В связи с этой проблемой любопытно привести выдержку из приказа оберполицеймейстера Санкт-Петербурга генерала Трепова, изданного им в 1866 г.: «Во всеподданнейшем докладе моем о необходимости и способах преобразования столичной полиции я счел долгом, между прочим, представить Его Императорскому Величеству что чины полиции, получая скудное содержание, по необходимости существуют приношениями от частных лиц, известными под именем праздничных денег. При этом выражено мною, что такой порядок вознаграждения служащих роняет достоинство полиции в общественном мнении, стесняет чинов ее в преследовании нарушений закона, поставляя их в зависимое от частных лиц положение, словом, составляет неизбежную причину нравственного растления полиции и источник глубокого зла. Государь Император, признав этот взгляд на праздничные деньги вполне основательным, Высочайше соизволил на увеличение содержания чинов полиции в такой мере, что скромное безбедное существование на службе сделалось для них возможным и, по тому самому, безукоризненное исполнение долга безусловно обязательным. Таким образом, не одно вымогательство, но и принятие ими добровольных от частных лиц приношений, становится уже в настоящее время преступлением и будет преследоваться мною со всею строгостью».[419]
А. Лохвицкий не считал подобные подарки взяточничеством, поскольку они даются не для определенного действия со стороны чиновника, а, так сказать, безлично, установлены обычаем. «Такие приношения, во всяком случае, делаются из цели получить в случае надобности законную защиту, следовательно, составляют род страховой премии для обывателей. Но буквально они не подходят под взяточничество».[420]
Заметным явлением в литературе того времени было исследование Н. А Неклюдова «Взяточничество и лихоимство. De lege lata и de lege ferenda», опубликованное в июньской книжке журнала «Юридическая летопись» за 1890 г. Многие идеи Н. А Неклюдова были восприняты редакционной комиссией, работавшей над проектом нового Уголовного уложения, и воспроизведены в объяснительной записке к этому проекту.
В частности, Н. А. Неклюдов полагал, что взятка всегда должна носить характер подкупа и что ее необходимо отличать от дара. «Даже и в том случае, если бы законодательство признало необходимым возбранить служащим прием каких бы то ни было проявлений благодарности или признательности, то и тогда нарушение сего формального запрета не могло бы быть рассматриваемо как взяточничество, а могло бы составить лишь дисциплинарный проступок, преследуемый или безусловно или с известным ограничением».[421]
Составители проекта Уголовного уложения, как видно из объяснительной записки, исходили из того, что законодательство об ответственности за взяточничество преследует продажность служебных действий (подкуп). Должностное лицо не может быть обвинено в продажности, а частное – в лиходательстве, «коль скоро первый совершил то или другое действие совершенно безмездно, а последний отблагодарил его впоследствии за эти действия подарком».[422]
В связи с таким пониманием взяточничества редакционная комиссия в проекте Уголовного уложения предлагала декриминализировать мздоимство, если подарок вручался должностному лицу за уже совершенное деяние, не связанное с злоупотреблением служебным положением. Однако, проявив непоследовательность, комиссия предлагала сохранить ответственность за получение подарка, если он вручался должностному лицу за преступное деяние или служебную провинность.
Проект Уголовного уложения в соответствующем разделе выделял следующие виды преступного поведения: 1) взяточничество, 2) вымогательство взяток, 3) поборы с подчиненных, 4) пособничество взяточничеству, 5) взяточничество присяжных заседателей, 6) присвоение и выманивание взяток (ст. 564–570). В собственно взяточничестве, понимаемом как принятие служащим взятки, добровольно ему предложенной самим лиходателем, выделялись три разновидности:«1) за оказание в будущем такой служебной услуги, которую виновный, как не соединенную с злоупотреблением служебными действиями, мог или/и должен был учинить, в силу лежащих на нем служебных обязанностей, но безмездно (1 ч. 564 ст.); 2) с целью побудить его к учинению в качестве служащего преступного деяния или служебной провинности (2 ч. 554 ст.); 3) с целью вознаградить его за учиненное им в интересах лиходателя преступное деяние или служебную провинность (2 ч. 564 ст.)».[423]
Однако уже в замечаниях на проект Уголовного уложения, представленных Санкт-Петербургским юридическим обществом и членами прокуратуры округа Санкт-Петербургской судебной палаты, обосновывалась необходимость уголовной ответственности и за мзду в смысле не обещанной предварительно благодарности. Отмечалось, что благодарность за совершенное служебное действие нередко, хотя бы отчасти, дается в расчете пользоваться услугами того же должностного лица в будущем, и предлагалось сформулировать статью о взяточничестве следующим образом: служащий, виновный в принятии взятки, т. е. дара, заключающегося в имущественной выгоде или обещании таковой, заведомо, что она дана ему или с целью побудить его к совершению такого действия, которое он мог или должен был учинить в силу лежащих на нем служебных обязанностей, но безмездно, или за таковое учиненное им действие, наказывается тюрьмою».[424]
Предложение отнести лишь к дисциплинарным провинностям случаи принятия взяток за оказанную должностным лицом правомерную услугу было отвергнуто и при рассмотрении проекта Уголовного уложения в Совещании при Министерстве юстиции.[425]
В результате в принятом в 1903 г. Уголовном уложении в ч. 1 ст. 656 была сохранена уголовная ответственность служащих, получивших взятку в порядке благодарности за учинение ими действия, входящего в круг обязанностей по службе, хотя это признавалось наименее опасным видом взяточничества.[426] В двух других частях этой же статьи говорилось о взятке, данной для побуждения к учинению действия, входящего в круг обязанностей по службе, и о взятках, данных для побуждения к учинению или за уже совершенное служащим в круге его обязанностей преступное деяние или служебный проступок.
Идею об ответственности за взятку-благодарность активно отстаивал В. Н. Ширяев, подчеркивавший, что и в подобном случае нарушается начало безмездности служебного действия, являющегося объектом взяточничества, как одно из существенных условий государственной и общественной службы.[427] Так же рассуждал и А. Я. Эстрин: «Государство, которое давно уже объявлено неблагополучным по взяточничеству, должно заботиться, главным образом о том, как бы не оставить никаких лазеек для угрожающей опасности. Если принять наш критерий и согласиться, что во взяточничестве должно караться обнаружение порочного отношения и самой порученной служащему должности, то подведение разбираемых случаев под понятие взяточничества не представит затруднений».[428]
Одновременно А. Я. Эстрин выступал за воспрещение служащим под угрозой наказания «всякого принятия подарков от лиц, соприкасающихся более или менее тесно с их служебной деятельностью, хотя бы подарки эти и не сопровождались указанием желательного для дарителя образа действия и не были вознаграждением за совершенное уже».[429] В проекте Уголовного уложения эта ситуация находила определенное, хотя и не исчерпывающее отражение в норме об ответственности начальника или служащего, коему вверен надзор или контроль по службе, установившего или производившего со своего подчиненного или состоящего под его надзором или контролем служащего взяточнические поборы (ст. 566 проекта). В несколько измененном виде эта норма вошла в Уголовное уложение 1903 г В ней говорилось об ответственности служащего вообще (а не только начальника в отношении подчиненного), виновного в установлении или во взимании незаконных поборов в свою пользу (ст. 658). В отличие от взяточничества и вымогательства, имеющих в виду отдельное единичное деяние должностного лица, незаконные поборы взимаются за служебную деятельность вообще.
В Уголовном уложении 1903 г. в отличие от Уложения о наказаниях разграничивались взяточничество и другой вид корыстного должностного злоупотребления – лихоимственные сборы. Об этом писал Н. А Неклюдов.[430] Его предложения были восприняты Редакционной комиссией, подготовившей проект Уголовного уложения.
Видя сходство этих разновидностей преступлений по службе в том, что должностные лица корыстно используют свое положение для приобретения или извлечения выгоды, авторы проекта подчеркивали, что законоположениями о взяточничестве преследуется преступное обогащение путем нарушения начала безмездности деятельности служащих по отношению к частным лицам. При этом служащий принимает или требует мзду за свое действие или бездействие от обращающихся к его услугам лиц (лиходателей), заведомо знающих, что они по закону не обязаны давать эту мзду должностному лицу. Законоположениями же о лихоимстве преследуется преступное обогащение путем нарушения служащим законов, в силу которых никакие налоги, сборы и повинности не могут налагаться на граждан иначе, как в установленном порядке. При лихоимственном сборе виновное должностное лицо не принимает и не требует никакой противозаконной мзды за свои служебные действия, а прямо взимает неустановленные поборы под предлогом обращения их в государственную или общественную кассу или под предлогом следующих ему по закону поступлений.