[603]
Одним из характерных отличий УК РФ 1996 г. является то, что в нем впервые законодательно сформулированы принципы уголовного права как основополагающие положения, которые пронизывают все уголовное законодательство и в соответствии с которыми должна осуществляться практическая деятельность по применению этого законодательства. Наряду с другими к таким основополагающим положениям относится принцип справедливости.
В ст. 6 УК законодатель указал два содержательных аспекта принципа справедливости:
«1. Наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
2. Никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление».
Однако, будучи продекларированным, принцип справедливости не нашел последовательной реализации даже в нормах самого Уголовного кодекса. Особенно это относится к положению о невозможности двойной ответственности за одно и то же преступление и проявляется в законодательных решениях проблем, связанных с институтом множественности преступлений.
В отечественной литературе по уголовному праву немало различных определений института множественности преступлений и классификаций по видам множественности. Целью этой статьи не является разработка очередных дефиниций и классификаций. Будем исходить из того, что к множественности относятся все случаи совершения лицом нескольких преступлений. УК назвал три вида множественности: неоднократность преступлений, совокупность преступлений (реальная и идеальная), рецидив преступлений.
Отказавшись от понятия повторности преступлений, УК широко использует понятие неоднократности. По моим подсчетам, из 256 статей Особенной части УК, содержащих описание признаков конкретных составов преступлений, в 53 статьях неоднократность совершения деяния рассматривается как квалифицирующее обстоятельство. Кроме того, в двух случаях (ст. ст. 154 и 180) неоднократность является признаком основного состава преступления.
В соответствии со ст. 16 УК неоднократностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи УК (а в некоторых случаях и различными статьями – см. п. «в» ч. 3 ст. 111, п. «ж» ч. 2 ст. 112, п. «а» ч. 2 ст. 131, п. «а» ч. 2 ст. 132, примечание 3 к ст. 158 и примечание к ст. 221 УК), за которые лицо еще не подвергалось осуждению либо ранее осуждалось, но при этом судимость не была снята или погашена. Таким образом, понятие неоднократности преступлений как бы охватывает понятие повторности и судимости как квалифицирующих обстоятельств. В то же время в 10 статьях УК (ст. ст. 123, 171, 172, 175, 186, 191, 194, 198, 200, 213) квалифицирующим обстоятельством законодатель признает судимость за аналогичное или тождественное преступление,[604] а еще в 10 случаях (ст. ст. 158, 159, 160, 161, 162, 163, 165, 221, 226, 229) судимость два или более раза за соответствующие преступления рассматривается в качестве особо квалифицирующего признака.
Совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено (ч. 1 ст. 17 УК). Еще в период действия прежнего Уголовного кодекса было выработано положение, что если лицо совершило два или более тождественных преступлений, но с разными квалифицирующими признаками, указанными в различных частях одной и той же статьи, то содеянное рассматривалось как совокупность преступлений. Точно так же совокупностью считалось совершение лицом однородных действий, из которых одно квалифицируется как оконченное преступление, а другое – как приготовление, покушение или соучастие в преступлении. Это положение было закреплено в Постановлении № 3 Пленума Верховного Суда СССР от 31 июля 1981 г. «О практике назначения наказания при совершении нескольких преступлений и по нескольким приговорам» и многократно реализовывалось в приговорах судов по конкретным делам. Как считают современные исследователи и в соответствии с положениями УК 1996 г., в этих ситуациях действия виновного являются совокупностью преступлений.
Нетрудно заметить, что в указанных и ряде других случаев (в частности, при совершении однородных преступлений, создающих неоднократность согласно положениям соответствующих статей Особенной части УК) признаки неоднократности и совокупности вступают в коллизию. Казалось бы, решение этой коллизии предложено ч. 3 ст. 16 УК: «В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим Кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступления». Однако это положение закона приходится толковать ограничительно, поскольку оно может быть применено только к случаям, когда неоднократность состоит исключительно из тождественных преступлений, ничем не отличающихся друг от друга по юридически значимым признакам. Но ведь неоднократность создают и нетождественные преступления. Например, виновный совершил разбой, а затем кражу. Разве можно, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 16 УК, квалифицировать все содеянное как кражу, совершенную неоднократно? Очевидно, что в этом и аналогичных случаях имеет место так называемая смешанная неоднократность, поскольку в ней одновременно наличествуют признаки двух видов множественности, предусмотренных УК: совокупность и неоднократность. Преступления квалифицируются по совокупности со вменением признака неоднократности при квалификации второго преступления.
Известно, что при совокупности преступлений наказание назначается отдельно за каждое совершенное преступление. Когда при смешанной неоднократности наказание за второе преступление будет определено с учетом квалифицирующего признака «неоднократно», получится, что за первое преступление виновный как бы несет ответственность дважды. Подобное можно было бы допустить, если бы продолжали действовать правила назначения наказания по совокупности преступлений, установленные в свое время УК РСФСР, когда применялись принципы поглощения менее строгого наказания более строгим или же принципы полного или частичного сложения назначенных наказаний, но в пределах, установленных статьей, предусматривающей более строгое наказание.
УК РФ закрепил новый порядок назначения наказания по совокупности преступлений (ст. 69). Вышеизложенные принципы применяются лишь в ситуации, когда совокупность составляют только преступления небольшой тяжести. Если же хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом суд имеет право выходить за пределы санкций, предусмотренных за совершение преступлений, входящих в совокупность, и назначить наказание при полном или частичном сложении до двадцати пяти лет лишения свободы.
С учетом порядка назначения наказания по совокупности преступлений, установленного УК 1996 г., понятия неоднократности и совокупности вошли в резкое противоречие друг с другом. Примеров такого противоречия и несправедливости принимаемых решений при следовании правилам, сформулированным в УК, можно привести множество. Проиллюстрирую это наряде ситуаций применительно к распространенным случаям совокупности преступлений против собственности и против личности.
Допустим, виновный привлечен к ответственности за совершение двух или более грабежей. По ч. 2 ст. 161 УК РФ он максимально может быть осужден на семь лет лишения свободы. Если же он совершил грабеж, а затем хотя бы одну кражу, то при полном сложении наказаний, назначенных по ч. 1 ст. 161 и по ч. 2 ст. 158 УК, наказание увеличивается до десяти лет лишения свободы. Преступнику, дважды, трижды и т. д., совершившему кражу с незаконным проникновением в жилище, грозит по п.п. «б» и «в» ч. 2 ст. 158 УК наказание до шести лет лишения свободы. Если же он совершил кражу с проникновением в жилище, а затем обычную кражу, по совокупности преступлений, квалифицируемых по п. «в» ч. 2 ст. 158 и п. «б» ч. 2 ст. 158 УК, он может быть осужден на двенадцать лет лишения свободы.
Аналогична история с преступлениями против личности. Преступник, совершивший два квалифицированных убийства, например, из корыстных побуждений, может быть приговорен по п.п. «з» и «н» ч. 2 ст. 105 УК только к двадцати годам лишения свободы, а совершивший простое и квалифицированное убийство при сложении наказаний – к двадцати пяти годам лишения свободы. Более того, лицо, совершившее убийство, а затем умышленное причинение тяжкого вреда здоровью и осужденное по совокупности преступлений по ч. 1 ст. 105 и п. «в» ч. 3 ст. 111 УК, может быть наказано строже, чем виновный в совершении двух убийств при отягчающих обстоятельствах. Несправедливость подобных решений очевидна.
Указанная коллизия признаков неоднократности и совокупности преступлений уже отмечалась.[605] Для устранения такого противоречия разработчиками проекта закона о внесении изменений и дополнений в УК было предложено изложить ч. 3 ст. 16 УК в следующей редакции: «В случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена в статьях Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, каждое из входящих в неоднократность преступлений квалифицируется самостоятельно. Все эти деяния одновременно образуют также совокупность преступлений…»[606] Если это предложение будет принято, даже абсолютно тождественные преступления придется квалифицировать не только как неоднократные, но и по правилам совокупности преступлений и по тем же правилам назначать наказание. Так, действия виновного, совершившего три обычные кражи, будут квалифицироваться по ч. 1 ст. 158 и дважды по ч. 2 ст. 158 УК, и соответственно при сложении назначенных наказаний общий срок наказания может исчисляться в пятнадцать лет.
На мой взгляд, такое предложение абсолютно неприемлемо. Осуждение за неоднократное совершение преступлений с одновременным признанием совокупности и применением правил сложения наказаний, назначенных за каждое неоднократное преступление, лишь усугубит нарушение принципа справедливости.
УК 1996 г. отказался от понятия особо опасного рецидивиста и от использования в статьях Особенной части квалифицирующего признака – совершение преступления особо опасным рецидивистом, поскольку, как утверждали разработчики закона, при использовании этого понятия происходил недопустимый перенос тяжести уголовной ответственности на свойства личности преступника, что противоречит принципу равенства граждан перед законом. Вместе с тем в Кодексе разработаны понятия рецидива, опасного и особо опасного рецидива (ст. 18) и определены правила учета вида рецидива при назначении наказания в пределах санкции, предусмотренной законом за вменяемое преступление (ст. 68).
Однако изложенная выше идея проведена в Уголовном кодексе непоследовательно. Признав неоднократность и судимость квалифицирующим признаком для любых преступлений, а судимость два или более раза – особо квалифицирующим признаком, Кодекс фактически сохранил старую концепцию рецидива и особо опасного рецидивиста, существовавшую в УК РСФСР. Ведь лицо, несколько раз судимое, например, за кражи или разбои, и есть особо опасный рецидивист, если пользоваться старой терминологией.
Возникает явное противоречие. Если в тексте статьи УК судимость не указана в качестве квалифицирующего признака, наказание при рецидиве преступлений будет назначаться за содеянное в пределах установленной законом санкции за это преступление с учетом личности виновного и других обстоятельств по правилам, установленным ч. 2 ст. 68 УК. Если же судимость – квалифицирующее обстоятельство преступления, то лицо, его совершившее, будучи судимым, отвечает не только за содеянное в пределах санкции, установленной за деяние, содержащее признаки состава данного преступления, но по существу еще раз за прошлое преступление, чем нарушается принцип справедливости.
Несправедливо и то, что при признании рецидива преступлений судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет, не учитываются (ч. 4 ст. 18 УК), но создавать квалифицирующее обстоятельство, влияющее на ответственность, такие судимости могут.
Где же выход из указанного противоречия между институтами неоднократности, рецидива и совокупности преступлений? Он на удивление прост, логичен и был предложен разработчиками Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ, принятого Межпарламентской ассамблеей Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996 г.[607]
Последовательное проведение принципа справедливости требует полного отказа от использования неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков. Подход должен быть единым во всех случаях: преступник наказывается за содеянное, а характеризующие его личность обстоятельства, в том числе судимость, учитываются в пределах относительно определенной санкции, предусмотренной законом за вменяемое лицу деяние.
Совокупностью преступлений предлагается считать совершение двух или более преступлений (в том числе тождественных и однородных), ни за одно из которых лицо не было осуждено. В этом случае лицо будет нести ответственность за каждое из совершенных преступлений по соответствующей статье или части статьи УК, а итоговое наказание определяется по правилам назначения наказания по совокупности. Только при таком подходе реализуется принцип справедливости, провозглашенный в законе, и идея неотвратимости ответственности за каждое преступление.
В литературе высказано опасение, что отказ от использования в Кодексе понятия «неоднократность» вряд ли правилен, особенно в свете неблагоприятных тенденций профессиональной преступности.[608] Это опасение совершенно необоснованное. Напротив, при сохранении закрепленного в действующем УК порядка назначения наказания при неоднократном совершении преступлений лицо, совершившее, к примеру, две кражи, может быть наказано по ч. 2 ст. 158 УК так же, как и профессионал, уличенный в двадцати кражах, т. е. максимум до шести лет лишения свободы. При назначении же наказания за каждое преступление, а затем применении принципа сложения наказаний по правилам совокупности виновный в двадцати кражах может быть подвергнут наказанию в виде лишения свободы вплоть до двадцати пяти лет.
Предлагаемый порядок квалификации и назначения наказания при совершении нескольких преступлений заставит обвинение полно и всесторонне расследовать и доказывать каждый эпизод преступной деятельности и исключит случаи, когда лицо, уличенное в совершении нескольких преступлений, «уговаривают» взять на себя ряд нераскрытых преступлений, поскольку это фактически никак не отразится на ответственности.
Отказ от использования неоднократности и судимости как квалифицирующих обстоятельств отнюдь не является «революционным» предложением, хотя и необычен для российского законодательства, много лет оперировавшего этими понятиями. Законодательство многих стран не считает неоднократность и судимость квалифицирующими признаками.
Так, эти понятия отсутствуют в Уголовном кодексе Испании, принятом в 1995 г. и отразившем современные тенденции в развитии западноевропейского уголовного права. В то же время одним из обстоятельств, отягчающих уголовную ответственность, считается рецидив, при наличии которого назначается наказание по верхнему пределу установленной законом санкции.
По УК Испании виновному в совершении двух или более преступлений или проступков назначаются наказания, предусмотренные за различные правонарушения, для их совокупного исполнения, если это возможно по их характеру и последствиям (ст. 73). Максимальный срок совокупности наказаний не может превышать трехкратный срок самого сурового из наказаний, которое может быть назначено осужденному. В исключительных случаях максимальным пределом является: а) двадцать пять лет лишения свободы, если лицо было осуждено за совершение двух или более преступлений и какое-нибудь из них наказывается лишением свободы на срок до двадцати лет; б) тридцать лет, если какое-либо из вменяемых лицу преступлений наказывается лишением свободы на срок более двадцати лет (ст. 76).
Применение принципа сложения наказаний при совокупности преступлений заставляет более строго и ответственно относиться к проблеме разграничения совокупности преступлений и составных преступлений, представляющих собой так называемую учтенную реальную или идеальную совокупность.
В Уголовном кодексе 1996 г. значительно чаще, чем в предшествующем законодательстве, встречаются конструкции типа: убийство, сопряженное с похищением человека или захватом заложника (п. «в» ч. 2 ст. 105), убийство, сопряженное с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера (п. «к» ч. 2 ст. 105), убийство, сопряженное с разбоем, вымогательством или бандитизмом (п. «з» ч. 2 ст. 105) и т. п. Вряд ли можно сейчас продолжать руководствоваться указанием, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. № 15 «О судебной практике по делам об умышленных убийствах», где убийство, совершенное при разбойном нападении, и убийство, сопряженное с изнасилованием, предлагается квалифицировать по совокупности названных преступлений, хотя подобная рекомендация содержится практически во всех комментариях уже нового Уголовного кодекса. Совершение другого преступления при убийстве (изнасилования, разбоя, бандитизма, вымогательства и др.) уже учтено законодателем в конструкции состава и при установлении санкции. Назначение самостоятельного наказания за это преступление и затем присоединение его к наказанию, назначенному за убийство с подобным квалифицирующим признаком, означало бы двойную ответственность за содеянное.
По своей сути убийство, сопряженное с похищением человека, и тому подобные составы – это учтенная реальная совокупность двух преступлений, которую следовало бы квалифицировать по одной статье УК. Но более правильным был бы вообще полный отказ от такого рода конструкций (преступление, сопряженное с совершением другого преступления). Квалифицирующим обстоятельством преступления (в данном случае убийства) может быть какое-либо из обстоятельств, так или иначе характеризующих признаки основного состава данного преступления (мотив, цель, способ действия, количество потерпевших и т. д.), но никак не совершение другого преступления. В таком случае, если убийство будет сопряжено с совершением разбоя, вымогательства, изнасилования и т. д., каждое из этих преступлений нужно будет квалифицировать самостоятельно и назначать наказание по совокупности преступлений.
Комментарий 2007 г
Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ исключил из Уголовного кодекса РФ ст. 16, а следовательно, и неоднократность как один из видов множественности преступлений. В результате этого из 57 статей Особенной части УК был исключен квалифицирующий признак – совершение соответствующего деяния неоднократно. Данное решение в принципе следует одобрить. Как показано в опубликованной выше статье, оно отвечает рекомендациям Модельного уголовного кодекса для государств – участников СНГ. Исключив неоднократность из числа квалифицирующих деяние обстоятельств, законодатель более последовательно проводит в уголовном законе, а следовательно, и на практике, принцип справедливости: лицо отвечает за содеянное с учетом прежде всего опасности, тяжести преступления; обстоятельства, характеризующие личность, должны учитываться в рамках санкции (или с выходом за ее нижний предел), предусмотренной законом за соответствующее преступление; лицо не может отвечать дважды за содеянное. Следует также подчеркнуть, что основанием уголовной ответственности по закону является совершение лицом преступления. Этими же идеями руководствовался законодатель, исключая из диспозиций 21 статьи квалифицирующий признак: совершение деянии лицом, ранее судимым (дважды судимым) за соответствующее преступление.
Решение законодателя об исключении неоднократности повлекло за собой еще одну крупную новеллу, о чем также говорилось в опубликованной выше статье. Под совокупностью преступлений (ч. 1 ст. 17 УК) стало пониматься совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено. При этом данные преступления могут быть и тождественными, предусмотренными одной и той же статьей (частью статьи) УК. В случае совершения лицом нескольких преступлений каждое из них должно получить самостоятельную правовую оценку, т. е. уголовно-правовую квалификацию, за каждое из них должно быть назначено наказание, а затем назначено наказание по совокупности преступлений.
Данное законодательное решение было поддержано большинством криминалистов, однако некоторые специалисты выступили с резкой критикой (см., например: Игнатов А. И. Некоторые аспекты регулирования уголовного законодательства // Журнал российского права. 2003. № 9. С. 24–25; Галиакбаров Р. Р., Соболев В. В. Уголовный кодекс РФ: поправки с пробелами // Уголовное право. 2004. № 2. С. 15–16; Побегайло Э. Кризис современной российской уголовной политики // Уголовное право. 2004. № 4. С. 112; Энциклопедия уголовного права. Т. 3. Понятие преступления. Изд. проф. Малинина. СПб., 2005. С. 478–481 (авторы В. П. Малков и Э. Г. Шкредова); Малков В. П. Множественность преступлений: сущность, виды, правовое значение. Казань. 2006. С. 45–49; Бойко А. Верните неоднократность // Законность. 2006. № 1 и др.). Основной аргумент оппонентов сводится к тому, что исключение неоднократности не учитывает особенности современной преступности. «По моему мнению, – пишет В. П. Малков, – состоявшееся реформирование положений УК о видах множественности преступлений в условиях складывающейся в стране криминогенной обстановки, исключение из отдельных составов неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков нельзя признать теоретически и криминологически обоснованными и своевременными» (см.: Малков В. П. Указ. соч. С. 45). То же утверждает Э. Ф. Побегайло, считающий, что полный отказ от понятия неоднократности «входит в явное противоречие с задачами борьбы с профессиональной преступностью. Дело в том, что криминальный профессионализм прежде всего проявляется в систематическом совершении не разнородных, а преимущественно тождественных и однородных преступлений, образовывавших неоднократность» (см.: Побегайло Э. Указ соч. С. 112).
Это далеко не так. Замена неоднократности совокупностью, во-первых, обязывает тщательно расследовать и доказывать каждое преступление, вменяемое лицу; во-вторых, суд должен решить вопрос об ответственности подсудимого за каждое вменяемое ему преступление и, признав его виновным, назначить наказание за каждое преступление с учетом характера и степени общественной опасности деяния, обстоятельств, характеризующих личность виновного, обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание по каждому преступлению; наконец, в-третьих, назначить наказание по совокупности преступлений, применяя, как правило, принцип сложения наказаний, назначенных за отдельные преступления. Именно в этом случае наказание будет справедливым.
Однако здесь законодатель допустил ошибку. Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. были также изменены правила назначения наказания по совокупности преступлений. Согласно новым правилам, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Если же хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким, то окончательное наказание назначается путем полного или частичного сложения наказаний, назначенных за каждое из входящих в совокупность преступлений. Однако и в этом случае окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.
Я не отношу себя к числу сторонников того, чтобы при совокупности преступлений сложение наказаний, назначенных за каждое из них, было беспредельным и в итоге лицо, признанное виновным в совершении серии преступлений, осуждалось на сто и более лет лишения свободы. Но в то же время установленный сейчас порядок назначения наказания по совокупности преступлений нивелирует разницу между случаями назначения наказания, к примеру, вору, совершившему две кражи, и вору, осужденному за совершение двадцати краж. Если все эти кражи подпадают под признаки ч. 1 ст. 158 УК, то в обоих случаях преступник максимально может быть осужден по совокупности преступлений к лишению свободы на срок не более трех лет. Несправедливость такого решения очевидна. В зависимости от категорий преступлений, входящих в совокупность, в законе следует установить максимальный срок лишения свободы при назначении наказания по совокупности преступлений. Например, если совокупность составляют только преступления средней тяжести, верхняя планка при сложении могла быть определена в десять лет лишения свободы; при совокупности преступлений средней тяжести – двадцать лет; а при условии вхождения в совокупность тяжких и особо тяжких преступлений – до пятидесяти лет лишения свободы.
Непонятная либерализация была проведена законом от 8 декабря 2003 г. применительно к правилам назначения наказания при рецидиве преступлений. Если ранее Уголовный кодекс дифференцировал порядок назначения наказаний в зависимости от вида рецидива, устанавливая, что при рецидиве преступлений срок наказания не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершение преступления, при опасном рецидиве – не менее двух третей, а при особо опасном рецидиве преступлений – не менее трех четвертей, то согласно новой редакции ст. 68 УК срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть ниже одной трети наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершение преступления. Но и это либеральное ограничение может быть обойдено, поскольку при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УК, срок наказания может быть и менее одной третьей части, а при наличии исключительных обстоятельств вообще может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Таким образом, назначение наказания при рецидиве преступлений практически не отличается от обычных случаев. Полагаю, что это ошибка законодателя.
Очередные изменения в Уголовный кодекс в связи с рассматриваемой в настоящей статье проблемой были внесены Федеральным законом от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ. В соответствии с эти законом совокупность преступлений стала определяться в ч. 1 ст. 17 УК как «совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание» (выделено мной. – Б. В.).
Выступая 27 января 2005 г. с докладом на Второй международной научно-практической конференции «Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке», профессор А. И. Рарог приоткрыл «тайну» появления в Кодексе данной законодательной новеллы. Как сообщил докладчик, в ходе сотрудничества с Государственной Думой в законопроектной работе он рекомендовал дополнить первое предложение ч. 1 ст. 17 УК словами: «…за исключением случаев, когда совершение преступления в отношении двух и более лиц предусмотрено в статьях настоящего Кодекса в качестве квалифицирующего признака». Далее А. И. Рарог продолжал: «Этой новеллой предполагалось компенсировать отказ от неоднократности как квалифицирующего признака в Особенной части УК… С отказом от квалифицирующего значения неоднократности преступлений утратил свое разграничительное значение признак совершения преступления в отношении двух или более лиц при едином умысле (например, два не связанных между собой убийства теперь следует квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК). Поэтому нормы Особенной части, содержащие указание на совершение преступления в отношении двух или более лиц, вступили в противоречие с новым определением совокупности. Принятие предложенной автором оговорки к ст. 17 УК позволило бы разрешить означенное противоречие. Однако оговорка была принята в другой редакции и воспринята практическими работниками с полным недопониманием» (см.: Рарог А. И. Роль науки в развитии уголовного права // Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке. Материалы Второй международной научно-практической конференции. М., 2005. С. 5–6).
Откровенно говоря, я не вижу, где и как «указание на совершение преступления в отношении двух и более лиц, вступили в противоречие с новым определением совокупности», предложенным Законом от 8 декабря 2003 г. Единственное «противоречие», если это можно назвать противоречием, состоит в том, что в случае убийства двух и более лиц, квалифицируемого по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК, преступник по закону может быть наказан пожизненным лишением свободы либо смертной казнью, при квалификации двух и более совершенных убийств по совокупности при условии, что все они подпадают под признаки ч. 1 ст. 105 УК, максимальное наказание по совокупности преступлений не может быть назначено в виде лишения свободы на срок, больший чем двадцать два года и шесть месяцев. Думаю, что именно это обстоятельство побудило к принятию соответствующего дополнения в ст. 17 УК Законом от 21 июля 2004 г. Я убежден однако, что если лицо привлекается к ответственности за совершение двух и более убийств, то обязательно, хотя бы в одном из них, будут присутствовать квалифицирующие признаки убийства, связанные с мотивом совершения преступления, способом и другими обстоятельствами, предусмотренными в ч. 2 ст. 105 УК. Серийные убийства – это убийства, совершаемые из корыстных побуждений, по найму или сексуальными маньяками и они всегда будут квалифицироваться по ч. 2 ст. 105 УК.
А. И. Рарог полагает, что содержащаяся в новой редакции ч. 1 ст. 17 УК оговорка, исключающая совокупность преступлений, охватывает следующие ситуации. «1. Совершение преступления в отношении двух и более лиц, предусмотренное в статьях Особенной части УК как квалифицирующее обстоятельство. Например, п. «а» ч. 2 ст. 105, п. «б» ч. 3 ст. 111, п. «ж» ч. 2 ст. 126 и т. д. должны применяться независимо от того, охватывались ли преступления в отношении каждого их потерпевших единым умыслом виновного. 2. Совершение преступления, сопряженного с другим преступлением, когда это обстоятельство играет роль квалифицирующего признака в норме Особенной части. Так, убийство, сопряженное с похищением человека или захватом заложника, с разбоем, вымогательством или бандитизмом, с изнасилованием или насильственными действиями сексуального характера, следует теперь квалифицировать не по совокупности убийства и любого из перечисленных преступлений, а только по пунктам «в», «з» или «к» ч. 2 ст. 105 УК… 3. Совершение преступления способом, который образует состав самостоятельного преступления, но в данном случае играет роль квалифицирующего признака… 4. Совершение преступления, повлекшего наступление последствий, причинение которых образует состав самостоятельного преступления, но в данном составе выполняет функцию квалифицирующего признака» (см.: Рарог А. И. Указ. соч. С. 6). Такая трактовка новой редакции ч. 1 ст. 17 УК и вытекающие из нее решения поддерживаются рядом криминалистов (см., например: Иногамова-Хегай Л. В. Совокупность преступлений // Уголовное право: стратегия развития в ХХI веке. Материалы Второй международной научно-практической конференции. М., 2005. С. 112–116; Российское уголовное право. В 2 т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. Изд. 5-е. М., 2005. С. 27, 31; Суд присяжных: квалификация преступлений и процедура рассмотрения дел / Под ред. А. В. Галаховой. М., 2005. С. 18; Корнеева А. В. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 2006. С. 130–131 др.). Как видно из материалов опубликованной практики, Верховный Суд РФ склоняется к тому, что в случае совершения лицом двух и более убийств все содеянное им следует квалифицировать по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК (убийство двух и более лиц) с одновременным вменением всех квалифицирующих признаков, имевших место при совершении данных преступлений (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 7. С. 18–19; 2005. № 2. С. 11–12). В то же время Верховный Суд РФ продолжает придерживаться позиции, зафиксированной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ), в соответствии с которой убийство, сопряженное с совершением других преступлений, перечисленных в пунктах «в», «з» и «к» ч. 2 ст. 105 УК, необходимо квалифицировать по совокупности преступлений (см., например: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2005 г. М., 2005. С. 20–21; Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 г. М., 2007. С. 17–19; Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2007 г. М., 2007. С. 17–18; Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 7. С. 23–25).
Из числа ситуаций, приведенных А. И. Рарогом, не вызывает сомнения, что содеянное образует единое составное (сложное) преступление, а не совокупность преступлений, в случаях, указанных им под номерами 3 и 4. Собственно в том, что это единые преступления, особых сомнений ни у кого и не было. А вот суждения по ситуациям 1 и 2 вызывают серьезные сомнения и возражения.
В действующем уголовном законодательстве России предусмотрено достаточно много составов преступлений, где в качестве квалифицирующего обстоятельства предусмотрено причинение вреда двум и более потерпевшим, как умышленно (например, п. «а» ч. 2 ст. 105, ч. 2 ст. 107, п. «б» ч. 3 ст. 111, п. «а» ч. 2 ст. 112, п. «а» ч. 2 ст. 117, ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 122, п. «ж» ст. 126 УК и др.), так и по неосторожности (например, ч. 3 ст. 109, ч. 3 ст. 215, ч. 3 ст. 216, ч. 3 ст. 217, ч. 3 ст. 219 УК и др.). Попытка трактовки этих норм, как предусматривающих в том числе и учтенную реальную совокупность двух и более преступлений, представляется явной натяжкой. Закон недвусмысленно говорит в большинстве из этих случаев об одном деянии, повлекшем последствия в отношении нескольких потерпевших. Особенно это видно в составах, где по неосторожности причиняется смерть двум или более лицам, да и по составам умышленных преступлений это положение трудно оспорить. Например, в п. «а» ч. 2 ст. 112 УК говорится о том же деянии, то есть умышленном причинении средней тяжести вреда здоровью, совершенном в отношении двух и более лиц. Поэтому совершенно правильно в свое время Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что «по п. „а“ ч. 2 ст. 105 УК РФ следует квалифицировать убийство двух и более лиц, если действия виновного охватывались единым умыслом и были совершены, как правило, одновременно» (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)».
Совершенно нелепо будет выглядеть итоговая квалификация по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК в случаях, когда преступник осуждается за несколько абсолютно не связанных между собой убийств, совершенных в разное время, разными способами, по разным мотивам и при наличии иных обстоятельств, имеющих квалифицирующее значение. Допустим в одном случае преступник совершил убийство из хулиганских побуждений общеопасным способом, а в другом – из корыстных побуждений убил с особой жестокостью женщину, заведомо зная о ее беременности. Итоговая квалификация как «учтенной реальной совокупности», с точки зрения сторонников критикуемой позиции, выглядела бы следующим образом: п. «а», «г», «д», «е», «з», «и» ч. 2 ст. 105 УК, т. е. умышленное убийство двух или более лиц, женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, совершенное с особой жестокостью и общеопасным способом, из корыстных и хулиганских побуждений. Попробуйте разобраться в этой мешанине.
Еще в более неудобной ситуации оказываются сторонники критикуемой позиции в случаях, когда в множество подлежащих квалификации преступлений будут входить оконченные и неоконченные преступления или преступления, когда в одних из них субъект являлся исполнителем, а в других – соучастником (организатором, подстрекателем, пособником). Здесь они явно сдают позицию. Так, Г. А. Есаков, полагая, что квалификация по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК охватывает и случаи повторности в совершении лицом убийств независимо от единства умысла на их совершение, оговаривает, что это должны быть тождественные преступления; тождественными также должны быть преступные роли и стадии совершения преступления. Поэтому, если в одном убийстве преступник осуществлял роль исполнителя преступления, а в другом – роли пособника (подстрекателя, организатора), квалификация по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК исключена и действия виновного должны квалифицироваться отдельно по соответствующим частям ст. 105 УК со ссылкой при необходимости на соответствующую часть ст. 33 УК. Убийство одного человека и покушение на убийство другого также должно быть квалифицировано по совокупности преступлений (см.: Российское уголовное право. В 2 т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А. И. Рарога. 5-е изд. М., 2005. С. 27–28). Л. В. Иногамова-Хегай также считает, что преступления, которые образуют учтенную реальную совокупность, квалифицируемую как единое преступление в отношении двух и более лиц, должны быть тождественными. Поэтому когда преступник совершил простое деяние, а затем квалифицированное (например, простое убийство и убийство из хулиганских побуждений), содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 105 и п. «и» ч. 2 ст. 105 УК. Аналогичной, т. е. по совокупности преступлений, должна быть квалификация, когда одно преступление является простым, а другое – особо квалифицированным, даже если в законе предусмотрен квалифицирующий признак – совершение преступления в отношении двух или более лиц. К примеру, совершенные виновно простая торговля людьми (ч. 1 ст. 127–1 УК) и торговля, повлекшая смерть по неосторожности смерть потерпевшего (п. «а» ч. 3 ст. 127–1 УК), должны квалифицироваться по совокупности названных преступлений (см.: Иногамова-Хегай Л. В. Указ. соч. С. 115).
Это правильные решения, но, отстаивая их (а иное невозможно), авторы вступают в противоречие со своей же концепцией, согласно которой статьи УК, где говорится о совершении преступления в отношении двух и более лиц, охватывают и случаи реальной совокупности, представляющие собой единое преступление.
В статье «Принцип справедливости и проблемы множественности преступлений по УК РФ» я утверждал, что квалификация убийств, сопряженных с похищением человека, захватом заложника, разбоем, вымогательством, бандитизмом, изнасилованием, насильственными действиями сексуального характера, по совокупности статей о квалифицированном убийстве и соответствующем преступлении является нарушением принципа справедливости, ибо виновное лицо дважды несет ответственность за одно и то же деяние. Однако предложение квалифицировать в этих случаях содеянное только по соответствующему пункту ч. 2 ст. 105 УК как убийство, сопряженное с захватом заложника, разбоем, вымогательством и т. д., не выдерживает критики. Кстати, в научной литературе можно встретить более далеко идущие высказывания, что новая редакция ч. 1 ст. 17 УК исключает совокупность преступлений и в случаях, когда убийство совершается с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение, и когда имеет место получение взятки за совершение должностным лицом преступного действия (бездействия).
Понятие «сопряженности» многозначно. Т. В. Кондрашова указывает следующие варианты сопряженности убийства с другими преступлениями: 1) убийство до совершения преступлений с целью облегчить их осуществление; 2) убийство в процессе совершения преступлений: а) с целью облегчить преступление путем прекращения или предотвращения сопротивления со стороны потерпевшего или иных лиц, препятствующих осуществлению преступного намерения; б) из садистских побуждений; 3) убийство после совершения преступлений: а) с целью скрыть эти преступления; б) по мотиву мести за сопротивление, оказанное в ходе этих преступлений или за неудавшееся по иным причинам преступление (см.: Кондрашова Т. В. Проблемы уголовной ответственности за преступления против жизни и здоровья, половой свободы и половой неприкосновенности. Екатеринбург, 2000. С. 72–73). Возможны и иные случаи сопряженности. Например, убийство одного из нескольких захваченных заложников с целью продемонстрировать серьезность высказанных угроз и тем самым добиться выполнения предъявленных требований.
Мне представляется совершенно правильной позиция тех криминалистов (Э. Ф. Побегайло, Г. Н. Борзенков, А. Н. Игнатов и др.), которые и в новой ситуации категорически возражают против трактовки убийств, сопряженных с совершением других преступлений, только по соответствующему пункту ч. 2 ст. 105 УК. Но и квалификация по совокупности преступлений также неудовлетворительна, поскольку происходит очевидное нарушение принципа справедливости. Я по-прежнему полагаю, что совершение другого преступления не может рассматриваться как квалифицирующее обстоятельство основного преступления, даже если между ними существует определенная связь. Так, создание и руководство бандой (бандитизм) не может рассматриваться как квалифицирующее обстоятельство убийства, совершенного этой бандой. Изнасилование потерпевшей не может быть квалифицирующим обстоятельством последовавшего затем убийства этой потерпевшей в отместку за оказанное ею сопротивление и т. д.
Какие же законодательные решения вытекают из всего сказанного. Их несколько. Во-первых, следует отказаться от конструкций типа «преступление, сопряженное с совершением другого преступления». Во всех подобных ситуациях имеет место реальная совокупность преступлений. Это не приведет к ослаблению от ответственности, в частности за убийства. И в этом случае они останутся квалифицированными, поскольку квалифицирующее значение будут иметь соответствующие мотивы или цели убийства. Кроме того, следует оставить в законе такой квалифицированный состав убийства, как убийство с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение. Если это другое преступление будет совершено, содеянное образует реальную совокупность преступлений.
Во-вторых, необходимо восстановить текст ч. 1 ст. 17 УК в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 г., т. е. считать совокупностью совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено.
В-третьих, изменить правила назначения наказания по совокупности преступлений и правила назначения наказания при рецидиве преступлений.
Следует сказать, что нарушение принципа справедливости допускается и в иных случаях. Это подчас не замечает и Верховный Суд РФ. Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» дано следующее разъяснение: «Если в ходе разбойного нападения с целью завладения чужим имуществом потерпевшему был причинен тяжкий вред здоровью, что повлекло за собой наступление смерти по неосторожности, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений – по пункту «в» части четвертой статьи 162 и части четвертой статьи 111 УК РФ» (п. 21). В таком случае виновное лицо дважды несет ответственность за причинение тяжкого вреда здоровью. Представляется, что правильной будет квалификация – разбой с причинением тяжкого вреда здоровью (п. «в» ч. 4 ст. 162 УК) и причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК).