крайней необходимости интерпретируется как пробел в публичном праве, который должен быть заполнен исполнительной властью. Принцип, касающийся судебной власти, распространяется таким образом и на власть исполнительную.
Однако в чем состоит, при ближайшем рассмотрении, обсуждаемая здесь лакуна? Действительно ли она является лакуной в настоящем смысле слова? В данном случае лакуна не относится к какому–либо пропуску в законодательном тексте, который судье надлежит восполнить; она скорее касается приостановления работы действующей системы с целью гарантировать ее существование. Далекое от того, чтобы реагировать на лакуну в законодательстве, чрезвычайное положение выступает как создание в системе фиктивной лакуны, необходимой для того, чтобы защитить существование нормы и ее применимость в обычной ситуации. Лакуна располагается не внутри закона, но затрагивает его отношение к реальности, саму возможность его реализации. Как если бы право содержало существенный разрыв, который разделял бы норму и ее применение и который, в самом крайнем случае, мог бы быть заполнен лишь с помощью чрезвычайного положения, то есть созданием пространства, в котором закон как таковой остается в силе, однако применение его приостановлено.
2. Сила закона
Наиболее строгая попытка построить теорию чрезвычайного положения была предпринята Карлом Шмиттом в его «Диктатуре» и в последовавшей год спустя «Политической теологии». Так как эти книги, вышедшие в начале двадцатых годов, описывают с — так сказать, небеспристрастной — проницательностью парадигму (Regierungsform, форму правления[78]), которая не только не потеряла своей актуальности, но и, напротив, получила сегодня полное развитие, здесь необходимо изложить фундаментальные тезисы учения Шмитта о чрезвычайном положении.
Прежде всего некоторые замечания терминологического порядка. В книге 1921 года чрезвычайное положение представлено на примере диктатуры. Последняя включает в себя осадное положение и главным образом поэтому является «чрезвычайным положением», а поскольку диктатура представлена как «приостановление действия закона», то она сводится к вопросу определения «конкретного исключения… проблемы, которая до сих пор не рассматриваласьдолжным образом в общей теории права»[79]. Диктатура, в контекст которой оказалось таким образом вписано чрезвычайное положение, делится на «комиссарскую диктатуру», целью которой является защита или восстановление действующей конституции, и «суверенную диктатуру», в которой она как образец исключения, «чрезвычайности», достигает, так сказать, своей критической массы, или точки плавления. Поэтому в «Политической теологии» на смену терминам «диктатура» и «осадное положение» приходит «чрезвычайное положение» (Ausnahmezustand), в то время как акцент смещается — по меньшей мере внешне — с определения исключения на определение суверенности. Следовательно, стратегия шмиттовского учения о чрезвычайном положении — стратегия двухтактная, и нам необходимо ясно понимать ее внутренние связи и цели.
Teios[80] теории в обеих книгах представляет собой включение чрезвычайного положения в юридический контекст. Шмитт прекрасно понимает, что чрезвычайное положение, поскольку оно осуществляет «приостановление действия всего существующего порядка»[81], как кажется, «ускользает от всякого правового рассмотрения»[82] и даже более того — «в силу своей эффективности и фактичности . оно по сути своей не может быть облечено в правовую форму»[83]. Тем не менее для него принципиально, чтобы некая связь с правопорядком в любом случае была закреплена: «И комиссарской, и суверенной диктатуре свойственна правовая взаимосвязь»[84]; «Поскольку чрезвычайное положение всегда есть еще нечто иное, чем анархия и хаос, то в юридическом смысле все же существует порядок, хотя и не правопорядок»[85].
Особым достижением теории Шмита является именно то, что она делает возможной подобную связь между чрезвычайным положением и правопорядком. Речь идет о парадоксальной связи, так как в право должно быть включено то, что является по отношению к нему принципиально внешним — а именно ни больше ни меньше как приостановка самого правопорядка (отсюда апоретическая формулировка «в юридическом смысле … существует порядок, хотя и не правопорядок»).
В «Диктатуре» фактором такого включения внешнего элемента в право является различие между нормами права и нормами осуществления права (Rechtsverwirklichung) для комиссарской диктатуры и между учреждающей и учрежденной, то есть законно установленной властью для суверенной диктатуры. Действительно, функцией комиссарской диктатуры, поскольку она «упраздняет конституцию in concreto, чтобы защитить эту же конституцию с ее конкретным содержанием»[86], в конечном счете является создание такой ситуации, в которой «право может быть осуществлено»[87]. При комиссарской диктатуре конституция может быть приостановлена в том, что касается ее применения, «притом что она не перестает действовать, поскольку такая приостановка касается только конкретного исключения»[88]. Таким образом, на уровне теории комиссарская диктатура полностью укладывается в разницу между нормой и определяющими ее осуществление технико–практическими правилами.
Иная ситуация при суверенной диктатуре, которая не ограничивается приостановлением действующей конституции «в силу основанного на ней и, стало быть, конституционного права», но стремится скорее достичь такого положения вещей, при котором было бы возможным ввести новую конституцию. В этом случае фактор, позволяющий зафиксировать чрезвычайное положение в правопорядке — это различие между учреждающей и учрежденной властью. При этом учреждающая власть не является «простым и чистым вопросом силы»; скорее она — власть, «которая, не будучи сама учрежденной конституционно, тем не менее находится в такой связи с любой действующей конституцией, что выступает в качестве фундирующей власти… так что вследствие этого она не подвергается отрицанию даже тогда, когда ее будто бы отрицает действующая конституция»[89]. Будучи юридически «бесформенной» (formlos), она, тем не менее, представляет собой «минимум конституции»[90], включенный в любое решающее политическое действие, и потому и при суверенной диктатуре способна обеспечить связь между чрезвычайным положением и правопорядком.
Здесь становится ясным, почему в предисловии Шмитт представляет «принципиальное различие между комиссарской и суверенной диктатурой» в качестве «первостепенного результата книги», делающего концепт диктатуры «наконец–то доступным для рассмотрения с точки зрения юридической науки»[91]. Действительно, у Шмитта перед глазами были «сочетание» и «путаница» двух диктатур, которые он без устали развенчивает[92]. Но и ленинская теория, и практика диктатуры пролетариата, и беспрестанное усиление использования чрезвычайного положения в Веймарской республике были не формами старой комиссарской диктатуры, а чем–то новым и более экстремальным, что грозило поставить под сомнение сам политико–правовой порядок и чью связь с правом Шмитту было необходимо сохранить любой ценой.
В «Политической теологии» фактором включения чрезвычайного положения в правопорядок является уже различие между двумя фундаментальными элементами права: нормой (Norm) и решением (Entscheidung, Dezision) — различие, на которое Шмитт указывал еще в «Законе и приговоре» (1912). Приостанавливая действие нормы, чрезвычайное положение «с абсолютной чистотой раскрывает (offenbart) специфически юридический формальный элемент, решение»[93]. Оба элемента, норма и решение, проявляют таким образом свою автономность. «Подобно тому, как в нормальном случае самостоятельный момент решения может быть сведен до минимума, в чрезвычайном случае уничтожается (vernichtet) норма. Тем не менее исключительный случай также остается доступным для юридического познания, потому что оба элемента — как норма, так и решение — остаются в рамках юридического (im Rahmen des Juristischen)»[94].
Теперь становится ясным, почему в «Политической теологии» теория чрезвычайного положения может быть представлена как учение о суверенитете. Суверен, имеющий право принимать решение о чрезвычайном положении, обеспечивает его фиксацию в правопорядке. Но именно потому, что это решение касается самого аннулирования нормы — то есть чрезвычайная ситуация представляет собой включение и захват пространства, которое не находится ни внутри ни снаружи (и которое соответствует аннулированной и приостановленной норме), — «суверен стоит вне (steht ausserhalb) нормально действующего правопорядка и все же принадлежит (gehört) ему, ибо он компетентен решать, может ли быть in toto[95] приостановлено действие конституции»[96].
«Быть вне» правопорядка и в то же время принадлежать ему — это топологическая структура чрезвычайного положения, и только потому, что бытие суверена, принимающего решение об исключении, в действительности логически выводится из последнего, сущность суверена тоже следует понимать как некий оксюморон — принадлежность–вне–принадлежности (или «экстатическую принадлежность»).