[547] Как писал А. Эстрин, взяточничество – это «торговля должностным лицом своей должностью, с превращением им своего должностного положения в источник обогащения».[548]
Любопытно, что уже в те годы возникают и обсуждаются проблемы, которыми следственно-судебная практика и уголовно-правовая теория продолжают заниматься и в наше время. В частности, таковым является вопрос о возможности признания взяточничества в случаях, когда должностному лицу передаются материальные ценности, «дар», а какие-либо ответные его действия не оговариваются. Энергично высказывался по этому вопросу А. Эстрин: «На практике, в очень и очень многих случаях, гражданин, желающий добиться чего-либо от должностного лица, делает ему то или иное подношение, не ставя при этом никаких условий, вроде того, как в „Ревизоре“ купцы приносили свое приношение городничему. Сейчас, когда взяточничество стало столь распространенным явлением, наш советский «чиновник», получая ничем им не заслуженное приподношение от граждан, вовсе не нуждается в том, чтобы приносящие стали толковать ему: „Я тебе даю взятку, а ты уж, благодетель, посодействуй мне в таком-то дельце“. Этот „чиновник“ и без слов понимает, что не из любви к ближнему заботятся о его благосостоянии граждане; он разумеет, что, суя ему ту или иную ценность в руки, они, по меньшей мере, мысленно приговаривают при этом: „Смотри, батенька, не забудь, как я хорош к тебе – будь и ты ко мне хорош, когда служба тебя со мной столкнет“. И, конечно, начальник отделения милиции, получающий от некоторых торговцев входящего в его участок рынка подарки деньгами ли, вещами ли, скорее составит протокол на того, кто не дает ему ничего, чем на того, кто ему дает». И далее: «Для нашей судебной практики будет совершенно бесспорно, что словам «за выполнение или невыполнение какого-либо действия» надлежит придать распространительное толкование и что это толкование нисколько не может противоречить намерениям законодателя. Конкретно это распространительное толкование, притом, сводится только к тому, что всякий подарок, данный гражданином должностному лицу, будет нашими судами предполагаться данным «за выполнение или невыполнение в интересах дающего какого-либо действия», и уже делом обвиняемого будет доказывать на суде, что подарок ему дан по дружбе, а не по службе. Говоря более научным языком, наша судебная практика должна установить презумпцию взятки во всех тех случаях, когда налицо получение должностным лицом подарка, деньгами, вещами или услугами от граждан, соприкасающихся с его служебной деятельностью».[549]
Все это было написано в разгар «ударной кампании» по борьбе со взяточничеством. Конечно, нельзя согласиться с идеей «презумпции» взятки и с переложением бремени доказывания, что полученные ценности – обычный подарок, а не взятка, на обвиняемого. Однако, сама мысль, что формулировка закона предусматривает и случаи получения взятки за «благоприятное отношение», покровительство, которое рано или поздно может проявиться в конкретном поведении должностного лица, является, на мой взгляд, правильной. Эта идея получила развитие в трудах и других юристов того времени.[550]
Несколько противоречиво эту проблему решал А. Гюнтер. С одной стороны, он утверждал, что действие, которое обещает выполнить или от выполнения которого обещает воздержаться должностное лицо, должно быть определенным, поскольку закон говорит о совершении какого-либо действия, как чего-то определенного, а не действий, которые еще неизвестно в чем могут и должны выразиться.[551] «Однако, – продолжает он, – эта определенность иногда может касаться не одного какого-то строго обусловленного действия, но известной группы, известного круга действий, которые по своему содержанию заранее известны дающему взятку и получающему ее. Так, торговец дает взятку сотрудникам районной милиции не по поводу какого-то определенного действия, обусловленного при даче взятки, но в расчете на то, что благодаря этой взятке, милиция будет смотреть «сквозь пальцы» на нарушение торговцем правил о времени производства торговли, о торговле в праздничные дни и т. д. Милиционеры, принимающие «дар», также отлично понимают, что это не есть просто дружеский подарок, но что это дар, обязывающий их к известным действиям в форме поблажек торговцу. Формального соглашения и договоренности между ними (торговцем и сотрудниками милиции) не было, но от этого взятка не перестала быть взяткой: обе стороны отлично понимали, что они делают, и каждый из них знал, за что он дает и за что получает «дар».[552]
В это же время формулируется еще одно принципиальное положение: взятка может иметь как характер подкупа должностного лица, так и вознаграждения за уже совершенное им действие, хотя никакой предварительной договоренности об этом вознаграждении не было и действие должностного лица является нормальным выполнением его обязанностей, «так как должностное лицо должно выполнять свои обязанности безвозмездно и никакого вознаграждения за них от заинтересованных частных лиц оно получать не имеет права».[553]
Оживленно дискутировались в юридической литературе 20-х годов и некоторые частные вопросы, возникающие по делам о взяточничестве. Рассмотрение их представляет не только исторический интерес, но и позволяет сделать определенные выводы для сегодняшней практики.
В 19-м номере журнала «Еженедельник советской юстиции» за 1923 год в разделе «Вопросы и ответы» было опубликовано редакционное разъяснение об ответственности лица, передавшего взятку другому лицу, ошибочно принимаемому им за должностное. По мнению редакции, уголовная ответственность исключается, поскольку дача взятки – это вид соучастия в получении взятки, которого в данном случае не было.[554] Данное разъяснение вызвало бурную полемику.
В итоге дискуссии определились следующие позиции: лже-должностное лицо отвечает за присвоение звания и власти должностного лица и (или) мошенничество, а «взяткодатель» – за покушение на дачу взятки (или дачу взятки) или вообще не отвечает за отсутствием состава преступления.[555] При этом сторонники последнего решения утверждали, что обманутый мошенником «взяткодатель» лишь обнаружил свою «злую волю», что само по себе не наказуемо. Резонным, на мой взгляд, было возражение, что дача взятки – это самостоятельное преступление и что в данном случае результат не наступил, независимо от воли взяткодателя. Этот гражданин не может признаваться потерпевшим, ибо «гражданских прав из совершенного преступления для совершившего преступление не возникает».[556]
Близкой к изложенной была и дискуссия по проблемам ответственности в случаях провокации взятки. Здесь также определились две позиции: 1) «давший взятку провокатору вреда обществу не приносит, никого своей взяткой не развращает и развратить этим своим делом не может»;[557] 2) факт провокации не исключает наличие умысла со стороны взяткодателя, заинтересованного в определенном действии или бездействии берущего взятку, поэтому предусмотренная законом ответственность должностного лица, спровоцировавшего передачу ему взятки, не исключает ответственности лица, давшего взятку.[558] Второе решение представляется правильным. И дело не только в наличии умысла на преступление у взяткодателя. Этот умысел проявляется в общественно опасном действии, не доведенном до конца по не зависимым от взяткодателя причинам – покушении на дачу взятки.
Уголовный кодекс РСФСР 1926 г. установил уголовную ответственность должностных лиц и за провокацию получения взятки. В связи с этим, А. А. Жижиленко высказал мнение, что спровоцированное должностное лицо не подлежит наказанию за получение взятки.[559] Противоположную и, представляется, более правильную точку зрения отстаивал А. Я. Эстрин.[560] Правильнее, однако, считать, что когда должностное лицо принимает материальные ценности, передаваемые ему исключительно в провокационных целях, он виновен в покушении на получение взятки, ибо взятка как таковая ему все же не давалась.
Много внимания уделялось в литературе анализу обстоятельств, влекущих освобождение от ответственности за взяточничество. Дореволюционное русское уголовное законодательство не знало такой нормы. Как мы видели, формулировки этих обстоятельств в законе менялись, подчас были недостаточно четкими, что вызывало практические трудности в их применении.
Начиная с декрета 16 августа 1921 г. до принятия Кодекса 1926 г., речь шла об освобождении от наказания, которое могло производиться судом, установившим и факт дачи – получения взятки, и те обстоятельства, которые по закону влекли освобождение от наказания. При этом, в соответствии с декретом 9 октября 1922 г., внесшим изменения в УК 1922 г., такое освобождение было лишь правом, но не обязанностью суда (ст. 114-а). Правда, циркуляр Верховного Суда РСФСР № 31 за 1923 год предлагал расширительное толкование этого закона, полагая, что: 1) лица, которые добровольно и немедленно заявят о вымогательстве с них взятки, не должны привлекаться к ответственности вовсе, однако, лишь при условии, что заявление их не будет опровергнуто ходом предварительного или судебного следствия, а 2) лица, которые своевременными показаниями и донесениями окажут содействие раскрытию дела о взяточничестве, привлекаются к ответственности наравне с другими обвиняемыми в даче взятки и могут быть освобождены от таковой с прекращением дела как в стадии предварительного следствия, так и в судебных и распорядительных заседаниях судов и трибуналов, лишь в том случае, когда с полной достоверностью будут установлены как своевременность их донесений, так и содействие раскрытию.