Вымогательство, которому подвергалось лицо, давшее взятку всегда признавалось обстоятельством, влекущим его освобождение от ответственности или от наказания, хотя только с принятием УК 1926 г. (примечание к ст. 118) оно стало считаться самостоятельным основанием для освобождения. До этого вымогательство влекло освобождение лишь при условии «своевременного» заявления (декрет 16 августа 1921 г., ст. 114 УК 1922 г.) или «добровольного и немедленного заявления о вымогательстве взятки» (ст. 114 УК 1922 г., в ред. 9 октября 1922 г.).
Теория и практика раскрывали содержание понятия «вымогательства» при взяточничестве, так же как определялось вымогательство в качестве самостоятельного преступления. «Вымогательство взятки это такого рода преступление, когда взятка дается не добровольно, а когда лицо, которое получает взятку, требует, чтобы она была ему дана, угрожая какими-либо насилиями над личностью или истреблением имущества», – писал Гр. Железногорский.[562]
Вторым основанием для освобождения уголовное законодательство считало оказание содействия раскрытию дела о взяточничестве (декрет 16 августа 1921 г., ст. 114 УК 1922 г.) или «своевременные показания и донесения» лица, оказавшие содействие раскрытию дела о взяточничестве (ст. 114-а УК 1922 г. в ред. 9 октября 1922 г.). Напомним, что в соответствии со ст. 114-а суд мог освободить от наказания всех лиц, причастных к взяточничеству: взяткополучателей, взяткодателей, посредников и всех других, оказавших какое-либо содействие или не принявших мер противодействия взяточничеству.
Подобные формулировки оснований освобождения, несомненно, не отличались четкостью и вносили путаницу. С одной стороны, при вымогательстве для освобождения необходимо было добровольное и немедленное заявление; с другой же стороны, уже немедленного заявления не требуется, а достаточно, даже при отсутствии вымогательства взятки, «своевременных (как это понимать? – Б. В.) показаний и донесений»,[563] способствующих раскрытию преступления.
Более четко этот вопрос решил УК 1926 г. в примечании к ст.118, разделивший вымогательство взятки и немедленное добровольное заявление о случившемся на два самостоятельных основания освобождения от привлечения к ответственности лиц, давших взятку и совершивших посредничество во взяточничестве. Правда, первое основание («если в отношении их имело место вымогательство взятки»), строго говоря, вряд ли могло быть применено к посредникам во взяточничестве, которые сами никакому вымогательству со стороны получателя взятки не подвергаются.
Анализируя положения УК РСФСР 1926 г. об ответственности за взяточничество, М. Анцелович подчеркивал, что дело в отношении лиц, давших взятку при условиях, указанных в примечании к ст. 118, должно быть прекращено всяким органом, на то уполномоченным, согласно УПК, за отсутствием состава преступления, в отличие от прежнего положения, когда лицо могло быть освобождено от наказания только судом.[564]
Прокурор Ленинградской губернии И. Крастин выразил сомнения в правильности толкования примечания к ст. 118 УК в том смысле, что в нем сформулированы два самостоятельных основания для освобождения от ответственности, и полагал, что для этого необходимо, чтобы лицо, у которого вымогалась взятка, к тому же немедленно после дачи взятки добровольно заявил о случившемся. Помимо доводов, основанных на грамматическом толковании нормы, он утверждал, что случаи добровольного (без вымогательства) взяткодательства и последующего немедленного донесения – без преследования взяткодателем каких-то особых для себя выгод – просто ирреальны. Здесь открывается простор для провокации взяток в отношении должностных лиц и их шантажа.[565]
Полемизируя с ним, И. Дерзыбашев особо отмечал, что положения, содержащиеся в примечании к ст. 118, предназначены на то, чтобы провести водораздел между взяткополучателями и взяткодателями, как-то противопоставить их интересы, что должно способствовать раскрытию взяточничества. Что же касается опасений И. Крастина о возможных провокациях и шантаже, то И. Дерзыбашев писал: «Как предотвратить провоцирование взяток частными лицами и шантаж должностных лиц на этой почве? Каждое должностное лицо ответит на этот вопрос просто: защитит следователь, прокурор и суд. Защита надежная, и мы в эту защиту верим».[566] К сожалению, приходится признать, вспоминая не столь давние уголовные дела, что эта защита далеко не всегда оказывалась надежной.
Дискуссия завершилась тем, что по запросу Ленинградского губсуда Пленум Верховного Суда СССР 21 марта 1927 г. разъяснил: «лица, давшие взятку, могут освобождаться от привлечения к ответственности при наличии хотя бы одного из условий, указанных в примечании к ст. 118 УК».[567]
Подведем краткий итог. Первое послереволюционное десятилетие было весьма насыщенным с точки зрения формирования и совершенствования законодательства и научного осмысления практики борьбы со взяточничеством. Выработанные законодателем того времени решения и научные дискуссии не утратили ценности и заслуживают самого пристального внимания и в наше время революционного обновления советского общества.
О дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения(Из опыта разработки проекта Закона о борьбе с коррупцией)[568]
Рассуждения о распространенности коррупции в России и о необходимости ведения с ней решительной борьбы стали в настоящее время общим местом, хотя нередко эти тезисы используются лишь в интересах политической борьбы, не находя реализации в конкретных практических действиях, в том числе и в законотворческой работе.
В 1993 г. Верховный Совет Российской Федерации предпринял попытку принять Закон о борьбе с коррупцией. При Комитете по вопросам законности, правопорядка и борьбы с преступностью была создана рабочая групп по подготовке проекта данного Закона, в которую, наряду с учеными, входили практические работники Министерства внутренних дел, Министерства безопасности, Главного управления налоговых расследований и других ведомств. Верховный Совет принял закон в первом и втором чтениях, однако его не подписал Президент России, и в действие он не вступил (1). Тем не менее наш опыт работы над данным проектом, на мой взгляд, достаточно поучителен, а предложенные в нем решения, в частности по вопросу о дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения, заслуживают внимания.
Прежде всего, что понимается под коррупцией? Рабочая группа остановилась на следующем определении: под коррупцией понимается использование лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, своего официального положения и связанных с ним возможностей для противоправного получения материальных, любых иных благ и преимуществ, а также предоставление им этих благ и преимуществ физическими и юридическими лицами. Таким образом, мы ушли от понимания коррупции только как подкупа должностных лиц (или, более широко, государственных служащих), что нередко предлагается в литературе (2).
Другим концептуальным положением проекта Закона о борьбе с коррупцией было определение круга субъектов коррупционных правонарушений. Разработчики проекта полагали, что действие данного Закона должно распространяться только на лиц, участвующих в государственном управлении и выполняющих публично-правовые функции. Эти субъекты были названы «лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций». К ним отнесены: государственные и муниципальные служащие, должностные лица государственных и муниципальных предприятий, а также предприятий, в имуществе которых доля государственной или муниципальной собственности является преобладающей, народные депутаты и их помощники, лица, избранные в состав органов территориального общественного самоуправления населения, судьи, народные и присяжные заседатели в суде, а также лица, в установленном законодательством порядке постоянно или временно, или в порядке разового поручения выполняющие на общественных началах функции государственных органов или государственных служащих. В тех случаях, когда коррупционное правонарушение связано с подкупом, второй его стороной является также физическое или юридическое лицо, противоправно предоставляющее материальные и иные блага лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций.
Что же касается случаев подкупа служащих негосударственных, в частности коммерческих предприятий, а также должностных лиц общественных организаций (объединений) или профессиональных союзов, то одним из вариантов решения вопроса предполагалось установление за это ответственности в самостоятельных статьях Уголовного кодекса (3).
Коррупция как явление выражается в совершении коррупционных правонарушений, влекущих дисциплинарную, гражданско-правовую (имущественную), административную и уголовную ответственность Нами были сформулированы следующие составы коррупционных правонарушений:
а) получение за свою деятельность в качестве лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, любого дополнительного вознаграждения в виде денег, услуг и в иных формах от других органов, организаций и предприятий, в которых он не состоит на службе, а также от негосударственных предприятий, общественных организаций, физических лиц, если иное не предусмотрено законодательством;
б) принятие подарков и иных услуг в связи со служебной деятельностью или от лиц, зависимых по службе, за исключением символических знаков внимания в соответствии с общепринятыми нормами вежливости и гостеприимства и символических сувениров при проведении протокольных и иных официальных мероприятий;
в) принятие приглашений на внутригосударственные и зарубежные туристические лечебно-оздоровительные и иные поездки за счет иностранных и российских физических и юридических лиц, кроме поездки по приглашению близких родственников или в случаях, предусмотренных международными соглашениями;
г) использование в личных, групповых и иных неслужебных целях предоставляемых ему для осуществления государственных функций помещений, средств транспорта и связи, электронно-вычислительной техники, денежных средств и другого государственного (муниципального) имущества, если это не предусмотрено законодательством и причиняет ущерб государственным интересам;
д) использование не предусмотренных правовыми актами преимуществ в получении кредитов, ссуд, приобретении ценных бумаг, недвижимости и иного имущества;
е) совершение иных действий с использованием служебного положения, связанных с извлечением противоправных доходов, выгод имущественного и иного характера, получением услуг.
Совершение этих правонарушений, согласно проекту Закона, если они не образуют состава уголовно наказуемого деяния, влечет для государственного (муниципального) служащего понижение в должности на срок до одного года или увольнение, а для лиц, занимающих выборные государственные должности, выполняющих на общественных началах функции государственных органов или государственных служащих, народных и присяжных заседателей и других – отзыв либо отрешение от должности в установленном порядке уполномоченными на это органами, избирателями или по решению суда (ст. 14, 15, 16 законопроекта).
Физические лица, предоставившие государственным (муниципальным) служащим и иным лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, незаконное материальное вознаграждение, подарок, иные льготы или услуги, если в содеянном не держится признаков уголовно наказуемого деяния, штрафуются судом в административном порядке в пределах от 10 до 50 размеров минимальной заработной платы. Организации, предприятия, общественные объединения, предоставляющие незаконное материальное вознаграждение, подарок, другие льготы либо услуги лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, наказываются по суду административным штрафом до пятисот минимальных размеров заработной платы с конфискацией незаконно выплаченных сумм или переданного имущества, а при повторном нарушении деятельность юридического лица прекращается в установленном законом порядке (ст. 17 законопроекта).
Таким образом, по мнению разработчиков проекта, коррупционное правонарушение не всегда должно влечь уголовную ответственность (4). Тут и возникает наиболее сложный вопрос дифференциации ответственности.
Надо признать, что в рабочей группе не было достигнуто единства по данному вопросу, поэтому ограничусь изложением, как правило, своей позиции.
Разграничение коррупционных правонарушений, связанных с использованием своего официального положения для противоправного извлечения доходов, получения льгот, преимуществ и т. п., на дисциплинарные проступки и преступления, подпадающие под признаки уголовно наказуемого злоупотребления властью или служебным положением, следует проводить с учетом тяжести наступивших последствий. В действующем УК эти последствия названы существенным вредом государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и интересам граждан. Представляется необходимым «повысить планку» тяжести последствий для признания служебного злоупотребления преступным. Уголовную ответственность должно влечь лишь такое коррупционное злоупотребление властью или служебным положением, которое вызвало тяжкие последствия, связанные с нарушением прав и законных интересов физических или юридических лиц либо государственных и общественных интересов, а равно было связано с попустительством другому преступлению либо соучастием в нем (5).
Непросто решить проблему дифференциации ответственности за коррупционные правонарушения, связанные с получением лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, незаконного вознаграждения в связи с этой деятельностью и занимаемым им положением. В принципе в основу такой дифференциации могли бы быть положены следующие критерии: 1) размер вознаграждения; 2) служебное положение субъекта; 3) характер действий, за которые получается вознаграждение: законные, в пределах служебной компетенции или противоправные; 4) наличие или отсутствие предварительной договоренности о вознаграждении (взятка-подкуп или взятка-благодарность).
Дореволюционное российское уголовное законодательство (Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в редакциях 1845, 1866 и 1885 гг.) не придавало никакого значения при определении ответственности размеру «мзды» (взятки) и должностному положению взяткополучателя и выделяло виды взяточничества, влекущие за собой различные наказания, в зависимости: а) от свойств деяния, за которое дана или обещана взятка (правомерное, не связанное с нарушением обязанностей по службе – при мздоимстве и, напротив, соединенное с нарушением таких обязанностей или даже преступное – при лихоимстве); 6) от времени получения взятки (до или после соответствующего поведения должностного лица); в) от способа получения взятки (по почину лиходателя – взяточничество в тесном смысле слова и по почину берущего – вымогательство взятки). При этом простое мздоимство, предполагавшее получение подарка чиновником и иным лицом, состоящим на службе государственной или общественной, по делу или действию, связанному с правомерным исполнением служебных обязанностей, после исполнения этого действия и без предварительного на то согласия, влекло за собой всего лишь денежное взыскание не свыше двойной цены подарка. Если в этом случае подарок передавался до исполнения должностным лицом того действия, ради которого он преподносился, то, помимо денежного взыскания, виновный подлежал отрешению от должности (6).
Действующее уголовное законодательство Российской Федерации считает безразличными для дифференциации ответственности за взяточничество такие обстоятельства, как наличие или отсутствие предварительной договоренности о вознаграждении и характер действий должностного лица, совершаемых им за взятку. Размер взятки (крупный и особо крупный) и должностной статус виновного (ответственное положение) являются квалифицирующими признаками при получении взятки и не имеют никакого значения для квалификации дачи взятки и посредничества во взяточничестве. Вряд ли можно считать правильными все эти решения.
В связи с разработкой проекта Закона о борьбе с коррупцией мною было предложено включить в Уголовный кодекс следующее примечание к ст. 173: «Не является преступлением в силу малозначительности получение лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, материальных ценностей, услуг или льгот материального характера в качестве подарка при отсутствии предварительной о том договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышала однократного минимального размера заработной платы. Равным образом не влечет уголовной ответственности дача подарка и посредничество в его передаче при указанных обстоятельствах».
Таким образом, три обстоятельства имеют значение для отнесения этого коррупционного правонарушения к разряду уголовно ненаказуемых: 1) размер вознаграждения; 2) то, что это вознаграждение не носит характера подкупа; 3) то, что действия лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, вызвавшие эти вознаграждения, были правомерными. Общественное сознание не усматривает опасности в этих действиях ни со стороны дающего, ни со стороны принимающего подарок (7).
Что же касается обстоятельств, усиливающих ответственность за получение взятки и способных влиять на квалификацию содеянного, то, с моей точки зрения, такими должны быть признаны: вымогательство взятки, получение ее по предварительному сговору группой лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, крупный размер взятки (8), ответственное положение взяткополучателя и получение взятки, связанное с попустительством другому преступлению либо соучастием в его совершении. При этом крайне необходимо в самом законе дать разъяснение понятиям крупного размера получения взятки и ответственного положения взяткополучателя (9).
Поскольку дача взятки и посредничество во взяточничестве являются своеобразным соучастием в совершении должностного (служебного) преступления – получения взятки, то квалифицирующие признаки этих преступлений должны быть теми же, что и в составе получения взятки (разумеется, кроме вымогательства взятки для взяткодателя) (10).
Наконец, немаловажен вопрос о возможности освобождения от уголовной ответственности лиц, виновных в таком коррупционном преступлении, как взяточничество. Дореволюционное Уложение о наказаниях уголовных и исправительных определяло, что принятие подарка без изъявления предварительного согласия за правомерное действие после его совершения влечет ответственность лишь в случае, если должностное лицо не возвратит его немедленно и, во всяком случае, не позднее как через три дня. Ответственность получившего взятку при лихоимстве могла быть только смягчена, если чиновник «прежде какого-либо вследствие оной нарушения своих по службе обязанностей объявит о том с раскаянием своему начальству». В этом случае суд мог, «смотря по обстоятельствам, более или менее удостоверяющим в искренности его раскаяния», ограничиться исключением из службы или удалением от должности, или одним строгим выговором со внесением или без внесения оного в послужной список.
Интересы борьбы с коррупцией требуют доведения до логического конца идеи, закрепленной в примечании к ст. 174 действующего УК, об освобождении от уголовной ответственности лиц, давших взятку и добровольно заявивших о содеянном. Последовательно проводя эту важную идею деятельного раскаяния, следует безусловно распространить данное правило на посредников во взяточничестве и на всех других, являвшихся соучастниками в даче и получении взятки.
В литературе высказывалось предложение о возможности освобождения от уголовной ответственности деятельно раскаявшегося взяткополучателя (11). Наша рабочая группа сформулировала следующее примечание к ст. 173 УК: «Лицо, получившее взятку, не связанную с ее вымогательством, освобождается судом от наказания, если оно явилось с повинной, не зная об осведомленности органов дознания, следователя, прокурора, суда о совершенном им преступлении, активно способствовало его раскрытию, возвратило полученное или возместило его стоимость». При этом в интересах соблюдения законности обязанность освобождения должна быть возложена на суд, который установит действительный факт взяточничества и подлинную добровольность сделанного заявления.
Предложение о полной декриминализации дачи взятки (12) не может быть принято потому, что во многих случаях, особенно в настоящее время, именно взяткодатель, не подвергаясь никакому вымогательству, выступает как инициатор подкупа и «соблазняет» лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций.
Литература
(1). Закон о борьбе с коррупцией, принятый в первом чтении Верховным Советом // Российская газета. 1993. 16 апр.
(2). См., например: Кузнецова Н. Ф. Коррупция в системе уголовных преступлений// Вестн. МГУ. Сер. 2. Право. 1993. № 1. С. 21–22.
(3). См.: Проект Закона Российской Федерации о внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР // Щит и меч. 1993. № 4. С. 4. В Проекте УК Российской Федерации, подготовленном рабочей группой Министерства юстиции, предлагается установить специальную ответственность за подкуп должностных лиц общественных объединений и профессиональных союзов (ст. 153), подкуп журналистов (ст. 154), коммерческий подкуп (ст. 184), подкуп участников и организаторов спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 187) (см.: Преступление и наказание Комментарий к проекту Уголовного кодекса России. М., 1993. С. 133–134, 182–184, 187–188).
(4). См. также: Пономарев П. Г. Понятие коррупции и уголовно-правовые вопросы ее сдерживания // Правовые и организационные проблемы борьбы с коррупцией. Материалы науч. – практ. конф. М., 1993. С. 50–51.
(5). Под попустительством другому преступлению в данном случае понимается умышленное заранее не обещанное непринятие лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, предусмотренных законом мер по предупреждению, пресечению, выявлению преступления, изобличению виновных, привлечению их к ответственности, возмещению вреда или оказание содействия в легализации преступно нажитых средств, совершенное из корыстной, личной или групповой заинтересованности. Формулировка предложена профессором А. И. Долговой.
(6). См. подробнее: Волженкин Б. В. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному законодательству второй половины XIX – начала XX в. // Правоведение. 1991. № 2. (7). А. К. Квициния предлагал выделить в особый состав преступления получение должностным лицом вознаграждения, подарков или иных выгод после совершения или несовершения им каких-либо служебных действий, если они производились при полном отсутствии соглашения об этом, но оказались выгодными для дающего подарок – вознаграждение (см. Квициния А. Должностные преступления: уголовно-правовые и криминологические аспекты. Тбилиси, 1988. С. 165–166.
(8). Г. Н. Борзенков, строго говоря, прав, утверждая что, исходя из объекта посягательства, размер взятки сам по себе мало отражает степень опасности данного преступления (см.: Борзенков Г. Н. Уголовно-правовые меры борьбы с коррупцией // Вестн. МГУ. Сер. 2. Право. 1993. № 1. С. 31). Однако я полагаю целесообразным сохранить данное обстоятельство как влияющее на ответственность взяточника, поскольку в общественном восприятии опасность крупного взяточника все-таки более высока.
(9). Интересная попытка определения круга должностных лиц, занимающих ответственное положение, осуществлена А. И. Долговой и другими разработчиками (см.: Проект Закона Российской Федерации «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс РСФСР» // Щит и меч. 1993. № 4. С. 5).
(10). Подробнее по этому вопросу см.: Волженкин Б. В. О правовой природе дачи взятки и посредничества во взяточничестве // Вопросы совершенствования предварительного следствия. СПб., 1992. Вып. 7.
(11). См., например: Указ. соч. Н. Ф. Кузнецовой и Г. Н. Борзенкова (Вестн. МГУ. Сер. 2. Право. 1993. № 1. С. 25, 31).
(12). См.: Журавлев М. Об ответственности за дачу взятки и ее месте в системе уголовно-правовых мер борьбы с коррупцией // Правовые и организационные проблемы борьбы с коррупцией. Материалы науч. – практ. конф. М., 1993. С. 104–105.
Комментарий 2007 г
1. Проект Закона РФ «О борьбе с коррупцией», принятого Верховным Советом РФ во втором чтении 20 июля 1993 г., но не подписанного Президентом РФ, опубликован в книге «Организованная преступность-2 / Под ред. А. И. Долговой, С. В. Дьякова. М., 1993. С. 300–314.
Новый вариант проекта данного Закона был разработан рабочей группой под руководством А. И. Долговой. Коррупция в этом варианте определялась уже как «не предусмотренное законом принятие материальных и иных благ и преимуществ лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, или лицами, приравненными к ним, путем использования своего статуса и связанных с ним возможностей (продажность), а также подкуп указанных лиц путем противоправного предоставления им физическими и юридическими лицами этих благ и преимуществ». Данный Федеральный закон был принят Государственной Думой РФ 22 ноября 1995 г., одобрен Советом Федерации РФ 9 декабря 1995 г., но также отклонен Президентом РФ Б. Н. Ельциным (см. текст Закона, пояснительную записку к нему, письмо Президента РФ о наложении вето на Закон «О борьбе с коррупцией», справку по результата анализа оснований к отклонению данного Закона в кн.: Организованная преступность-3 / Под ред. А. И. Долговой и С. В. Дьякова. М., 1996. С. 301–346).
Позднее было разработано еще несколько проектов законов о борьбе с коррупцией, однако ни один из них не был принят.
Ссылка на отсутствие закона о борьбе с коррупцией и легального определения понятия «коррупция» в отечественном законодательстве, которая нередко используется руководителями правоохранительных ведомств, как объяснение и оправдание неумения или нежелания выявления коррупционеров, как минимум, несерьезна и не выдерживает критики. Коррупция – это социальное явление, разложение власти, которое проявляется в конкретных коррупционных правонарушениях и преступлениях. Значительным антикоррупционным потенциалом обладают федеральные законы «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ и «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ, в частности, в нормах, где сформулированы ограничения и запреты, связанные со службой, и требования к служебному поведению государственных и муниципальных служащих.
Сказанное не означает, что федеральный закон о противодействии (борьбе) с коррупцией не нужен. Данный закон позволил бы объединить в одном правовом акте многочисленные нормы антикоррупционной направленности, рассредоточенные по различным нормативным актам, восполнить отдельные пробелы.