[653]
1. Нет никаких сомнений, что прием законодательной техники, заключающийся в использовании бланкетных диспозиций, очень широко применен российским законодателем в статьях главы 22-й УК РФ о преступлениях в сфере экономической деятельности. Дискуссия ведется лишь по вопросу о том, все ли статьи в этой главе имеют бланкетную диспозицию (бланкетные признаки) или только большинство из них (см. об этом: Шишко И. В. Экономические преступления. Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб., 2004. С. 47–48).
Столь же очевидны необходимость и полезность использования этого приема. Практически все преступления в сфере экономической деятельности заключаются в общественно опасном нарушении установленного в настоящее время и охраняемого государством порядка (правил) осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, закрепленного в так называемом регулятивном законодательстве. Совершенно невозможно представить, чтобы изложение соответствующей уголовно-правовой нормы об экономическом преступлении содержало бы описание (более или менее подробное) этого порядка, запретов, нарушение которых влечет уголовную ответственность. Поэтому законодатель и прибегает к созданию статей с бланкетной диспозицией. В то же время следует помнить, что в принципе любую бланкетную диспозицию можно развернуть в описательную, поскольку уголовно-правовая норма, воссозданная в полном ее объеме, включает в себя все те правила, запреты и обязанности, установленные в нормативных актах регулятивных отраслей права, ответственность за нарушение которых предусмотрена данной нормой.
Нужно подчеркнуть, что нередко используемый в литературе термин «бланкетная норма» (см., например: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 237 и др.; Шишко И. В. Указ. соч. С. 68 и др.) некорректен. Точно так же неудачным является утверждение, что бланкетность имманентна составам преступлений гл. 22 УК РФ (см.: Тюнин В. И. Некоторые аспекты толкования, применения и совершенствования уголовного законодательства, охраняющего отношения в сфере экономической деятельности. СПб., 2001. С. 4). Ни уголовно-правовая норма как общеобязательное правило поведения, ни состав преступления как совокупность признаков, характеризующих деяние как преступление, не могут быть бланкетными. Бланкетен лишь способ изложения соответствующей нормы в диспозиции статьи закона и в описании состава преступления опять-таки в статье закона. Поэтому бланкетными могут быть лишь диспозиции статей уголовного закона.
2. Дискуссионность проблемы содержания уголовно-правовых норм, изложенных в статьях Уголовного кодекса с бланкетной диспозицией, заключается в различных ответах на вопрос: какие нормативные акты регулятивных отраслей права, где сформулированы соответствующие правила, запреты и обязанности, могут составлять содержание этих норм? В интереснейшей диссертации «Взаимосвязь уголовно-правовых и регулятивных норм в сфере экономической деятельности», защищенной И. В. Шишко на соискание ученой степени доктора юридических наук, и в ее же монографии «Экономические правонарушения. Вопросы юридической оценки и ответственности» аргументируется положение, что правила, обязанности и запреты, за нарушение которых предусмотрена уголовная ответственность, могут быть предусмотрены не только федеральными, но и региональными и, более того, локальными нормативными актами (см.: Шишко И. В. Указ. соч. С. 68–87) и что «отражение влияющих на квалификацию преступлений особенностей в федеральном, региональном, муниципальном и осуществляемом отдельными хозяйствующими субъектами регулировании экономических отношений является дополнительной функцией бланкетных норм гл. 22 УК» (Там же. С. 301).
Однако, если признать верным положение, что соответствующие правила, обязанности и запреты составляют содержание уголовно-правовой нормы, изложенной в статье с бланкетной диспозицией, то следует сделать следующий вывод: эти правила, обязанности и запреты могут быть установлены только на федеральном уровне, а отнюдь не региональными и локальными нормативными актами. Уголовно-правовая норма не может иметь разное содержание в зависимости от региона (субъекта Федерации) и тем более от муниципального образования. Нельзя забывать положение Конституции РФ, что уголовное законодательство находится в ведении Российской Федерации.
В диссертации и монографии И. В. Шишко приводятся многочисленные примеры нарушения этого положения. Полагаю, что Конституционный Суд РФ имеет все основания признать подобные статьи Уголовного кодекса не соответствующими Конституции РФ.
3. Из вывода, что правила, обязанности и запреты, установленные регулятивным экономическим законодательством, входят в содержание уголовно-правовой нормы об ответственности за их нарушение, вытекает очень важное решение вопроса, связанного с проблемой обратной силы уголовного закона. Позиция И. В. Шишко по этому вопросу отражена в следующем высказывании: «Положение об обратной силе уголовного закона неприменимо к регулятивным нормам в силу различия их юридических отраслевых режимов. Поэтому, если новому нормативному акту регулятивной отрасли, исключающему запрет или снимающему обязанность, не придана обратная сила, нет оснований считать совершенное в прошлом нарушение этого запрета (обязанности) непротивоправным, а при описанных в бланкетной норме УК условиях – и непреступным. Исключение составляют случаи, когда деяние вовсе не имело либо утратило другой обязательный признак преступления – общественную опасность (см.: Указ. соч. С. 301). Автор совершенно правильно утверждает, что положение об обратной силе уголовного закона не применимо к регулятивным нормам в силу различия их юридических отраслевых режимов. Но когда положения регулятивной нормы в силу бланкетного изложения диспозиции статьи стали частью (элементом) уголовно-правовой нормы, тогда изменения, внесенные в эту регулятивную норму, одновременно становятся и изменениями уголовно-правовой нормы, влекущими расширение или сужение круга преступного, рамок и условий уголовной ответственности, частичную декриминализацию или криминализацию. В результате подобных изменений уголовный закон получает иное содержание, становится по существу новым (хотя формально текст статьи УК не изменился) и, если новое содержание уголовного закона исключает преступность какого-либо деяния, этот новый (по содержанию, а не по форме) уголовный закон имеет обратную силу. Подчеркну, что в таких случаях речь идет об обратной силе именно уголовного, а не регулятивного закона. Например, при расширении или сокращении перечня видов предпринимательской деятельности, подлежащих лицензированию, одновременно происходит и изменение уголовно-правовой нормы о незаконно предпринимательской деятельности, осуществляемой при отсутствии специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение необходимо. В случае расширения перечня видов деятельности, подлежащих лицензированию, произойдет дополнительная криминализация, и такой закон, естественно, не имеет обратной силы. Наоборот, при исключении из этого перечня какого-либо вида предпринимательской деятельности происходит частичная декриминализация, обосновывающая обратную силу новой по содержанию уголовно-правовой нормы.
Характерно, что сама И. В. Шишко подчеркивает, что «если в регулятивных нормах запрет (объем обязанности) сужается или вовсе снимается, соответствующие изменения должны произойти и в описании или толковании этого запрета (обязанности) в Особенной части УК (см.: Указ. соч. С. 154–155). И далее: «Отмена обязанности или запрета, установленных регулятивными нормами, делает неприменимыми нормы УК, содержащими санкции за неисполнение указанных обязанностей или нарушение запретов» (Там же. С. 155). Эту верную мысль автор далее повторяет неоднократно. Почему же такая новая по содержанию, более либеральная уголовно-правовая норма не должна иметь обратную силу?
Комментарий 2007 г
Положение, которое отстаивается и аргументируется в этой публикации, было реализовано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». В п. 17 данного постановления указано: «Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ».
К сожалению, в п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 декабря 2006 г. № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» сформулировано положение, в основу которого положена прямо противоположная идея: «В случаях, когда актом законодательства были отменены налоги или сборы либо снижены размеры ставок налогов (сборов), расчет должен производиться с учетом этого нового обстоятельства, если соответствующему акту придана обратная сила (пункт 4 статьи 5 НК РФ)».
Проблемы совершенствования уголовного законодательства об ответственности за легализацию преступных доходов[654]
1. Уголовно-правовая норма об ответственности за легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем, впервые появившаяся в российском законодательстве в Уголовном кодексе 1996 г., уже подверглась неоднократным изменениям, что пока не привело к снятию всех проблем по уяснению ее содержания, возникающих перед правоприменителями.
2. Отмывание «грязных» денег является преступлением международного характера. Ратификация Российской Федерацией Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. и Конвенции Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности 2000 г. обязывает Россию привести свое законодательство в соответствие с положениями данных конвенций.
В частности, Конвенция Совета Европы 1990 г. обязывала стороны, участвующие в Конвенции, криминализировать следующие деяния, когда они совершаются умышленно: а) конверсия или перевод имущества, если известно, что это имущество является доходом, полученным преступным путем, с целью утаить или сокрыть незаконное происхождение такого имущества или помочь любому лицу, участвовавшему в совершении основного правонарушения, избежать правовых последствий своих деяний; б) утаивание или сокрытие действительной природы, происхождения, местонахождения, размещения, движения или принадлежности имущества или прав на него, если известно, что это имущество представляет собой доходы, полученные преступным путем; в) приобретение, владение или использование имущества, если в момент его получения было известно, что оно является доходом, полученным преступным путем; г) участие, соучастие или сговор при совершении любого из этих правонарушений, или в покушении на его совершение, а также помощь, подстрекательство, содействие или консультирование в связи с совершением такого преступления. Все эти деяния в ст. 6 Конвенции названы «правонарушения, являющиеся отмыванием доходов», хотя непосредственно таковыми, на мой взгляд, являются лишь деяния, изложенные в первых двух пунктах. В Модельном уголовном кодексе для государств – участников СНГ состав легализации преступных доходов был изложен как «сокрытие или искажение незаконных источников и природы происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности денежных средств или иного имущества либо права на имущество, заведомо полученных незаконным путем, а равно использование таких денежных средств или иного имущества для занятия предпринимательской или иной экономической деятельностью».
В Уголовном кодексе РФ объективная сторона легализации преступных доходов описана как совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем (ст. 174), а в ст. 174–1 УК дополнительно к этим действиям указывается еще использование данных средств и имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. Таким образом, целый ряд деяний, рассматриваемых Советом Европы как отмывание преступных доходов, под признаки составов преступлений, сформулированных в ст. 174 и 174–1 УК РФ, не подпадают.
3. Вызывает серьезные сомнения решение российского законодателя, что денежные средства, приобретенные в результате совершения преступлений, предусмотренных ст. 193, 194, 198, 199, 199–1 и 199–2 УК РФ, не могут рассматриваться как предметы легализации (отмывания). Аргументы, обычно выдвигаемые в поддержку данного решения, сводятся к тому, что в подобных случаях финансовые операции и иные сделки совершаются со средствами, приобретенными в результате законной экономической деятельности. Однако это вряд ли правильно. В случаях уклонения от уплаты налогов, уклонения от уплаты таможенных платежей и совершения других подобных им преступлений имеет место противоправное удержание денежных средств. Соответственно, полученные таким путем доходы следует признавать преступными, они подлежат конфискации, и преступник должен принять какие-то меры к их легализации, что должно повлечь за собой уголовную ответственность.
4. В настоящее время в УК РФ ответственность за легализацию преступных доходов предусмотрена в двух статьях, отличающихся главным образом признаками субъекта преступления. Такое решение малооправданно. Непонятно, почему субъект первичного преступления несет более строгую ответственность за легализацию преступно приобретенного им самим имущества, чем другое лицо. К тому же наличие двух статей вызывает трудности при квалификации случаев, когда отмыванием преступных доходов по предварительному сговору занимаются субъект первичного преступления и лицо, в нем не участвовавшее.
5. Необходимо уточнение понятия «имущество» как предмета легализации. Вкладывает ли российский законодатель в данном случае в это понятие иное содержание по сравнению с имуществом как предметом преступлений против собственности? Если оно будет пониматься как совокупность вещей денег и ценных бумаг, то из предмета легализации выпадают права на имущество, что опять-таки противоречит рекомендациям Совета Европы.
6. Исключив Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. крупный размер легализуемого имущества как криминалообразующий признак основных составов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174–1 УК РФ, законодатель допустил, на мой взгляд, ошибку. Суть отмывания «грязных денег» и опасность этого преступления, с точки зрения мирового сообщества, заключается в криминализации экономики и в обеспечении финансовых интересов организованной преступности. Естественно, что это происходит только при незаконных операциях с крупными денежными суммами и иным имуществом большой стоимости, приобретенными преступным путем. Совершая сделки с преступно приобретенным имуществом небольшой стоимости или распоряжаясь небольшой преступно заработанной суммой денег, лицо вовсе не преследует цели их легализации, то есть придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению таким имуществом или денежными средствами. Новая редакция первых частей ст. 174 и 174–1 УК может переориентировать оперативные и следственные органы на борьбу с «мелочевкой». Аргумент, выдвигавшийся в оправдание принятого решения, мягко говоря, не серьезен. Преступники и сейчас будут прибегать к известному приему, когда крупные суммы преступно приобретенных денежных средств при осуществлении финансовых операций в целях их легализации будут разбиваться на более мелкие суммы. В том и заключается оперативное и следственное мастерство, чтобы доказать единство умысла и продолжаемый характер преступной деятельности по отмыванию «грязных денег».
7. Нередко процесс легализации (отмывания) включает в себя ряд операций с тем, чтобы окончательно «выветрить запах» криминальности с денежных средств или другого отмываемого имущества. Иначе говоря, легализация является продолжаемым преступлением. Однако, для признания преступления оконченным вовсе не требуется завершения всех сделок и финансовых операций, которые виновные лица предполагали осуществить. Согласно закону, преступным является сам процесс легализации независимо от того удалось ли преступникам добиться желаемого результата.
8. По-прежнему дискуссионным остается вопрос: необходимо ли судебное решение, устанавливающее преступное происхождение отмываемых средств, до того, как с этими средствами совершаются сделки и финансовые операции, направленные на их легализацию? Специалисты, утвердительно отвечающие на этот вопрос, полагают, что в противном случае будет нарушаться презумпция невиновности. Однако конституционная и процессуальная норма о презумпции невиновности в данном случае не при чем. Для уголовной ответственности за легализацию преступно полученных доходов необходимо лишь субъективное знание виновных лиц о криминальном происхождении имущества, с которым совершаются различные операции, направленные на его легализацию.
9. Заслуживает внимания предложение, неоднократно высказываемое исследователями проблемы, о дополнении примечания к ст. 174 УК нормой стимулирующего характера об освобождении от уголовной ответственности за отмывание преступных доходов лица, участвовавшего в этом преступлении, если оно добровольно заявило о содеянном и активно способствовало раскрытию преступления.
Комментарий 2007 г
1. Следственно-судебная практика последних лет подтвердила высказанное в статье опасение, что исключение на основании Федерального закона от 8 декабря 2003 г. крупного размера легализации как криминообразующего признака основных составов преступлений, предусмотренных ст. 174 и 174–1 УК, приведет к тому, что усилия следственных органов будут направлены на борьбу с «мелочевкой», по сути дела не являющейся легализацией преступных доходов. Ситуация усугубилась тем, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» отметил, что установление цели придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению имуществом, приобретенным преступным путем, необходимо для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК, но не упомянул при этом ст. 174–1 УК. В итоге следственная практика, а иногда и суды стали применять ст. 174–1 УК к случаям, не имеющим никакого отношения к легализации, когда субъект, похитив, к примеру, чужое имущество на незначительную сумму, затем отчуждает его, не помышляя при этом ни о какой легализации.
В результате статистика после 2003 г. показала значительное увеличение числа уголовных дел, особенно по ст. 174–1 УК. Так, если в 2003 г. по ст. 174–1 УК было зарегистрировано 132 преступления, то в 2004 г. – уже 1706, в 2005 г. – 6937, в 2006 г. – 7326; осуждено по этой статье в 2003 г. 3 человека, в 2004 г. – 42, в 2005 г. – 293 человека. Директор Федеральной службы по финансовому мониторингу В. А. Зубков с гордостью заявляет, что «мы далеко обогнали наших американских коллег. Число осужденных по 174-й «отмывочной» статье за три последних года возросло в десятки раз. Количество материалов, направленных в правоохранительные органы, – более чем в 50 раз» (см.: По следу «грязных» денег // Российская газета. 2006. 31 окт.).
Однако это лишь имитация, я бы даже сказал профанация борьбы с отмыванием преступных доходов. Далеко не всякое распоряжение (расходование) похищенным имуществом может рассматриваться как его легализация. Статья 174–1 УК озаглавлена «Легализация (отмывание) денежных средств…». Под легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», в связи с принятием которого в Уголовном кодексе появилась ст. 174–1, понимает придание правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом, полученными в результате совершения преступления. Поэтому, если названная цель отсутствует, совершенные субъектом финансовые операции и другие сделки с приобретенными, как им самим, так и другими лицами преступным путем денежными средствами или иным имуществом состава легализации (отмывания) преступных доходов не образуют.
2. В названном постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г. совершенно справедливо указывается, что «по смыслу закона ответственность по статье 174 УК РФ или по статье 174–1 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом» (п. 19).
3. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ нечетко решен вопрос о необходимости судебного решения по предикатному преступлению, установившего факт преступного происхождения легализуемого имущества. Пленум указал: «При постановлении обвинительного приговора по статье 174 УК РФ или по статье 174–1 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем, либо в результате совершения преступления» (п. 21). Это разъяснение вызвало противоречивые комментарии специалистов (см., например: Верин В. П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 2. С. 31; Камынин И. Д. Ответственность за легализацию преступных доходов: комментарий к постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 г. № 23 // Уголовный процесс. 2005. № 5. С. 5–6; Караван И. А. Обвинительный приговор как признак субъекта преступления по дела о легализации преступного дохода // Уголовный процесс. 2005. № 7. С. 3; Яни П. С. Ответственность за легализацию: нужен ли приговор по делу о предикатном преступлении? // Законность. 2005. № 8. С. 13 и др.).
Авторы, утверждающие необходимость признания факта преступного происхождения легализуемых доходов вступившим в законную силу обвинительным приговором суда, ссылаются на ст. 49 Конституции РФ. Однако в данном случае ссылки на ст. 49 Конституции и презумпцию невиновности (ст. 14 УПК РФ) неуместны. Согласно норме, сформулированной в этих законах, обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Это очень важное положение, ибо только после вступления в законную силу приговора к лицу, признанному виновным, могут быть применены меры уголовной ответственности. Именно в этом назначение презумпции невиновности. В статьях же 174 и 174–1 УК речь идет о событии преступления и о том, что лицо, осуществлявшее финансовую операцию или иную сделку, направленную на легализацию преступных доходов, знало об этом событии, а также о том, что соответствующее имущество приобретено преступным путем. А уж об этом лучше всего знает само лицо совершившее основное (первичное, предикатное) преступление. Виновность лица в совершении преступления, явившегося источником отмываемых средств, может быть установлена и приговором по делу об их отмывании. Что же касается ситуации, изложенной в ст. 174 УК, то здесь вообще нет необходимости установления конкретных виновников совершения первичного преступлении; важно доказать, что событие преступления (допустим незаконный оборот наркотиков) имело место и результатом этого преступления стало приобретение имущества, легализуемого в данном случае.
3. Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ в уголовное законодательство России была возвращена конфискация имущества как мера уголовно-правового характера. Однако в п. «а» ч. 1 ст. 104–1 УК, где говорится о конфискации денег ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступлений, и указываются эти преступления, ст. 174 и 174–1 УК не названы. Полагаю, что к случаям легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, полученных в результате совершения преступления, применимы положения п. «б» ч. 1 ст. 104–1 УК, где говорится о конфискации денег, ценностей и иного имущества, в которые имущество, полученное в результате совершения преступления, и доходы от этого имущества были частично или полностью превращены или преобразованы.