этого фрагмента позволяют предположить, что этот пункт обращен к конгрессу, а не к президенту). Второй повод к конфликту состоит в отношениях между другой частью статьи 1 (полномочия объявлять войну и набор в армию, содержать войско и флот принадлежат конгрессу) и статьи 2, гласящей, что «армией и флотом Соединенных Штатов будет командовать президент (commander in chief)».
Обе эти проблемы оказались в критической зоне в период Гражданской войны 1861–1865 годов. 5 апреля 1861 года, в противоречии с буквой статьи 1, Линкольн издал указ о наборе армии в 75 000 человек и созвал конгресс на специальное заседание 4 июля. В те десять недель, которые прошли с 15 апреля по 4 июля, Линкольн фактически действовал как абсолютный диктатор (в своей книге о диктатуре Шмитт поэтому упоминал об этом явлении как об идеальном примере комиссарской диктатуры[49])· 27 апреля своим еще более показательным в техническом смысле решением он позволил главнокомандующему армией приостанавливать действие writ of habeas corpus всякий раз, как он сочтет это необходимым, в связи с беспорядками вдоль линии сообщения между Вашингтоном и Филадельфией. Практика самостоятельного решения президента о принятии чрезвычайных мер продолжала действовать и после созыва конгресса (так, 14 февраля 1862 года Линкольн установил почтовую цензуру и разрешил аресты тех людей, которые подозревались в «противоречащей интересам государства и изменнической деятельности» (disloyal and treasonable practices), а также заключение их в военные тюрьмы).
В речи к конгрессу, который наконец собрался 4 июля, президент открыто оправдал свои действия, назвав себя обладателем верховных полномочий нарушать конституцию в ситуации крайней необходимости. Принятые им меры, заявил он, «были они законными или нет в узком смысле слова», приняты «под давлением народных требований и в ситуации государственной необходимости» в уверенности, что конгресс бы их ратифицировал. В их основе лежало убеждение, что даже фундаментальный закон может быть нарушен, если на кон поставлено само существование федерации штатов и юридического порядка («нужно ли нарушить все законы, кроме одного, и распустить правительство ради сохранения этого закона?»[50]). Разумеется, в военной ситуации конфликт между президентом и конгрессом носит по сути своей теоретический характер: фактически конгресс, отлично осознавая, что конституционные полномочия были президентом превышены, мог лишь утвердить сделанное, что и произошло 6 августа 1861 года. Позиции президента в силу этой ратификации усилились, и 22 сентября 1862 года он единоличным решением провозгласил освобождение рабов, а двумя днями позже распространил чрезвычайное положение на всю территорию Соединенных Штатов, узаконив арест и передачу дела «любого мятежника и бунтовщика, их сообщников и защитников во всей стране и всякого, кто будет препятствовать добровольному вступлению на военную службу и рекрутскому набору или же окажется виновным в вероломной помощи восставшим» в военные суды. Президент Соединенных Штатов теперь уже выносил верховное, суверенное решение о чрезвычайном положении. По мнению американских историков, во время Первой мировой войны президент Вудро Вильсон сконцентрировал в своих руках еще более широкие полномочия, чем права, присвоенные Авраамом Линкольном. Необходимо, тем не менее, уточнить, что Вильсон не игнорировал конгресс, как это делал Линкольн, но предпочел устроить дело так, чтобы конгресс раз за разом сам передавал ему соответствующие полномочия. В этом смысле его управленческая деятельность была ближе к той, которая в тот период времени являлась характерной и для Европы, или же к актуальной практике, которая вместо объявления чрезвычайного положения предпочитает издавать особые постановления. В любом случае с 1917 по 1918 год конгресс одобрил серию законов (от Закона о шпионаже (Espionage Act) в июне 1917 года до Закона Овермена (Overman Act) от мая 1918 года), которые вручали президенту полный контроль над управлением страной и запрещали не только действия, направленные против интересов государства (такие как сотрудничество с врагом и распространение ложных сведений), но также и «произносить по собственной воле, печатать или обнародовать какие бы то ни было предательские, нечестивые, непристойные или вводящие в заблуждение речи».
С того момента как суверенная власть президента начала основываться прежде всего на чрезвычайной ситуации, связанной с боевыми действиями, метафора войны стала в течение XX века неотъемлемой частью политического словаря президентской власти — всякий раз, когда речь заходила о навязывании решений, считавшихся жизненно важными. Франклину Д. Рузвельту таким образом удалось в 1933 году добиться чрезвычайных полномочий в борьбе с Великой депрессией благодаря представлению своих действий как поступков командующего в период военной кампании: «я без колебаний возьму на себя руководство великой армией нашего народа, направляя ее на целеустремленное решение наших общих проблем. … По своей конституционной обязанности я готов рекомендовать меры, которые могут потребоваться ослабленной стране в ослабленном мире…. Однако в том случае, если конгресс не сумеет принять один из этих двух курсов, и в том случае, если страна по–прежнему останется в критическом положении, я не уклонюсь от ясного, предначертанного долгом курса. Я буду просить у конгресса единственный оставшийся инструмент разрешения кризиса — широких властных полномочий для борьбы с чрезвычайной ситуацией (to wage war against the emergency), столь же неограниченных, как те полномочия, которые были бы мне даны в случае реального вторжения иноземного врага»[51]. Не следует забывать, что согласно уже упомянутому сходству между военной и экономической чрезвычайной ситуацией, характеризующему политику XX столетия, «Новый курс»[52] с конституционной точки зрения был осуществлен путем делегирования (посредством ряда положений в Закон о восстановлении национальной промышленности (National Industrial Recovery Act) от 16 июня 1933 года) президенту неограниченных полномочий по законодательному регулированию и контролю над всеми аспектами экономической жизни страны.
С началом Второй мировой войны эти полномочия расширились в связи с провозглашением «ограниченного» национального чрезвычайного положения 8 сентября 1939 года, ставшего после атаки на Пёрл–Харбор 27 мая 1941 года полным. 7 сентября 1941 года, обращаясь к конгрессу с просьбой отменить один из экономических законов, президент вновь высказал требование передать ему верховные полномочия перед лицом чрезвычайной ситуации: «В том случае, если конгресс будет бездействовать или действовать несообразно реальности, я сам возьму на себя ответственность за предпринимаемые действия. Американский народ может быть уверен, что я не премину воспользоваться любыми данными мне полномочиями, чтобы победить наших врагов в любой точке земного шара, если наша безопасность того потребует»[53]. Наиболее впечатляющее нарушение гражданских прав (тем более тяжкое, что оно было продиктовано единственно расистскими мотивами) произошло 19 февраля 1942 года, когда были депортированы 70 000 американских граждан японского происхождения, проживавших на американском Западе (вместе с 40 000 японских граждан, также проживавших и работавших там).
Решение президента Буша регулярно именовать себя Commander in chief of the army[54] после 1 сентября 2001 года необходимо рассматривать именно в перспективе требования верховных полномочий. Если, как мы видели, принятие этого звания отсылает непосредственно к введению чрезвычайного положения, то Буш стремится создать такую ситуацию, в которой чрезвычайное положение станет нормой, а провести границу между миром и войной (между внешней войной и гражданской войной в мировом масштабе) окажется невозможным.
Разнообразию правовых традиций в юридической теории соответствует разделение между теми, кто пытается включить чрезвычайное положение в сферу правопорядка, и теми, кто считает его внешним по отношению к правопорядку явлением, то есть феноменом, по сути своей политическим и в любом случае находящимся вне поля правовых отношений. Сторонниками первого подхода являются такие ученые, как Санти Романо, Ориу, Мортати. Они воспринимают чрезвычайное положение как неотъемлемую часть позитивного права, ибо питающая его крайняя необходимость выступает как самостоятельный источник права. Другие представители этой же традиции (Хорни, Ранеллетти, Росситер) понимают чрезвычайное положение как субъективное (естественное или конституционное) право государства на самосохранение. Представители противоположного подхода (среди прочих Бискаретти, Балладоре–Пальери, Карре де Мальберг) рассматривают чрезвычайное положение и обуславливающую его ситуацию, наоборот, как экстраюридические по природе своей феномены, которые при случае могут влият