3. Признание публичного служащего субъектом преступлений против интересов публичной службы отвечало бы международным обязательствам, принятым Российской Федерацией. Субъектом коррупционных преступлений Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию и Конвенция ООН против коррупции считают «публичное должностное лицо». При этом, согласно Конвенции Совета Европы, данное понятие охватывает определения «должностное лицо», «публичный служащий», «мэр», «министр» или «судья», существующие в национальном праве государства, в котором данное лицо отправляет свою должность, как они применяются в уголовном праве этого государства (п. «а» ст. 1). Конвенция ООН трактует понятие «публичное должностное лицо» значительно шире, относя к нему, во-первых, любое назначаемое или избираемое лицо, занимающее какую-либо должность в законодательном, исполнительном или судебном органе государств – участников Конвенции на постоянной или временной основе, за плату или без оплаты труда, независимо от уровня должности этого лица. Кроме этого, публичным должностным лицом признается: любое другое лицо, выполняющее какую-либо публичную услугу, как это определяется во внутреннем законодательстве государства-участника и как это применяется в соответствующей области правового регулирования этого государства; любое другое лицо, определенное в качестве «публичного должностного лица» во внутреннем законодательстве государства – участника Конвенции (п. «а» ст. 2).
4. Другое необходимое решение, требуемое международными конвенциями, – признание в качестве уголовно наказуемых деяний подкупа иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций. Эти действия не охватываются Уголовным кодексом РФ, хотя общественная опасность подкупа иностранных публичных должностных лиц очевидна, в том числе с позиции национальных интересов, что определяло необходимость их криминализации даже безотносительно к факту ратификации названных международных конвенций. Подкуп иностранных публичных должностных лиц не может рассматриваться как преступление против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления. Иностранные должностные лица (публичные служащие) и должностные лица публичных международных организаций не могут совершить посягательство на эти объекты. Думается, что пришло время для появления в Уголовном кодексе самостоятельной главы, объединяющей описание составов преступлений против международного правопорядка.
5. Ратификация названных международных конвенций не означает обязательности воспроизводства в УК РФ использованной в них терминологии и некоторых предлагаемых решений. На мой взгляд, был бы неправильным отказ от сложившихся в течение многих десятилетий терминов «дача взятки» и «получение взятки» с заменой их понятиями соответственно «активный подкуп» и «пассивный подкуп». Определение получения взятки как пассивного подкупа невольно снижает степень опасности этого преступления, совершенного должностными лицами (публичными служащими).
Сомнение вызывает и описание признаков «активного подкупа» (дача взятки) как преднамеренного обещания, предложения или предоставления каким-либо лицом, прямо или косвенно, какого-либо неправомерного преимущества любому публичному должностному лицу для самого этого лица или любого иного лица, с тем чтобы это публичное должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций (ст. 2 Конвенции Совета Европы). В связи с этим возникают следующие вопросы: 1) что такое «неправомерное преимущество»? должно ли оно иметь материальный имущественный характер? 2) когда преступление следует признавать оконченным, если подкупом является уже обещание, предложение неправомерного преимущества и принятие этого обещания и предложения? Думается, что вряд ли следует отказываться от сложившегося понимания предмета взяточничества как имущества и материальной выгоды. Не нужно также переносить момент окончания дачи и получения взятки на столь ранние стадии реализации намерения как обещание и предложение взятки и принятие обещания и предложения. Согласно принципам российского уголовного права одно лишь обещание незаконного вознаграждения не может рассматриваться даже как приготовление к преступлению. Не следует забывать и трудности доказывания, если имело место одно лишь обещание дачи взятки.
6. Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» запрещает государственным гражданским служащим получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и иные вознаграждения). Подарки, полученные гражданским служащим в связи с протокольными мероприятиями, со служебными командировками и другими официальными мероприятиями, признаются соответственно федеральной собственностью и собственностью субъекта РФ и передаются гражданским служащим по акту в государственный орган, в котором он замещает должность гражданской службы, за исключением случаев, установленных ГК РФ (пп. 6 п. 1 ст. 17 Закона). Очевидно, здесь имеются в виду положения ст. 575 ГК, согласно которым государственным служащим и служащим органов муниципальных образований разрешается принятие обычных подарков, по стоимости, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей. Таким образом, принятие «подарков» публичным служащим (должностным лицом) не в связи с указанными в законе официальными мероприятиями следует рассматривать как взяточничество в том числе и в случаях, когда стоимость такого «подарка» не превышает пяти минимальных размеров оплаты труда.
7. Особый вопрос: нужен ли специальный закон о борьбе с коррупцией? Я бы ответил, что такой закон, где были бы сконцентрированы все основные положения антикоррупционной направленности, мог бы способствовать повышению эффективности антикоррупционной деятельности. Однако продолжающиеся заявления, что бороться с коррупцией невозможно, поскольку нет легального определения коррупции, в лучшем случае можно рассматривать как отговорки. Коррупция – это не какое-то конкретное деяние, признаки которого должны быть четко определены в законе для установления наличия состава этого деяния и решения вопроса об ответственности. Коррупция – это социальное явление, выражающееся в соответствующих коррупционных деяниях, составы которых сформулированы, в частности, в действующем Уголовном кодексе. Серьезным антикоррупционным потенциалом обладает и Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Необходимо лишь, чтобы этот закон исполнялся.
Конституционное положение о свободе экономической деятельности и уголовный закон[669]
1. Одной из основных причин, определивших необходимость создания нового уголовного законодательства, было кардинальное разрушение экономической системы социализма, существовавшей в СССР, и развитие новых экономических отношений, требующих правового регулирования и уголовно-правовой защиты. В первой главе Конституции Российской Федерации «Основы конституционного строя» сформулировано: «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности» (ст. 8). Положение о свободе экономической деятельности получило развитие в ст. 34 Конституции РФ, где к числу конституционных прав человека и гражданина отнесено право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В то же время подчеркивается недопустимость экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Из этих положений вытекали задачи и принципиальные подходы к уголовно-правовому регулированию отношений в сфере экономической деятельности. Во-первых, государство должно ограничить свое вмешательство в хозяйственную деятельность субъектов. Данное концептуальное положение получило текстуальное воплощение в ряде федеральных законов и других нормативных актах. Например, в ст. 4 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» среди основных принципов государственного регулирования такой деятельности назван – «исключение неоправданного вмешательства государства или его органов во внешнеторговую деятельность и нанесения ущерба участникам внешнеторговой деятельности и экономике Российской Федерации». Исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов названо как один из основных принципов валютного регулировании и валютного контроля в РФ (п. 2 ст. 3 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»). Наконец, в Указе Президента РФ № 824 от 23 июля 2003 г. в качестве одного из приоритетных направлений административной реформы отмечено «ограничение вмешательства государства в экономическую деятельность субъектов предпринимательства, в том числе прекращение избыточного государственного регулирования».
Однако речь идет о недопущении именно «избыточного» регулирования, «неоправданного» вмешательства. Государство никак не может быть безучастным и безразличным к тому, что происходит в сфере экономической деятельности. В регулятивном, позитивном экономическом законодательстве государство устанавливает определенный порядок осуществления экономической деятельности и обязано обеспечить его исполнение. При этом следует иметь в виду положение Конституции РФ, согласно которому «права и свободы человека и гражданина (в том числе, естественно, и право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. –