[643]
1. Предпосылки и основные задачи разработки Модельного УК
Разработка Модельного уголовного кодекса была осуществлена во исполнение постановления Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств от 28 октября 1994 года «О правовом обеспечении интеграционного развития Содружества Независимых Государств» и в соответствии с постановлением Совета Межпарламентской Ассамблеи от 14 февраля 1995 года № 4 «О программном комитете и рабочих группах по созданию модельных уголовного и уголовно-процессуальных кодексов для государств – участников СНГ». Была создана рабочая группа, в состав которой вошли научные работники и должностные лица правоохранительных органов десяти государств: Азербайджанской Республики, Республики Армения, Республики Беларусь, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Молдова, Российской Федерации, Республики Таджикистан, Республики Узбекистан и Украины. Подготовленный рабочей группой проект Модельного УК был единогласно одобрен Межпарламентской Ассамблеей 17 февраля 1996 года.[644] К этому времени только одно из постсоветских государств, а именно Республика Узбекистан, приняла и ввела в действие новый Уголовный кодекс; активные законопроектные работы велись в Российской Федерации, Республике Беларусь, на Украине и в некоторых других государствах.
Принятие Модельного уголовного кодекса для нескольких государств – беспрецедентное событие в мировой практике. Специалистам хорошо известен Примерный уголовный кодекс США, который служит моделью для разработки уголовных кодексов каждого из штатов США. Однако данный рекомендательный акт – это все-таки модельный кодекс для штатов одного государства, имеющего к тому же единое федеральное законодательство. В случае же с Модельным УК для государств – участников СНГ стояла задача подготовки модельного уголовного закона для нескольких суверенных государств.
Как известно, модельный закон – это не нормативный акт в буквальном смысле данного понятия и не имеет обязательной силы, а является лишь научно-аргументированной рекомендацией законодательным органам государств рассматривать положения модельного закона в качестве образца при разработке своего собственного законодательства. Следование этой рекомендации могло служить основой для создания, в частности, уголовного законодательства, в известной мере унифицированного для всех государств, входящих в Содружество.
Что же определило согласие членов Межпарламентской Ассамблеи, выражающих волю законодательных органов (парламентов) десяти государств – участников СНГ, на принятие Модельного уголовного кодекса?
Необходимость сближения уголовного законодательства государств – участников СНГ вызвана, прежде всего, потребностью обеспечения общности принципиальных подходов и взаимодействия в борьбе с преступностью, в том числе межгосударственной и межрегиональной. Суверенизация бывших союзных республик СССР вызвала распад ранее существовавшей правоохранительной системы и единого правового пространства, но, естественно, не привела к разрушению единого криминального пространства, наличию которого к тому же способствует «прозрачность» границ между вновь возникшими государствами. Многие преступления по-прежнему совершаются в пространстве, составляющем ныне территорию нескольких самостоятельных государств. Это относится, в частности, к незаконному обороту наркотических средств, хищениям и контрабанде культурных ценностей и сырьевых ресурсов, преступлениям в кредитно-банковской сфере, фальшивомонетничеству, торговле оружием, терроризму и другим преступлениям, совершаемым организованными группами.
Далеко не всегда оправданные различия в законодательстве государств, входящих в Содружество, способны затруднить согласованные действия правоохранительных органов в сфере борьбы с преступностью. Возникают пространственные коллизии при решении вопроса о пределах действия уголовного законодательства каждого из государств. Остро актуальной стала проблема преюдициального значения приговоров, вынесенных судами других государств – участников СНГ для установления повторности совершения преступления, рецидива, назначения наказания по совокупности приговоров и решения ряда других уголовно-правовых вопросов. Чем теснее становятся сотрудничество между государствами, их интеграционные связи, обеспечивающие свободное передвижение людей и товаров, капиталов и услуг, тем очевиднее необходимость сближения национальных законодательств, которые должны содержать некоторые согласованные положения по позициям, затрагивавшим интересы всех стран Содружества.
Предпосылками для сближения национальных законодательств государств Содружества, чему могла способствовать разработка Модельного уголовного кодекса, являются следующие основные обстоятельства:
– все государства – участники Содружества Независимых Государств признали новую систему приоритетов, провозгласив во вновь принятых конституциях курс на создание в своих странах демократического гражданского общества, в котором человек, его права и свободы являются высшими ценностями (см., например, преамбулу, ст. 6 и 13 Конституции Азербайджанской Республики, преамбулу, ст. 1 и 4 Конституции Республики Армения, преамбулу, ст. 1 и 2 Конституции Республики Беларусь, преамбулу и ст. 7 Конституции Грузии, преамбулу и ст. 1 Конституции Республики Казахстан, ст. 1 и 2 Конституции Российской Федерации и др.);
– экономические системы государств – участников СНГ основываются в настоящее время на признании равноправия всех форм собственности, свободы предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, поддержке конкуренции (см., например, ст. 14 и 16 Конституции Азербайджанской Республики, ст. 8 Конституции Республики Армения, ст. 13 Конституции Республики Беларусь, ст. 6 и 26 Конституции Республики Казахстан, ст. 4, 19 и 32 Конституции Кыргызской Республики, ст. 9 Конституции Республики Молдова, ст. 8 и 34 Конституции Российской Федерации и др.);
– основные характеристики и тенденции развития преступности в государствах Содружества одинаковы, к тому же многие преступные проявления носят транснациональный характер;
– сохраняется принципиальное сходство уголовно-правовых систем государств Содружества, единство правовых традиций, сформировавшихся за несколько десятилетий существования в одном государстве.
При всех отличиях в уровне экономического развития, особенностях государственно-политической системы и т. д. каждой из стран – участниц СНГ, создавая национальное уголовное законодательство, необходимо было обеспечить решение задач, общих для всех постсоветских государств, как то: 1) привести уголовное законодательство в соответствие с современной иерархией социальных ценностей, принятых в демократическом обществе; обеспечить защиту прав человека и гражданина; 2) привести уголовное законодательство в соответствие с коренными социально-экономическими преобразованиями, происходящими в этих странах; 3) учесть новые характеристики преступности, ее профессионализацию, организованность, транснациональный характер, новые виды общественно опасного поведения, в частности, в сфере экономики; 4) обеспечить строгую дифференциацию уголовной ответственности путем усиления ответственности лиц, совершивших тяжкие и особо тяжкие преступления, и за рецидив и, напротив, смягчения ответственности за менее опасные преступления и для лиц, проявивших раскаяние после совершения преступления, устранивших причиненный вред, оказавших помощь в разоблачении других участников преступления; 5) использовать мировой опыт борьбы с преступностью, лучшие правовые решения, выработанные опытом законодательства и практики других государств. Эти же задачи имелись в виду при разработке Модельного уголовного кодекса.
Поскольку Модельный уголовный кодекс является рекомендательным актом, в нем отсутствует ненужная конкретизация и детализация. Так, в санкциях статей Особенной части, указывается лишь категория, к которой относится соответствующее преступление, что определяет только верхнюю или нижнюю границу наказания за это преступление. Конкретные же виды и размеры наказания устанавливаются национальными кодексами государств. По этой же причине в Кодексе не определяются виды исправительно-трудовых учреждений, минимальный и максимальный размеры штрафа, процент удержания из заработной платы в доход государства при исправительных работах, виды принудительных мер медицинского характера, не раскрываются понятия крупного размера хищения, взятки и крупного ущерба при преступлениях против порядка осуществления экономической деятельности и ряд других понятий. С учетом специфики так называемых воинских преступлений было признано нецелесообразным включение в Модельный уголовный кодекс соответствующего раздела.
В Модельном уголовном кодексе учтены наиболее удачные решения, достигнутые в процессе законопроектной работы в Российской Федерации, Республике Узбекистан, Украине, Республике Беларусь, Республике Казахстан а также опыт законодательства США, Франции, Германии, Нидерландов, Италии и ряда других стран.
2. Структура и система Модельного УК
По сложившейся традиции Модельный УК состоит из Общей и Особенной частей. Триста сорок одна статья Кодекса распределяются по тринадцати разделам, включающим тридцать четыре главы.
В Общей части выделены разделы: «Уголовный закон», «Преступление», «Наказание», «Освобождение от уголовной ответственности и наказания», «Особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних». В основу построения системы Особенной части положены межродовой и родовой объекты, позволяющие объединить ряд преступлений в соответствующих разделах и главах Кодекса. Охраняемыми уголовным законом родовыми объектами определены: мир и безопасность человечества; жизнь и здоровье человека, личная свобода; конституционные права и свободы человека и гражданина; семья и воспитание несовершеннолетних; общественная безопасность; здоровье населения; безопасность движения и эксплуатации транспорта; экологическая безопасность и природная среда; общественный порядок и нравственность; собственность; порядок осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; информационная безопасность; конституционный строй и безопасность государства; интересы публичной службы; порядок управления; правосудие. Именно в такой последовательности находятся главы Особенной части модельного УК, исходя из иерархии задач уголовного законодательства и приоритетов охраняемых уголовным законом ценностей.
Обращает на себя внимание перемещение на первое место в системе Особенной части Модельного УК группы статей, содержащих описание признаков преступлений против мира и безопасности человечества. Разработчики Модельного кодекса исходили при этом из положения, что жизнь, здоровье, права и свободы человека, иные общественные ценности и интересы могут быть обеспечены только при условии сохранения мира и безопасности человечества в целом. Эта идея воспринята в новых уголовных кодексах Азербайджанской Республики, Республики Беларусь.
Раздел «Преступления против общественной безопасности и здоровья населения» с учетом опять-таки значимости и социального смысла этих преступлений в системе Модельного УК расположен сразу же за разделом «Преступления против человека».
Следует также отметить, что в Модельном УК в названиях разделов и глав Особенной части удалось довольно точно отразить объекты преступных посягательств и уголовно-правовой охраны, избежав такого рода неопределенных формулировок, как «преступления в сфере экономической деятельности», «экологические преступления», «преступления в сфере компьютерной информации» и т. п., предложив соответственно иные названия: «преступления против порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности», «преступления против экологической безопасности и природной среды», «преступления против информационной безопасности» и т. д.
Модельный кодекс счел необходимым назвать принципы уголовного законодательства и уголовной ответственности: законность, равенство перед законом, неотвратимость ответственности, личная виновная ответственность, справедливость, гуманизм (ст. 4) и раскрыть содержание каждого из них (ст. 5–10). Большинство из национальных кодексов восприняло эту рекомендацию, хотя принцип неотвратимости ответственности указан только в УК Республики Узбекистан, Кыргызской Республики, Республики Таджикистан, Республики Беларусь. Говоря о неотвратимости уголовной ответственности, Модельный УК исходил не из утопического представления о выявлении и раскрытии абсолютно всех совершенных преступлений. Основная идея, заложенная в этом принципе, как это прямо сформулировано в ч. 2 ст. 7, состоит в том, что освобождение от уголовной ответственности и наказания возможно только при наличии оснований и условий, предусмотренных законом.
3. Пространственные коллизии уголовного законодательства и Модельный уголовный кодекс
Проблемы пространственных коллизий при применений уголовно-правовых норм, возникшие в связи с образованием суверенных государств на территории бывшего СССР, не получили пока еще должного законодательного разрешения.
Как уже отмечалось, одной из характерных особенностей современной организованной преступности является ее транснациональный характер, нередко и интернациональный состав организованных преступных групп и преступных сообществ. Преступление (незаконный оборот оружия, наркотиков, отмывание грязных денег и др.) может начаться на территории одного государства, продолжаться на территории другого и завершиться на территории третьего государства. В условиях единого криминального пространства, каковым в настоящее время является территория бывшего СССР, организованные преступные группы совершают преступления в нескольких государствах, каждое из которых имеет собственное уголовное и уголовно-процессуальное законодательство и обладает суверенной уголовной юрисдикцией. Вследствие этого возникают трудности не только в расследовании подобных преступлений, сборе доказательств и т. п., но и при применении материального уголовного закона. Резко возрастает значение международного сотрудничества в борьбе с преступностью, оказания международной правовой помощи. Дальнейшее развитие должны получить реальный и универсальный принципы действия уголовного закона в пространстве. При этом государства должны частично поступиться своим суверенитетом в осуществлении уголовной юрисдикции.
Представляется необходимым пересмотр некоторых устоявшихся положений уголовного права и международного права относительно определения места совершения преступления, преюдициального значения судебных решений по уголовным делам, состоявшихся в других государствах, соблюдения правила «двойной криминальности» при осуществлении выдачи преступников и некоторых других.
Так, в уголовном праве долгое время господствующей была точка зрения, что местом совершения преступления является место его окончания. Это решение поддерживается рядом исследователей и в настоящее время.[645] Другие авторы, отталкиваясь от законодательной нормы о времени совершения преступления (ч. 3 ст. 4 УК Украины, ч. 2 ст. 9 УК РФ и др.), местом совершения преступления признают территорию того государства, где совершены общественно опасные деяния, независимо от места наступления преступных последствий.[646] Более гибкую позицию занимает В. П. Малков, полагающий, что преступление следует считать совершенным на территории России в том числе и в случаях, когда на ее территории либо совершается преступное действие или бездействие, либо наступает преступный результат.[647]
Однако интересы борьбы с транснациональной преступностью требуют более радикального решения. Первыми на постсоветском пространстве это осознали законодатели Республики Узбекистан, установив в ст. 11 Уголовного кодекса, что преступлением, совершенным на территории Узбекистана, следует признавать такое деяние, которое: «а) начато, окончено или прервано на территории Узбекистана; б) совершено за пределами Узбекистана, а преступный результат наступил на ее территории; в) совершено на территории Узбекистана, а преступный результат наступил за ее пределами; г) образует в совокупности или наряду с другими деяниями преступление, часть которого совершена на территории Узбекистана».
Модельный УК рекомендует всем государствам – участникам СНГ при определении пределов действия уголовного закона закрепить в своих национальных кодексах территориальный принцип и принцип гражданства, а также реальный и универсальный принцип. В юрисдикцию государства попадает, прежде всего, преступление, совершенное любым лицом на территории этого государства. Модельный кодекс в ч. 2 ст. 13 устанавливает, что преступление следует считать совершенным на территории соответствующего государства, если оно началось или продолжалось, либо было окончено на территории этого государства, а также, если оно было совершено в соучастии с лицами, осуществлявшими преступную деятельность на территории другого государства. Данный подход представляется наиболее приемлемым. Не случайно это решение в значительной степени воспринято УК Республики Казахстан 1997 г. (ч. 2 ст. 6), УК Кыргызской Республики 1997 г. (ч. 2 ст. 5), УК Грузии 1999 г. (ч. 2 ст. 4), УК Азербайджанской Республики 1999 г. (ст. 11.1), и практически полностью воспроизведено в ч. 2 ст. 14 УК Республики Таджикистан 1998 г., ч. 2 ст. 5 УК Республики Беларусь 1999 г. и ч. 2 и 3 ст. 6 УК Украины 2001 г.
Следовательно, достаточно выполнения какой-либо части преступления или какой-либо функции соучастника, чтобы государство, на территории которого это было исполнено, могло привлечь виновных к ответственности по своему законодательству. Но поскольку другая часть преступной деятельности выполнялась лицом или его соучастниками на территории другого государства, то виновные находятся, таким образом, в юрисдикционном поле нескольких государств. Выход из этой коллизии Модельный УК (ч. 3 ст. 13) видит в положении, согласно которому в случае совершения преступления на территории нескольких государств ответственность виновного лица должна наступать по законодательству этого государства, где лицо привлечено к ответственности. Однако подобное решение должно быть закреплено в договорах между государствами.
Одновременное следование территориальному принципу и принципу гражданства при определении пределов действия уголовного законодательства государства в пространстве неизбежно приводит к коллизиям. Так, например, если гражданин России совершил преступление на территории Белоруссии, то он оказывается в юрисдикционном поле двух государств, поскольку может привлекаться к ответственности и по белорусскому, и по российскому законодательству. В таком же положении оказывается иностранец, совершивший преступление в России.
В случае совершения единичного преступления эта коллизия разрешается сравнительно просто, при условии к тому же, что государства – члены СНГ договорились о невыдаче собственных граждан, совершивших преступление на территории другого государства, но обязались осуществлять в отношении таких лиц уголовное преследование в соответствии со своим законодательством (ст. ст. 57 и 72 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.). Модельный кодекс декларирует, что граждане соответствующего государства, а также постоянно проживавшие в нем лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов этого государства, подлежат ответственности по его законодательству, если не были осуждены в другом государстве. Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в государстве, подлежат ответственности по законодательству этого государства в случаях совершения ими преступления на территории другого государства, если: а) данное преступление предусмотрено международным договором или б) если совершено тяжкое или особо тяжкое преступление против интересов государства, привлекающего их к ответственности, или его граждан (ст. 14).
Ситуация значительно усложняется, если организованная преступная группа или преступное сообщество, в которые входили граждане различных государств, занимаются преступной деятельностью на территории нескольких государств.
В преступном сообществе могут самостоятельно действовать несколько групп на территории разных государств, но возглавляемые единым центром. В уголовном законодательстве практически всех государств – участников СНГ уже закреплено положение, что лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, несет ответственность за все совершенные указанной группой преступления, если они охватывались его умыслом. Наконец, многие члены организованных групп и преступных сообществ могут выполнять свою организаторскую, подстрекательскую или пособническую роль вообще не в том государстве, где непосредственно исполняется преступление, и быть к тому же гражданами другого государства.
Представим ситуацию, что организованная преступная группировка, с «мозговым центром» в Москве и состоящая из граждан разных государств, приобретает наркотические средства в Киргизии и сбывает их в Украине, Белоруссии и России. Правоохранительные органы каждой из названных стран вправе заниматься лишь теми эпизодами преступной деятельности, которые имели место на территории данной страны или совершены гражданами данной страны. Своих же граждан, участвовавших в преступлении, другое государство не выдает. Поэтому Российская Федерация не выдаст своего гражданина, руководившего преступной организацией, действовавшей на территории разных государств. Если же он не был гражданином России, то получается, что его нужно выдавать каждому из государств, правоохранительные органы которого расследуют «свой» эпизод деятельности преступной организации. В результате организованная преступная деятельность растворяется в ряде малозначительных эпизодов совершения отдельных преступлений.
Какой же выход может быть предложен по обозначенной ситуации?
В уголовном праве, наряду с названными выше принципами действия закона в пространстве, признается и так называемый универсальный принцип, допускающий юрисдикцию в отношении неграждан, совершивших преступление за пределами данного государства. Как уже сказано, Модельный Уголовный кодекс допускает действие этого принципа. Представляется возможным на основе договора между заинтересованными государствами – членами СНГ распространить действие универсального принципа и на проявления организованной преступности. Согласно такому договору, правоохранительные органы государства, возбудившие уголовное дело и обнаружившие признаки организованной преступности (например, наличие преступного сообщества), могли бы расследовать все преступления, совершенные сообществом, независимо от места их совершения и привлекать к ответственности всех причастных лиц независимо от их гражданства. В связи с этим целесообразно внести конституционную поправку, что положение о невыдаче собственных граждан неприменимо к проявлениям организованной преступности. Если же последнее предложение неприемлемо, то государства – участники СНГ должны, как минимум, договориться о преюдициальной силе приговоров, выносимых судами каждого из государств.
Эта проблема также затронута в Модельном УК.
Конвенция СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция) предусмотрела, что при расследовании преступлений и рассмотрении уголовных дел судами каждая из Договаривающихся Сторон учитывает предусмотренные законодательством Договаривающихся Сторон отягчающие и смягчающие ответственность обстоятельства независимо от того, на территории какой стороны они возникли (ст. 76). Норм о преюдициальном значении совершения преступления на территории иностранного государства Конвенция к сожалению, не содержит. В Уголовном кодексе Республики Узбекистан, принятом 22 сентября 1994 г. и вступившем в действие с 1 апреля 1995 г., в ст. 34 устанавливается, что при рассмотрении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом могут учитываться судимости по приговорам судов других стран. Напротив, Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении № 5 от 25 апреля 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности» с большим основанием указал, что судимости в других странах СНГ после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания, как отягчающее обстоятельство (п. 11).
Точно так же не имеет преюдициального значения приговор суда иностранного государства при установлении рецидива преступлений, назначении наказания по совокупности приговоров и т. д.
Между тем государства могли бы заключить между собой двусторонние или многосторонние договоры и оговорить преюдициальное значение приговоров по уголовным делам. На такое решение ориентирует ст. 16 Модельного УК для государств – участников СНГ: «Судимость и иные уголовно-правовые последствия совершения лицом преступления на территории одного из государств – участников Содружества Независимых Государств имеют уголовно-правовое значение для решения вопроса об уголовной ответственности этого лица за преступление, совершенное на территории другого государства, в соответствии с договорами между государствами Содружества Независимых Государств».
Эта рекомендация воспринята УК Республики Казахстан и Республики Беларусь. Так же решен данный вопрос и в УК Украины (ст. 9), правда, без ссылки на международный договор: «1. Приговор суда иностранного государства может быть учтен, если гражданин Украины, иностранец или лицо без гражданства были осуждены за преступление, совершенное вне пределов Украины, и вновь совершили преступление на территории Украины. 2. В соответствии с частью первой настоящей статьи рецидив преступлений, неотбытое наказание или иные правовые последствия приговора суда иностранного государства учитываются при квалификации нового преступления, назначении наказания, освобождении от уголовной ответственности или наказания».
4. Дифференциация уголовной ответственности в Модельном УК
Идея дифференциации уголовной ответственности в зависимости от тяжести совершенного преступления и ряда других обстоятельств являлась одной из определяющих при разработке Модельного УК.
Признавая преступления общественно опасными деяниями, в зависимости от характера и степени этой опасности Модельный УК подразделяет их на 4 группы: преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. При этом к числу тяжких и особо тяжких отнесены лишь умышленные преступления, за которые предусмотрена возможность назначения наказания соответственно до 12 и до 20 лет лишения свободы либо более тяжкое наказание. Введение категорий преступлений является основой для дифференциации ответственности, поскольку с принадлежностью преступления к соответствующей категории связаны многие уголовно-правовые последствия, как то: установление вида рецидива, ответственность за приготовление к преступлению, назначение наказания и определение режима отбывания наказания, освобождение от уголовной ответственности и наказания, судимость и др. Кроме того, категоризация преступлений имеет значение и для решения процессуальных вопросов: рассмотрение дела тем или иным судом, особенности процедуры рассмотрения.
Положение, что к числу тяжких преступлений следует относить только умышленно совершенные преступления, было воспринято национальным уголовным законодательством ряда стран (Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Беларусь). В Уголовном кодексе Российской Федерации первоначально к тяжким преступлениям относились и неосторожные деяния, за совершение которых Кодексом предусматривалось наказание свыше 5 лет лишения свободы. Однако Федеральным законом от 9 марта 2001 г. в ст. 15 УК РФ было внесено изменение, в соответствии с которым только умышленно совершенное деяние может быть признано тяжким преступлением.
Помимо повышения срока лишения свободы за особо тяжкие преступления Модельный УК рекомендовал предусмотреть в национальных кодексах в качестве наказания пожизненное заключение, назначаемое судом только за особо тяжкие преступления, сопряженные с умышленным лишением жизни человека при отягчающих обстоятельствах. Введение этого наказания должно сократить случаи применения смертной казни, которая также допускается Модельным УК за особо тяжкие умышленные посягательства на жизнь человека при отягчающих обстоятельствах, но как исключительное наказание.[648] Модельный кодекс, исходя из идеи, что основанием ответственности является общественно опасное действие, а не свойства личности, отказался от понятия особо опасного рецидивиста, в том числе и как обстоятельства, имеющего квалифицирующее значение. В то же время наличие рецидива усиливает ответственность преступника, но в рамках санкции, установленной законом за содеянное. В зависимости от вида рецидива (простой, опасный, особо опасный) определены правила назначения наказания, ограничивающие судебное усмотрение. Последовательно развивая эту идею, Модельный кодекс видит уголовно-правовое значение судимости не в качестве квалифицирующего признака составов тех или иных преступлений, а прежде всего как обстоятельства, имеющего значение для установления рецидива. Иначе говоря, ответственность должна наступать за содеянное, а обстоятельства, характеризующие личность, могут учитываться лишь в рамках санкции, предусмотренной законом за соответствующее деяние. В ином случае отказ от понятия «особо опасный рецидив» был бы формальным и лицемерным.
При назначении наказания по совокупности преступлений, как правило, должен применяться принцип сложения наказаний в пределах до двадцатилетнего срока лишения свободы, а при совокупности приговоров – до двадцати пяти лет лишения свободы. При этом под совокупностью преступлений Модельный УК понимает совершение двух или более преступлений, предусмотренных как различными статьями (частями статьи), так и одной статьей (частью статьи), ни за одно из которых лицо не было осуждено. Таким образом, Модельный УК отказывается от признака повторности (неоднократности) как квалифицирующего признака. Это одна из принципиальных новелл Модельного УК, которая пока еще не воспринята в национальных УК. Между тем, такое решение полностью соответствует принципам справедливости и неотвратимости ответственности за содеянное, поскольку наказание будет назначаться за каждое преступление, а затем определяться по правилам назначения наказания по совокупности.
Институт повторности (неоднократности) преступлений, сохраняющийся сейчас в уголовных кодексах всех государств – участников СНГ, не позволяет должны образом реагировать на содеянное. В тех случаях, когда статья УК не упоминает повторность (неоднократность) как квалифицирующее обстоятельство неоднократное совершение деяния вообще может никак не отразиться на ответственности. В составах с квалифицирующим признаком повторности (неоднократности) неоднократное совершение преступления усиливает ответственность, но в пределах установленной санкции. Такой порядок был приемлем, когда и в случаях совокупности преступлений окончательно назначенное наказание не могло превышать пределы, установленные статьей, предусматривавшей более строгое наказание. Однако, если теперь закон позволяет по совокупности преступлений при сложении наказаний выходить за пределы санкции, институты повторности (неоднократности) и совокупности преступлений вступают в противоречие, тем более что в соответствии с действующими уголовными кодексами повторность (неоднократность) могут создавать не только тождественные, но и однородные преступления, квалифицируемые одновременно и по правилам совокупности. В таком случае наказание за второе преступление будет определено с учетом квалифицирующего признака повторности (неоднократности) и к тому же будет применяться, как правило, принцип полного или частичного сложения наказаний, назначенных при совокупности преступлений. Несправедливость подобного решения очевидна.
Последовательное проведение принципа справедливости требует полного отказа от использования повторности (неоднократности) и судимости в качестве квалифицирующих признаков. Подход должен быть единым во всех случаях: преступник наказывается за содеянное, а характеризующие его личность обстоятельства учитываются в пределах относительно-определенной санкции, предусмотренной за вменяемое лицу деяние.[649] В литературе было высказано мнение, что отказ от использования понятия «неоднократность» вряд ли правилен особенно в свете неблагоприятных тенденций профессиональной преступности.[650] Это совершенно не обоснованное опасение. Напротив, при сохранении закрепленного в действующих уголовных кодексах порядка назначения наказания при неоднократном совершении преступлений лицо, совершившее, к примеру, две кражи, может быть наказано точно так же, как и профессионал, уличенный в двадцати и более случаях совершения краж. При назначении же наказания за каждое преступление, а затем определении наказания путем полного или частичного сложения по правилам совокупности виновный может быть подвергнут наказанию вплоть до максимального предела, установленного для данного вида наказания.
Предложенный в Модельном УК порядок квалификации и назначения наказания при совершении нескольких преступлений не только обеспечит реализацию принципов справедливости и неотвратимости ответственности, но и заставит обвинение полно и всесторонне расследовать и доказывать каждый эпизод преступной деятельности и исключит случаи, когда лицо, уличенное в совершении нескольких преступлений, «уговаривают» взять на себя ряд нераскрытых преступлений, поскольку это фактически никак не отразится на ответственности.
Усиливая ответственность за опасные преступления и рецидив, Модельный кодекс в то же время рекомендует смягчение ответственности за неосторожные и менее опасные умышленные преступления, а также смягчение ответственности (или освобождение от ответственности) лиц, проявивших раскаяние после совершения преступления, предотвративших вредные последствия или устранивших причиненный вред, оказавших помощь в разоблачении участников преступной группы.
В систему наказаний по законодательству государств – участников СНГ предлагалось ввести новые виды наказаний, не связанных с лишением свободы: ограничение досуга для несовершеннолетних, общественные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест. Одновременно предлагалось сохранение такого вида наказания, как исправительные работы по месту работы осужденного либо в иных местах, определяемых органами, ведающими исполнение приговора, поскольку даже в условиях становления рыночной экономики имеются достаточные основания и возможности для использования этого наказания (в частности, путем направления осужденных на непрестижную работу). Исправительные работы как вид наказания в настоящее время предусмотрены уголовным законодательством большинства государств – участников СНГ, но только в уголовных кодексах Республики Узбекистан и Республики Таджикистан допускается возможность исправительных работ в местах, определяемых органами, ведающими исполнением приговора.
В случаях совершения преступлений небольшой тяжести предусмотрена возможность освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и в связи с примирением с потерпевшим. Рекомендуется также предусмотреть возможность освобождения от наказания лица, осужденного за преступление небольшой тяжести, если отбывание наказания способно повлечь за собой особо тяжкие последствия для осужденного или его семьи ввиду пожара или стихийного бедствия, тяжелой болезни или смерти единственного трудоспособного члена семьи или других чрезвычайных обстоятельств (ст. 82).
В Особенной части Модельного УК предусмотрен целый ряд норм, стимулирующих общественно полезное постпреступное поведение лица (деятельное раскаяние, предотвращение последствий, устранение вреда, способствование раскрытию преступления), которое может служить основанием освобождения от уголовной ответственности. Такого рода освобождение предусмотрено, например, для лица, добровольно освободившего похищенного им человека (ст. 138); участвовавшего в подготовке акта терроризма, если своевременным предупреждением органов власти или иным способом предотвращено осуществление акта терроризма (ст. 177); отказавшегося от своих требований при захвате заложника и добровольно его освободившего (ст. 178); добровольно заявившего органам власти о создании им организованной группы или преступного сообщества либо об участии в преступном сообществе и способствовавшего пресечению деятельности сообщества (ст. 185); добровольно заявившего о получении взятки (ст. 305), посредничестве во взяточничестве (ст. 307) или даче взятки (ст. 306); лица, уклоняющиеся от призыва на военную службу, но затем добровольно, до передачи дела в суд, явившегося на призывной пункт (ст. 322) и т. д.
5. Модельный УК и современная криминальная ситуация
Современная криминальная ситуация в государствах – участниках СНГ характеризуется множеством сходных признаков. Наряду с общим количественным ростом преступных проявлений, меняется структура преступности: возрастают доли корыстных и корыстно-насильственных преступлений, усиливаются агрессивность и жестокость, появляются новые виды общественно опасного поведения особенно в сфере экономики, возникла компьютерная преступность, возрастает профессионализм и организованность в действиях преступников и т. д. Модельный уголовный кодекс должен сориентировать законодателей на учет этих особенностей.
Практически в каждой из глав Особенной части Модельного УК описаны признаки общественно опасных деяний, ранее не считавшихся преступными или не имевших четкой уголовно-правовой регламентации. Особенно много таких новелл в главах, отсутствовавших в момент принятия Модельного УК в уголовном законодательстве большинства государств – участников СНГ: преступления против мира и безопасности человечества, преступления против экологической безопасности и природной среды, преступления против порядка осуществления предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности, преступления против информационной безопасности.
Последняя из названных глав содержит описание так называемых компьютерных преступлений, ныне достаточно широко распространенных и представляющих значительную общественную опасность. В соответствии с рекомендациями Совета Европы (1986 г.) в Модельном УК сформулированы признаки семи составов компьютерных преступлений, предметами посягательства которых является компьютерная информация либо само компьютерное оборудование, компьютерная система: несанкционированный доступ к компьютерной информации (ст. 286), модификация компьютерной информации (ст. 287), компьютерный саботаж (уничтожение, блокирование либо приведение в непригодное состояние компьютерной информации или программы, вывод из строя компьютерного оборудования, а равно разрушение компьютерной системы, сети или машинного носителя (ст. 288), неправомерное завладение компьютерной информацией (ст. 289) изготовление и сбыт специальных средств для получения неправомерного доступа к компьютерной информации (ст. 290), разработка, использование и распространение вредоносных программ (291), нарушение правил эксплуатации компьютерной системы или сети (ст. 292). Кроме того в статьях о таких традиционных преступлениях, как хищение чужого имущества, причинение имущественного ущерба, служебный подлог, подделка документов, предусмотрены случаи их совершения с использованием компьютерной техники.
В настоящее время, все государства, принявшие новые уголовные кодексы, предусмотрели в них различные преступления против информационной безопасности. Но если в УК Республики Узбекистан и Республики Казахстан этим видам преступной деятельности посвящена всего одна статья, хотя и с весьма широкой диспозицией, то в УК Российской Федерации, Грузии, Украины, Азербайджанской Республики, Кыргызской Республики – таких статей три. Полностью восприняли систему преступлений против информационной безопасности, разработанную в Модельном УК, законодатели Республики Беларусь и Республики Таджикистан.
Однако и в «традиционных» главах Модельного УК о преступлениях против человека и его прав, собственности, общественного порядка, правосудия и т. д. имеется множество новелл, содержащих описание либо новых составов преступления, либо новых квалифицирующих признаков.
Так, в главе «Преступления против жизни и здоровья» сформулированы составы преступлений: нарушение правил проведения операций по трансплантации (ст. 132), принуждение к донорству с целью изъятия органов или тканей потерпевшего для трансплантации (ст. 133), склонение к самоубийству (ст. 118), наряду с хорошо известным составом доведения до самоубийства, ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинским работником (ст. 136). Убийство или причинение тяжкого вреда здоровью, совершенное организованной группой, рассматриваются как особо квалифицированные случаи совершения этих преступлений. Удачно, на мой взгляд, определены признаки убийства матерью новорожденного ребенка, где подчеркивается что это убийство совершается во время родов или непосредственно после них и обязательно в условиях психотравмирующей ситуации, вызванной родами (ст. 113).
В главе «Преступление против личной свободы, чести и достоинства человека» предлагается предусмотреть два ранее не известных отечественному законодательству преступления: вербовка людей для сексуальной или иной эксплуатации, совершенная путем обмана (ст. 140) и принуждение лица к выполнению или невыполнению какого-либо действия путем угрозы в отношении такого лица или его близких насилием, уничтожением или повреждением имущества, распространением клеветнических или оглашением иных сведений, которые потерпевшие желают сохранить в тайне, а равно путем угрозы ущемления прав и законных интересов этих лиц, при отсутствии признаков более тяжкого преступления (ст. 142).
Модельный УК счел необходимым, наряду с другими способами хищений, предусмотреть и хищение, совершенное путем злоупотребления служебным положением (ст. 242), поскольку данная разновидность хищений не охватывается такими его способами, как присвоение, растрата, мошенничество. Предметом завладения чужим имуществом без цели хищения назван не только автомобиль, но и иное ценное имущество (ст. 243).
Важным является примечание к ст. 244: уголовное преследование в случае кражи, присвоения, растраты или мошенничества, совершенных в отношении имущества, являющегося собственностью членов семьи или иных близких родственников, осуществляется по заявлению потерпевшего.
Обоснованным представляется выделение квалифицированного состава хищения предметов, имеющих особую ценность, совершенного путем разбоя (п. 4 ст. 248).
Среди других составов преступлений, не известных уголовному законодательству государств – участников СНГ на момент разработки Модельного УК и предложенных в этом рекомендательном законе, можно назвать насильственные действия сексуального характера, незаконное собирание и распространение информации о частной жизни, отказ в предоставлении лицу информации, захват зданий, сооружений, средств сообщения и связи, ненадлежащее выполнение обязанностей по охране оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств, сокрытие информации об обстоятельствах, создающих опасность для жизни и здоровья людей, надругательство над телами умерших и местами их захоронения и др. Некоторые из этих предложений нашли отражение в новых УК стран Содружества.
Организованный характер современной преступности учитывается в Модельном кодексе путем формулирования определений организованной группы и преступного сообщества, правил ответственности за создание и руководство преступной группировкой, совершенные ею преступления и за участие в преступном сообществе, а также путем введения в несколько десятков составов преступлений квалифицирующего признака – совершение преступления организованной группой. При этом преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, а равно членом организованной группы во исполнение ее задания.
Надо сказать, что определение организованной группы и преступного сообщества с помощью четких юридических признаков представляет немалые трудности. В процессе работы над этими определениями при подготовке Модельного УК высказывалось предложение вообще ограничиться только понятием организованной группы, указав при этом конкретно, для совершения каких преступлений может быть создана организованная группа. Однако все же понятие преступного сообщества было сохранено и таковым признается сплоченное объединение организованных преступных групп с целью получения незаконных доходов. Содержащееся в УК РФ и ряде других кодексов определение преступного сообщества как сплоченной организованной группы (организации), созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, представляется неудачным. Во-первых, неясно, чем сплоченность отличается от устойчивости, и во-вторых, получился «заколдованный круг». Тяжесть или особая тяжесть многих преступлений определяется именно тем, что они совершаются организованной группой, а преступное сообщество как высшая форма организованной группы создается для совершения тяжких или особо тяжких преступлений. Итак: преступление тяжкое, поскольку оно совершено организованной группой, а группа – организованная, поскольку она совершила тяжкое преступление.
В Особенной части Модельного УК в качестве самостоятельных составов преступлений предусмотрена ответственность за создание и руководство незаконным военизированным формированием, создание банды и руководство ею, создание и руководство организованной преступной группой или преступным сообществом, участие в банде и в преступном сообществе.
6. Экономические и служебные преступления в Модельном УК
Встав на путь проведения экономических реформ в направлении создания рыночной экономики, государства – участники СНГ находятся на разных этапах этих реформ, что отражается в законодательстве, в том числе и в уголовном.
Предпосылкой для конструирования модельных уголовно-правовых норм об ответственности за преступления в сфере экономики являлись положения Модельного гражданского кодекса (части первой), принятого 29 октября 1994 г. Межпарламентской Ассамблеей государств – участников СНГ.[651] В этом рекомендательном документе всеми государствами одобрены принципы неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав. Модельный гражданский кодекс содержит положения о предпринимательстве, необходимости его регистрирования и получения лицензии на занятие определенными видами деятельности, о банкротстве, разграничивает коммерческие и некоммерческие организации и т. д. Данные предписания определяют соответствующие охранительные нормы в Модельном уголовном кодексе. Нормы Модельного УК обеспечивают равную охрану всех форм собственности, устанавливают ответственность за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности и, наоборот, за незаконное предпринимательство, за различные проявления монополистической деятельности и за недобросовестную конкуренцию, нарушение прав потребителей, незаконные действия при банкротстве, злоупотребления с кредитами, налоговые, таможенные и валютные преступления, легализацию доходов, полученных незаконным путем, и за ряд других преступлений, связанных с нарушением установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Предложенная в Модельном УК система экономических преступлений в основном воспроизведена в национальных уголовных кодексах, хотя каждый из них имеет свои особенности в этом вопросе и содержит оригинальные решения.
Модельный кодекс счел целесообразным выделить контрабанду как преступление против общественной безопасности, предметом которой являются наркотические средства, психотропные, сильнодействующие, ядовитые, отравляющие, радиоактивные, взрывчатые вещества, вооружение, военная техника, взрывные устройства, огнестрельное оружие и боеприпасы, ядерное, химическое, биологическое и другие виды оружия массового поражения, материалы и оборудование, которые могут быть использованы для создания оружия массового поражения (ст. 198), и экономическую контрабанду (ст. 278). С некоторыми нюансами данная рекомендация была использована в уголовных кодексах Республики Казахстан и Республики Беларусь.
Концептуальным положением Модельного УК является разграничение сферы публичных и частных интересов. Это отразилось и в решении вопросов ответственности за так называемые служебные преступления.
В связи с образованием многоукладной экономики, появлением разнообразных предприятий и организаций, основанных на частной собственности, акционерных обществ и товариществ возникла острая проблема ответственности управленческих работников этих структур за злоупотребления по службе, причиняющие вред не только самим коммерческим структурам, но и другим организациям, гражданам, государственным и общественным интересам. Поскольку уголовное законодательство советского периода говорило об ответственности за должностные преступления только лиц, выполняющих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в государственных или общественных организациях, учреждениях, предприятиях, законодатели ряда государств еще до принятия новых УК (Эстония, Белоруссия, Молдавия, Украина) внесли изменения в определение должностного лица – субъекта должностного преступления, указав, что таковым является лицо, выполняющее соответствующие управленческие функции в учреждении, организации, предприятии, базирующихся на любой форме собственности. Признавая такое решение принципиально не верным Модельный УК основывается на разграничении публичной (государственной и муниципальной) службы и службы в коммерческих организациях и иных организациях, не являющихся органами государственной власти, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными учреждениями.[652] В связи с этим в Кодекс включена глава «Преступления против интересов публичной службы». Субъектом преступлений, включенных в эту главу, может быть только публичный служащий, как-то: 1) депутаты представительных органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также их помощники; 2) служащие органов государственной власти (законодательной, исполнительной, судебной), прокуратуры, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений и организаций: 3) лица, участвующие в отправлении правосудия в качестве народных или присяжных заседателей либо выполнявшие функции иных представителей власти по специальному полномочию. Что же касается служащих коммерческих и других негосударственных и немуниципальных организаций, то они могут нести ответственность за различные посягательства, связанные с нарушением прав граждан, преступления против собственности, против экологической и информационной безопасности и прежде всего за злоупотребления, нарушающие установленный порядок ведения предпринимательской и иной экономической деятельности.
Особо сформулированы составы коммерческого подкупа (ст. 271), злоупотребления полномочиями служащими коммерческих или иных организаций (ст. 284), превышения полномочий служащими частных охранных или детективных служб (ст. 285). Коммерческий подкуп понимается как получение служащим, постоянно, временно или по специальному полномочию, выполняющим распорядительные или иные управленческие функции в коммерческих организациях независимо от формы собственности, а также в некоммерческих организациях, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными учреждениями, а также третейским судьей, нотариусом, аудитором или адвокатом денег, ценных бумаг, другого имущества, либо пользование услугой имущественного характера за совершение в интересах дающего незаконного действия (бездействия) в связи с занимаемым этими лицами положением, а равно совершенное путем вымогательства за совершение законных действий, входящих в их полномочия.
Преступление против интересов публичной службы, согласно Модельному УК, может совершить любой государственный или муниципальный служащий, а не только так называемое должностное лицо. Высказываемое опасение, что такое решение повлечет массовое привлечение к ответственности мелких служащих, технических исполнителей, неубедительно, поскольку обязательным условием уголовной ответственности за служебный проступок предполагается существенное нарушение прав и законных интересов граждан организаций, общества или государства. Такие последствия, как правило, не наступают от действий служащих – технических исполнителей, совершаемых с использованием предоставленных им служебных полномочий. Если, однако, названные последствия наступили, можно обоснованно говорить о совершении этими лицами преступления против интересов публичной службы.
Концепция разграничения уголовных правонарушений публичных служащих и служащих иных организаций реализована в уголовных кодексах Российской Федерации, Республики Казахстан, Кыргызской Республики, Республики Таджикистан, Грузии, Азербайджанской Республики.
Глава «Преступления против интересов публичной службы» в Модельном УК содержит описание следующих составов преступлений: злоупотребление служебным положением (ст. 301), бездействие по службе (ст. 302), превышение служебных полномочий (ст. 303), незаконное участие в предпринимательской деятельности (ст. 304), получение взятки (ст. 305), дача взятки (ст. 306), посредничество во взяточничестве (ст. 307), служебный подлог (ст. 308), служебная халатность (ст. 309). Предлагается предусмотреть возможность освобождения судом от наказания не только взяткодателей, но и получателей взятки, посредников во взяточничестве и иных соучастников дачи или получения взятки при условии их явки с повинной, добровольного сообщения о совершенном преступлении. Кроме того, рекомендуется указать в законе, что в силу малозначительности не является преступлением, а преследуется лишь в дисциплинарном порядке получение публичным служащим имущества, права на имущество либо иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышает однократного размера оплаты труда, установленного законодательством.
Изложенные положения касаются лишь ряда концептуальных проблем и конкретных рекомендаций, так или иначе нашедших отражение в Модельном уголовном кодексе. Завершая обзорную характеристику Модельного УК, нужно сказать, что он оказал определенное влияние на формирование уголовного законодательства суверенных государств – участников СНГ, однако заложенный в нем потенциал использован далеко не полностью. Можно предположить, что и в последующей законотворческой деятельности Модельный уголовный кодекс будет продолжать играть свою роль как рекомендательный законодательный акт.