Б. В.) могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).
О. В. Дмитриев, выступая против понимания установленного порядка осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ и услуг в качестве объекта уголовно-правовой охраны, заявляет, что «установленный порядок – признак тоталитарной, а не рыночной экономики».[670] Хотелось бы попросить автора назвать хотя бы одну страну с самой развитой рыночной экономикой, где государство так или иначе не осуществляло ее регулирование, регламентируя определенный порядок ее осуществления и, соответственно, не охраняя этот порядок.
Во-вторых, государство должно обеспечить реализацию провозглашенных Конституцией гарантий предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, в том числе защитить честного предпринимателя от незаконного вмешательства в его деятельность, а также от проявлений монополизма и недобросовестной конкуренции. Наконец, государство должно бороться с криминальным предпринимательством, причиняющим вред интересам граждан (потребителей), законным интересам других предпринимателей и самого государства.
В связи с этими задачами необходимо критически рассмотреть некоторые предложения, высказанные в современной уголовно-правовой литературе, по вопросу о декриминализации отдельных нарушений установленного порядка осуществления предпринимательской деятельности, гарантий и свобод ее проведения. В частности, достаточно многочисленны предложения о целесообразности исключения из УК нормы об ответственности за воспрепятствование законной предпринимательской и иной деятельности (ст. 169 УК).[671] В качестве одного из аргументов сторонники такого решения приводят показатели судебной статистики о числе лиц, осужденных по ст. 169 УК. Статистика действительно удручающая. За период с 1997 по 2004 г. включительно за воспрепятствование законной предпринимательской и иной экономической деятельности было осуждено только 34 должностных лица, хотя имеется множество оснований для утверждения о многочисленности фактов незаконного вмешательства должностных лиц в деятельность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц.
Одной из серьезных причин практического неприменения ст. 169 УК, наряду с объективными причинами латентности данного преступления, является очевидная недооценка работниками правоохранительных органов общественной опасности воспрепятствования законной предпринимательской или иной экономической деятельности. Это отмечает и А. Э. Жалинский, называя среди обстоятельств, определяющих трудности применения ст. 169 УК, не сформировавшееся в обществе и судебной практике отношение к общественной опасности деяний, предусмотренных данной статьей, и различное отношение к общественной опасности этих деяний, иногда выражающееся в полном ее отрицании.[672] И это происходит при условии выделения воспрепятствования законной предпринимательской и иной деятельности в самостоятельный состав преступления. Нетрудно прогнозировать, что в случае исключения из УК ст. 169 должностные лица, различным образом препятствующие законной предпринимательской и иной экономической деятельности, то есть существенно нарушившие конституционное право на свободное осуществление предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, вообще не будут привлекаться к ответственности. Поскольку подобные действия (бездействие) должностных лиц вполне могут рассматриваться как существенное нарушение прав граждан и организаций, меры ответственности за такие деяния никак не могут быть ниже, чем предусмотренные в ст. 285 и 286 УК.
Большое количество вопросов и неясностей, возникающих при применении уголовно-правовой нормы, изложенной в ст. 171 УК РФ, порождает множество предложений относительно дальнейшей судьбы и данной уголовно-правовой нормы. Ряд авторов (А. В. Наумов, Л. С. Аистова, Н. А. Лопашенко и др.) высказываются за полную декриминализацию незаконного предпринимательства.[673] Однако позиция Л. С. Аистовой достаточно противоречива. Утверждая, с одной стороны, что «установление уголовной ответственности за незаконное предпринимательство противоречит духу экономических реформ, проводимых в стране»,[674] она в той же работе неоднократно подчеркивает общественную опасность незаконного предпринимательства и полагает, что «ст. 171 УК РФ должна способствовать осуществлению государственного контроля над лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, с позиции соблюдения ими условий регистрации себя в качестве предпринимателей, правил и условий лицензирования отдельных видов деятельности и соблюдения условий, определенных в лицензии. Это должно способствовать сокращению поля деятельности теневой экономики, приостановить, а затем и преодолеть криминализацию экономики, привести к оздоровлению отношений в сфере экономической и предпринимательской деятельности».[675]
Основной аргумент сторонников декриминализации незаконного предпринимательства состоит в том, что предпринимательская деятельность – это сфера действия частного права и что, соответственно, нарушения порядка осуществления предпринимательской деятельности вполне могут регулироваться в рамках гражданского права. Однако этот тезис может быть оспорен, поскольку незаконное предпринимательство способно основательно затронуть и публичные интересы. Не случайно же в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» отмечено, что осуществление соответствующих видов деятельности может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России. Во избежание этого и осуществляется государственное регулирование этих видов деятельности методом лицензирования, путем установления лицензионных требования и условий и проверки их соблюдения. Негативные последствия для публичных интересов способны повлечь и осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации ее субъектов или при условии, когда регистрация была проведена незаконно.
Вместе с тем представляется нецелесообразной криминализация предпринимательской деятельности, если она осуществлялась с нарушением установленного порядка и принесла доход предпринимателю, но не повлекла за собой определенных негативных последствий. Вряд ли правильно усматривать последствия незаконного предпринимательства только в причинении крупного материального ущерба, как это следует из текста действующего уголовного закона. Эти последствия должны быть сформулированы в законе иначе, так чтобы охватывать и причинение вреда (ущерба) иным правам и законным интересам граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России.
Загадки конфискации[676]
1. Федеральный законодатель законом от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ исключил конфискацию имущества как вид уголовного наказания из Уголовного кодекса РФ. Единственный «аргумент», прозвучавший в пользу такого решения в выступлении представителя Президента РФ в Государственной Думе А. А. Котенкова, заключался в утверждении о якобы весьма низкой эффективности данного наказания. Имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, могли быть по приговору суда обращены в доход государства лишь в качестве вещественных доказательств. Конфискация имущества перестала быть понятием уголовного права.
Это решение было встречено резко отрицательно большинством практических и научных работников. В многочисленных публикациях, выступлениях на научных конференциях специалисты утверждали о значительном предупредительном эффекте конфискации как уголовного наказания, подчеркивали, что конфискация предусмотрена в Конвенции ООН против транснациональной организованной преступности от 15 ноября 2000 г. (ст. 12), Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. (ст. 31), Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности от 8 ноября 1990 г. (ст. 2), Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. (ст. 23) и ряде других международных документов, подписанных и ратифицированных Россией.
Через два с половиной года, Федеральным законом от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ законодатель вернул конфискацию имущества в Уголовный кодекс РФ в качестве «иной меры уголовно-правового характера». В связи с этим возникает первая «загадка конфискации»: зачем и кому были нужны эти законодательные манипуляции?
2. Какова правовая природа конфискации как меры уголовно-правового характера? Конфискация имущества включена в шестой раздел УК, наряду с принудительными мерами медицинского характера, в отношении которых законодатель регламентирует основания и цели их применения (ст. 97 и 98 УК), чего не сделано в новой главе УК, посвященной конфискации имущества. И хотя вопрос о применении конфискации имущества согласно ст. 307 УПК (в ред. от 27 июля 2006 г.) решается при постановлении судом обвинительного приговора (замечу, что в ст. 104–1 УК говорится не о приговоре, а о решении суда), конфискация имущества в ее нынешней законодательной регламентации не является уголовным наказанием, а также иным видом реализации уголовной ответственности.
Конфискацию имущества можно признать мерой государственного принуждения, однако в отличие от наказания она не назначается за совершенное преступление лицу, признанному виновным, а применяется в связи с совершением преступления. При этом конфисковано может быть имущество, полученное в результате совершения преступления, и (или) доходы от этого имущества, в том числе и не у самого виновного лица, а у другого лица (организ