Вновь обратимся к современной российской уголовно-правовой доктрине и законодательству, которые ныне безоговорочно признают возможность соучастия иных лиц в преступлениях со специальным субъектом. Однако нужно заметить, что уголовно-правовое значение признаков специального субъекта различно. Чаще всего они имеют криминалообразующее значение, являясь элементом основного состава преступления, вследствие чего определяют саму суть соответствующего поведения как общественно опасного деяния. В точном соответствии с ч. 4 ст. 34 УК лица, не являющиеся специальным субъектом такого преступления, однако принимавшие какое-либо участие в его совершении, будут нести за него ответственность в качестве организатора, подстрекателя либо пособника.
Применение данной нормы сопряжено с определенными трудностями, когда объективная сторона преступления включает в себя действия, которые могут быть выполнены в принципе и общим субъектом, но совершение их специальным субъектом, указанным в законе, придает этим действиям новую качественную окраску. Так, лицо, совместно с представителем власти или по его предложению избивающее задержанного гражданина, выполняет хотя бы частично объективную сторону состава преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 286 УК, а лицо, по предложению следователя или лица, производящего дознание, принуждающее подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего к даче показаний путем применения угроз, шантажа или иных незаконных действий, – объективную сторону состава преступления, предусмотренного ст. 302 УК. Однако эти лица не могут рассматриваться как соисполнители преступления, а, скорее всего, будут привлечены к ответственности как пособники преступления. Определенный нюанс такого решения состоит еще и в том, что подобный вид пособничества не назван в ч. 5 ст. 33 УК, содержащей исчерпывающий перечень видов (способов) пособничества совершению преступления.
В других случаях признаки специального субъекта имеют не криминалообразующее, а квалифицирующее значение, являясь элементом квалифицированного (ч. 2 ст. 136; ч. 2 ст. 137; ч. 3 ст. 139; п. «б» ч. 2 ст. 141; ч. 2 ст. 144; ч. 2 ст. 150; ч. 2 ст. 151; п. «г» ч. 2 ст. 152, п. «в» ч. 2 ст. 159, п. «в» ч. 2 ст. 160 УК и др.) или привилегированного состава (ст. 106 УК).
Квалифицирующее значение имеет прежде всего служебное положение субъекта, если оно было использовано при совершении преступления. Это обстоятельство существенно повышает общественную опасность соответствующих преступлений, поэтому, если оно осознается лицами, выполнявшими роли организатора, подстрекателя или пособника совершения данных преступлений, то эти лица привлекаются к ответственности как соучастники преступлений со специальным субъектом.
Другой распространенный признак специального субъекта, как считают многие специалисты, связан с его прошлой антиобщественной деятельностью – судимость или неоднократность (например, п. «в» ч. 3 ст. 158; п. «в» ч. 3 ст. 159, п. «в» ч. 3 ст. 160, п. «в» ч. 3 ст. 161; п. «г» ч. 3 ст. 162; п. «г» ч. 3 ст. 163, п. «в» ч. 3 ст. 165; ч. 2 ст. 186; п. «а» ч. 2 ст. 191; ч. 2 ст. 198; п. «б» ч. 2 ст. 199; п. «а» ч. 2 ст. 200; п. «в» ч. 2 ст. 213 УК и др.).[623] Следуя положениям ч. 4 ст. 34 УК, соисполнитель, к примеру, кражи, впервые участвующий в ее совершении совместно с лицом, ранее два или более раза судимым за хищение или вымогательство, и знающий об этой характеристике личности своего соучастника, должен быть привлечен к ответственности не как соисполнитель преступления, а лишь как организатор, подстрекатель либо пособник, но преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 158 УК. Однако такое решение противоречит общепризнанному теорией и судебной практикой постулату, что «личные или субъективные обстоятельства, имеющиеся на стороне отдельных соучастников преступления, учитываются и вменяются в вину только этим отдельным соучастникам».[624]
В судебной практике это положение наиболее определенно было сформулировано в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве»: «При квалификации действий соучастников преступления не должны учитываться такие обстоятельства, которые характеризуют личность других соучастников деяния (неоднократность получения, дачи взяток, судимость за взяточничество».[625] В самом же уголовном законе (ч. 2 ст. 67 УК) данное правило сформулировано не очень удачно: «Смягчающие или отягчающие обстоятельства, относящиеся к личности одного из соучастников, учитываются при назначении наказания только этому соучастнику». Правильнее было бы сказать не только о смягчающих и отягчающих обстоятельствах, учитываемых при назначении наказания, но и квалифицирующих и привилегирующих обстоятельствах, относящихся к личности одного из соучастников, учитываемых при квалификации преступления.
Квалифицирующее значение для ряда преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления и некоторых других преступлений (ч. 2 ст. 237; ч. 2 ст. 285; ч. 2 ст. 287; ч. 3 ст. 290; ч. 2 ст. 354 УК) имеет совершение этих деяний лицом, занимающим государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а иногда – главой органа местного самоуправления). Однако, на мой взгляд, этот признак специального субъекта получения взятки и других преступлений является не столько субъективным обстоятельством, характеризующим личность исполнителя, сколько обстоятельством, объективно повышающим общественную опасность деяния. Поэтому соучастие в квалифицированных составах с подобными специальными субъектами вполне возможно.
Действующее уголовное законодательство содержит единственный привилегированный состав с учетом особенностей специального субъекта преступления и того состояния, в котором этот субъект находился в момент преступления – убийство матерью новорожденного ребенка во время или сразу же после родов, а также убийство матерью новорожденного ребенка в условиях психотравмирующей ситуации или в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости (ст. 106 УК). Краткий исторический экскурс, представленный в начале статьи, показывает, какой интерес вызывала проблема соучастия в данном преступлении у дореволюционных российских юристов. В связи с появлением в УК РФ 1996 г. состава преступления – убийство матерью новорожденного ребенка в современной литературе по уголовному праву также стали появляться высказывания по этому вопросу.
В частности, справедливо указывается, что субъектом данного преступления может быть только мать новорожденного ребенка, достигшая шестнадцатилетнего возраста. Иные лица, соисполнители такого убийства, подлежат ответственности по ст. 105 УК за простое или квалифицированное убийство, так как те обстоятельства, на основании которых смягчается ответственность матери, на них не распространяются.[626] Лица же, выполнявшие функции организатора, подстрекателя или пособника при убийстве матерью своего новорожденного ребенка при обстоятельствах, указанных в ст. 106 УК, несут ответственность по ст. 33 и ст. 105 УК РФ.[627] Эти рекомендации представляются правильными, хотя они и противоречат общему правилу о квалификации соучастия в преступлениях со специальным субъектом.
Определенную специфику приобретает проблема соучастия в преступлениях со специальным субъектом, когда речь идет о квалификации групповых преступлений. В действующих постановлениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РФ содержатся, на первый взгляд, противоречивые рекомендации по этому вопросу. С одной стороны, в п. 9 уже упоминавшегося постановления Пленума Верховного Суда СССР № 3 от 30 марта 1990 г. указывалось, что взятку надлежит считать полученной по предварительному сговору группой лиц, если в нем (сговоре) участвовало два и более должностных лица, заранее договорившихся о совместном совершении данного преступления. Таким образом, соисполнителями получения взятки группой лиц по предварительному сговору признавались только специальные субъекты – должностные лица.
В то же время соисполнителями хищения путем присвоения, растраты или путем злоупотребления служебным положением Пленум Верховного Суда СССР в п. 6 постановления № 4 от 11 июля 1972 г. «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества» признавал и лиц, не являющихся должностными, а также лиц, которым имущество не было вверено или предано в ведение, непосредственно участвовавших в хищении по предварительному сговору с лицами, указанными в ст. 92 УК РСФСР 1960 г.[628] В новейшей литературе это положение критикуется В. С. Комиссаровым, считающим, что норма, изложенная в ч. 4 ст. 43 УК РФ, является универсальной и что, следовательно, лицо, не обладающее признаком специального субъекта соответствующего преступления, никогда не может считаться соисполнителем преступления, даже если оно действует по сговору с определенными субъектами.[629]
Здесь интересно обратиться к случаям изнасилования, совершаемого группой лиц. Из самой сути изнасилования следует, что оно совершается специальным субъектом – лицом мужского пола. Судебная практика давно определилась, что «как групповые изнасилования должны квалифицироваться не только действия лиц, совершивших насильственный половой акт, но и действия лиц, содействовавших им путем применения физического или психического насилия к потерпевшей. При этом действия лиц, лично не совершавших насильственного полового акта, но путем применения насилия к потерпевшей содействовавших другим в ее изнасиловании, должны квалифицироваться как соисполнительство в групповом изнасиловании» (п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 4 от 22 апреля 1992 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании»).