з теорию преступления и наказания.
Cтрогость и неисполнение
Впрочем, чтобы эта теория работала правильно, необходимо внести две поправки, которые вытекают из положений институциональной экономики. Во-первых, не надо считать преступную деятельность чисто рациональной — иначе получается анекдот. Государство вводит определенные меры по борьбе с преступностью, на следующий месяц или даже год замеряет их эффект, выясняется, что никакого эффекта нет, — и власти начинают искать новые меры. А с чего вы взяли, что преступники собирали тренинговые семинары, нанимали аналитиков, чтобы оценить эффективность этих мер? В жизни ведь все не так. Человек садится по новой статье, отсиживает срок и только потом возвращается к своим и говорит: «Слушайте, а теперь все не так, как было пять лет назад». Есть лаг, и этот лаг связан с ограниченной рациональностью преступной деятельности.
Во-вторых, дело не только в понимании, но и в честности поведения. Великий спор между Европой и Америкой по поводу смертной казни имеет эконометрическую сторону, измеряемую экономическими моделями. В теории преступления и наказания есть знаменитая «модель Саха», которая показывает, что применение смертной казни эффективно — каждая смертная казнь спасает от 5 до 15 жизней. При этом создавшие эту модель американцы, разумеется, учитывают возможность судебной ошибки. Чего они не учитывают — так это то, что помимо случайной ошибки возможна ошибка намеренная, результат оппортунистического поведения, применения хитрости и коварства. Ведь казнь можно использовать для заметания следов (расстрелял человека — и концы в воду) или, скажем, для устрашения. В отличие от Америки, Европа имеет печальный и обширный опыт манипулирования устрашением.
Памятуя о двух этих поправках, можно переходить к главной формуле, которую выдвигает экономика в отношении уголовного права и правоприменения: уровень сдерживания преступности определяется, главным образом, двумя факторами — мерой наказания и вероятностью его наступления. На самом деле, ничего особенно нового для русского читателя здесь нет, ведь еще Петр Вяземский говорил: «В России суровость законов умеряется их неисполнением». Однако, если мы добавим, что за каждым множителем этой формулы стоят разные интересы государства и общества, которые не совпадают между собой, и разные издержки для государства и общества, то выясняется, что в результате могут возникать достаточно парадоксальные эффекты.
Например, что проще сделать государству — повысить вероятность наступления наказания или усилить само наказание? Конечно, усилить наказание — для этого достаточно поменять закон. К тому же государство может сильно сэкономить, если введет смертную казнь (не нужно содержать человека в тюрьме), или заработать, если назначит за те или иные преступления большой денежный штраф, конфискацию имущества. Это естественная тенденция, вытекающая из интересов власти, применяющей закон.
А в чем заинтересовано общество? Вообще-то давно посчитано, что вероятность наступления санкций гораздо важнее, чем уровень санкций. Важно, чтобы наказали того, кто совершил преступление. Но это очень дорого: нужно ведь потратиться на розыск, на следствие, на доказательство преступления в суде. Для государства — чистые издержки, зато для общества — выигрыш, потому что это позволяет посадить того, кто виноват, и не сажать того, кто не виновен.
Именно из-за этого перекоса интересов возникает довольно много неожиданных последствий. Ведь это относится не только к борьбе с обычной преступностью, но и, например, к борьбе с терроризмом. Как показывает опыт России, США, Израиля, для государства зачастую легче применить армейскую операцию там, где нужно было бы применить полицейскую. Почему? А это дешевле! Окружили район, подогнали танки к дому с террористами и ударили по этому дому. Конечно, долгосрочные последствия таких действий оказываются сильно отрицательными, но сама операция для государства оказывается очень дешевой. Ведь какой бы стремительной ни была полицейская операция, ее нужно долго готовить, участвовать в ней должны высококвалифицированные люди, а не призывники, которые приехали к террористам на танке. Кстати, по тем же причинам зачастую отодвигаются в сторону дипломатия и спецслужбы — очень дорогие с точки зрения государственных издержек.
При этом теория преступления и наказания дает функциональный ответ на вопрос, зачем нужна такая выдумка Европы, как права человека. Они задают стандарт, который заставляет заниматься следствием, розыском, вести объективное судебное разбирательство, чтобы найти и наказать реального преступника. Когда правоохранительные органы вынуждены учитывать все эти барьеры, они начинают работать эффективнее. Когда же эти барьеры исчезают, на первый план выходят личные интересы и стремление понизить личные издержки. Получив возможность снизить свои издержки, государство находит самый простой для себя путь к цели, который зачастую вовсе не предполагает, что реальное преступное поведение будет сдерживаться. В результате издержки растут у нас с вами.
Закон и прецедент
Однако не меньшее значение, чем уго¬лов¬ное право, для экономики имеет право гражданское. И тут сразу возникает очень интересный вопрос: откуда должна браться норма гражданского права? Вообще-то есть два пути появления закона: либо его принимают законодатели (континентальная система), либо он рождается в ходе судебного конфликта (англосаксонская).
Экономисты довольно дружно считают гораздо более эффективной англосаксонскую систему. Почему? Давайте опять введем те два ограничения, о которых постоянно говорим, — о том, что люди не боги и не ангелы, что они не всеведущи и не склонны соблюдать все моральные правила. Когда законодатель принимает какие-то нормы гражданского права, мы интуитивно исходим из того, что законодатель все знает и понимает, а к тому же еще и не имеет собственных интересов. И то, и другое, очевидно, неверно. Нормы, которые производят правительства и парламенты, зачастую обременены сразу двумя болезнями: корыстными интересами и недопониманием того, где реальные проблемы.
А вот с судом все немножко по-другому. Конечно, судья тоже не всеведущий, и ошибки суда тоже случаются. Но гражданский суд не может рассматривать дела по своей инициативе. Нет конфликта — нет суда, а если нет конфликта, то, может быть, и норма не нужна. Если все решается в рамках неформальных институтов, к чему вводить институты формальные? В итоге получается гораздо менее избыточная система, чем, например, в России, где Госдума считает показателем своей эффективности количество принятых законов. Суд производит нормы там, где не справилась неформальная жизнь, межчеловеческие отношения, обычаи делового оборота. Понятно, что юристы, работающие в континентальной системе, категорически против введения судебного формирования гражданского закона — ведь это означает, что вся юридическая корпорация просто потеряет работу (есть только один видный юрист, который мне сказал, что он тоже предпочитает прецеденту англосаксонскую систему, но он очень просил никому и никогда не называть его фамилию).
Как ни странно это прозвучит, Россия — страна, исторически использующая континентальную систему права, — имеет реальный опыт того, как суд производит нормы, важные для граждан. Появился он в сфере, которую я очень хорошо знаю, — в защите прав потребителей. Когда мы только начинали эксперименты в этой области на рубеже 1980-х и 1990-х, человека приходилось буквально за руку тащить в суд, давать ему бесплатного адвоката, а он все равно ежился и говорил: «Не пойду… Вдруг засудят?» Тогда мало кто мог поверить, что уже через несколько лет в судах будут сотни тысяч исков о защите прав потребителей.
Почему это произошло? Оказа¬лось, что при проектировании судебного применения закона очень правильно была выстроена система издержек и выгод. Вход в систему был очень легкий: нулевая судебная пошлина, гибкая территориальная подсудность, закон прямого действия (то есть можно, в принципе, прочитать закон и самому идти в суд, без всякого адвоката). Издержки минимальны, а выгода потенциально очень велика: это и компенсации огромной инфляции 1990-х, и возмещение материального ущерба, и, самое интересное, возмещение морального вреда.
Именно оценка морального вреда — пример того, как суд начал формировать гражданскую норму. Как формализовать уровень компенсации физических и нравственных страданий лица? Для судей это была очень непростая задачка. Сначала они попытались привязаться к зарплате истца или ответчика. Но Верховный суд постановил, что никакой связи тут нет. И это правда — больше того, нравственные страдания человека с низким достатком, скажем, от поломки телевизора могут быть значительно сильнее, чем для человека богатого. У состоятельного человека телевизор есть и в гостиной, и на кухне, и в спальне, а у пенсионера или инвалида он один, и зачастую это его единственное окошко в мир. Тогда попытались привязаться к размерам материального ущерба, но это тоже неверно, ведь материальный ущерб может быть ерундовый, а моральный вред — колоссальный. Случаи бывали очень непростые. Например, году в 1994 году в Туле человек заказал себе дверь с глазком. Роста он был очень маленького и, естественно, заказал глазок на низком уровне — а ему поставили стандартный. Его представитель в суде от общества потребителей утверждал, что каждый раз, забираясь на табуретку, возвышаясь на ней, этот человек вспоминал о своем маленьком росте, испытывал унижение и моральные страдания. И вот суду нужно было определять размер компенсации — и он определял. Причем на протяжении всех 1990-х годов норма возмещения росла, то есть фактически росла оценка человеческой жизни и достоинства.
При этом ни в коем случае нельзя забывать, что для судей тоже может быть характерно оппортунистическое поведение. Про судебную коррупцию сейчас не говорит только ленивый. Кстати, размер этого бедствия для судов сильно преувеличен. В институциональной экономической теории есть так называемый «эффект Ольденбурга»: в индийском обществе слухи о коррупции раздуваются посредниками, которые тем самым увеличивают свой доход — ведь в итоге неизвестно, передают они взятки судьям или нет. Например, в России, чтобы обосновать свой гонорар, адвокат говорит: «А с