Избранные труды — страница 13 из 87

Марксисты не отрицают специфичности применения диалектического метода в конкретных науках. Метод диалектического материализма, применяемый для изучения физики, биологии и правовых наук, в каждой из этих областей исследования обладает специфическими особенностями. Однако из этого вовсе не следует, что догматический метод является специфическим для правовой науки и что он может применяться марксистской правовой наукой наряду с методом диалектического материализма. Догматический метод чужд методу диалектического материализма, он обоснованно отвергнут марксистско-ленинской наукой права и неприемлем для действительно научного исследования[81].

В последние десятилетия широкое распространение в буржуазной науке уголовного права получил позитивистский эмпирический метод. Микросоциологические исследования отдельных случаев проводят многие криминологи, стоящие на позитивистских, фрейдистских и других подобных позициях.

Современная буржуазная теория права во многих случаях отказывается и от формально-догматического метода исследования, который связан с сохранением элементов буржуазной законности. Отдельные буржуазные авторы сейчас отрицают вообще возможность построения какой-либо системы права и логического толкования закона. На смену системе буржуазного права, которая в какой-то мере гарантировала подсудимого от произвола буржуазного суда, пришла система права, рекомендующая полный отказ от общих норм и рассмотрение каждого конкретного случая вне связи с предыдущим и последующим.

Решительно отбрасывая антинаучный, порочный, формально-догматический метод изучения, советская наука уголовного права вовсе не исключает необходимости самого тщательного изучения норм советского уголовного права, его институтов, составов преступлений.

Советская наука отвергает и позитивистский микросоциологический метод, отказывающийся от научного познания и объяснения явлений в целом и ограничивающийся одним лишь эмпирическим описанием и анализом отдельных случаев. Советская наука ставит перед собой задачу изучения преступности как социально-классового явления, ее причин и объективных закономерностей.

Одним из конкретных методов, применяемых при изучении уголовного права, является метод сравнительно-правового исследования. Он требует не только сравнения однородных институтов уголовного права в первую очередь в различных социалистических странах, но и главным образом изучения причин, значения и последствий идентичности и различий этих институтов. Нужно согласиться с авторами, утверждающими, что «при сравнительном исследовании институтов, принадлежащих к разнотипным правовым системам, особое значение приобретает выявление правильного соотношения между несущественными и основными сторонами, признаками сравниваемых объектов, между элементами, хотя и общими, но не существенными, и теми ведущими принципами, которые как раз и характеризуют противоположность исследуемых правовых объектов»[82].

Одним из конкретных методов, применяемых при изучении уголовного права, является метод конкретно-социологического исследования. Конкретно-социологическое исследование – это одна из форм социальных исследований, имеющая в области уголовного права своей задачей изучение роли конкретных уголовно-правовых институтов в процессе общественного взаимодействия. Конкретно-социологический метод исследования дает возможность анализировать эффективность действующих уголовно-правовых норм и прогнозировать на основе предыдущих исследований целесообразность намечаемых новых уголовно-правовых норм и, следовательно, облегчает возможность оптимального разрешения вопросов уголовно-правового законодательства. Конкретно-социологические исследования необходимы также для изучения причин и условий, вызывающих преступление, и для разработки мер борьбы с ними.

Поставленная партией задача научно обоснованного разрешения всех вопросов общественной жизни требует повышения качества научной работы в области уголовного права и устранения элементов субъективизма и волюнтаризма в борьбе с преступностью.

Уголовный закон[83]

СОДЕРЖАНИЕ

Глава I.Источники уголовного права

§ 1. Понятие источника уголовного права

§ 2. Уголовный закон

§ 3. Подзаконные акты

§ 4. Судебная практика

§ 5. Обычай

§ 6. Источники международного уголовного права

Глава II.Система и структура уголовного закона

§ 1. Общее построение уголовного законодательства

§ 2. Система Общей части Уголовного кодекса

§ 3. Система Особенной части Уголовного кодекса

§ 4. Диспозиция

§ 5. Санкция

§ 6. Техника уголовного законодательства

§ 7. Терминология уголовного закона

Глава III.Действующее советское уголовное законодательство

§ 1. Союзное и республиканское законодательство

§ 2. Союзное уголовное законодательство

§ 3. Республиканское уголовное законодательство

§ 4. Вспомогательные и дополнительные источники действующего советского уголовного права

Глава IV.Толкование уголовного закона

§ 1. Толкование закона в истории права

§ 2. Толкование уголовного закона в теории буржуазного права

§ 3. Установление текста закона

§ 4. Средства толкования

§ 5. Грамматическое толкование

§ 6. Логическое толкование

§ 7. Объем толкования

§ 8. Органы, толкующие законы

Глава V.Аналогия

§ 1. Понятие аналогии

§ 2. Аналогия в истории уголовного права

§ 3. Аналогия в буржуазной теории уголовного права

§ 4. Применение аналогии в буржуазном праве

§ 5. Аналогия в теории советского уголовного права

§ 6. Применение аналогии в действующем советском уголовном праве

Глава VI.Действие уголовного закона

§ 1. Действие уголовного закона во времени

§ 2. Обратное действие уголовного закона

§ 3. Действие уголовного закона в пространстве в истории права

§ 4. Территориальный принцип

§ 5. Понятие территории

§ 6. Экстерриториальность

§ 7. Действие уголовного закона в федеративном государстве

§ 8. Национальный принцип

§ 9. Реальный принцип

§ 10. Универсальный принцип

§ 11. Международные конвенции

§ 12. Право убежища

§ 13. Выдача преступников

Глава IИсточники уголовного права

§ 1. Понятие источника уголовного права

I. Вопрос об источниках уголовного права имеет важнейшее значение как для разработки и разрешения вопросов теории советского уголовного права, так и для судебной практики. Однако разработка этого вопроса в науке советского уголовного права сталкивается со значительными трудностями, так как в общей теории права этот вопрос окончательно не разрешен и поэтому та база, на основе которой должна была бы разрабатываться проблема источников социалистического уголовного права, недостаточна.

Понятие источника уголовного права, как и источника права вообще, один из весьма сложных и спорных вопросов теории права.[84]

Исторически термин «источник права», по утверждению ряда авторов, был впервые применен Титом Ливием, который называет закон XII таблиц «источником всего публичного и частного права».[85]

Сложность этого вопроса в значительной мере объясняется тем, что один и тот же термин применяется сейчас, как применялся и ранее, для обозначения различных понятий.

Так, Шершеневич писал: «Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот представляется, однако, малопригодным ввиду своей многозначимости. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; в) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского права, труды ученого Потье – для Французского кодекса Наполеона, Литовский статут – для Уложения Алексея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, когда говорят о работе по источникам, например, по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т. п.; d) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона».[86]

II. Многообразие значений термина «источник права» имеет место и в советской юридической литературе – как в литературе по вопросам теории права, так и в уголовно-правовой литературе.

Голунский и Строгович указывают на то, что «в обычном словоупотреблении источником какого-либо явления называется та сила, которая создает это явление, призывает его к жизни», и с этой точки зрения они считают, что «источником права является государственная власть, при помощи права выражающая волю господствующего класса», соответственно «источником социалистического права является диктатура рабочего класса, выражающая волю всего трудового народа социалистического государства». Одновременно они указывают и на то, что «понятие источника права имеет и иное юридическое значение», и определяют, что «способы закрепления правил поведения, которым государство придает правовую силу, именуются источниками права в юридическом смысле».[87] Профессор Герцензон, указывая на общее понятие источника уголовного права – волю господствующего класса, пишет: «В социалистическом государстве рабочих и крестьян диктатура пролетариата является источником уголовного права», но он также указывает, что «специальное понятие источника уголовного права значительно уже: оно охватывает способы, посредством которых государство придает обязательную силу нормам, обеспечивающим применение к совершителям преступлений мер уголовного наказания».[88]

Мы находим в нашей литературе и большое число других определений для понятия источника права. Профессор Вильнянский, почти точно воспроизводя значение источника права, указанное Шершеневичем, различает: а) источники права в материальном смысле – ту силу, которая творит право, и б) источники права в формальном смысле – те формы, в которых выражается общеобязательность норм, и материалы, из которых можно ознакомиться с правом, т. е. источники познания права.[89]

Профессор Александров считает, что «под источником права следует понимать те факты, которые непосредственно обусловливают отличие правовых социальных норм от неправовых и определяют таким образом специфику права».[90] По мнению профессор Кечекьяна, «источник права в материальном смысле – это причины, обусловившие содержание права, источник права в формальном смысле – причина юридической обязательности норм», при этом «источником права в материальном смысле являются в конечном счете материальные условия жизни общества… а материальными условиями жизни общества… определяется содержание воли господствующего класса, следовательно, и содержание норм права», источником же права в формальном смысле слова являются «особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права».[91]

При всем этом многообразии определений термина «источник права» нетрудно увидеть, что в основном речь идет во всех этих определениях о двух основных понятиях: а) о содержании права, о силе, которая создает право, и это называют источником права в материальном смысле, или общим понятием источника права, и б) о форме, которая придает норме правовой, т. е. общеобязательный характер – формальное или специальное понятие источника права.

В советской теории права мы сталкиваемся в настоящее время по этому вопросу с двумя точками зрения: одна, которой придерживается подавляющее большинство авторов, как мы видели выше, состоит в том, что источником права в материальном смысле является государственная власть, воля господствующего класса. По мнению же профессора Кечекьяна, представляющего вторую точку зрения, «источником права в материальном смысле являются в конечном счете материальные условия жизни общества».[92] Однако такое отнесение источника права к базису общественных отношений отличается тем недостатком, что оно уничтожает разницу между источником правовых норм и источником любых других неправовых норм, регулирующих общественные отношения. Материальные условия жизни общества являются источником не только права, но и всего комплекса неправовых обычаев, морали. Особенностью источника права является то, что это – закрепленная государственной властью воля господствующего класса, чего не наблюдается в отношении других норм, ибо только правовые нормы получают государственную санкцию. Поэтому, говоря об источнике права в материальном смысле, недостаточно говорить только о воле господствующего класса, ибо, как правильно пишет профессор Кечекьян, «существуют правила поведения, выражающие собой волю господствующего класса и тем не менее не составляющие норм права. Таковы нормы морали, правила социалистического общежития».[93] Источником права является, таким образом, государственная власть, выражающая волю господствующего класса (источник права в материальном смысле).

Для того чтобы то или иное правило приобрело значение нормы права, необходимо, чтобы воля господствующего класса была выражена в особой форме.

Эти определенные формы, в которых норма должна найти свое выражение, чтобы стать нормой права, и являются источником права (источник права в формальном смысле).

III. Для того чтобы определенная норма могла быть признана источником права, она должна иметь обязательный характер и быть обеспечена силой государственного принуждения.

Для каждой исторической эпохи характерны свои формы выражения источника права, при этом существует не одна форма, а несколько. Обычно эти формы, в которых выражалось право, называли «источником права».

В Риме источником права были законы в форме: 1) leges и plebescita, 2) senatus consulta, 3) edicta magistratum, 4) constitutiones principium и 5) responsa prudentium, а также обычное право «Нос igitur jus nostrum constat aut ex scripto, aut sine scripto» (Ulpian, L. 6, § 1, D. I, см. также L 32, § 1, Dig. 1,3).

В Средние века с падением монархии Каролингов действуют как закон, так и обычное право.

Различные источники уголовного права действуют и сейчас. Наиболее крупные особенности в отношении круга источников уголовного права имеются в Англии, США и других странах, которые пользуются английским общим правом (common law).

«Common law – это право, выработанное судьями. В основе его применения лежит фикция, что оно является общепризнанным или общепринятым. Однако в действительности это не просто обычное право, а судебно-обычное право (case law), основанное на судебных прецедентах. Раз состоявшееся судебное решение, устанавливающее какое-либо правовое положение или толкующее какие-либо противоречивые законы, дающее ответы на вопросы, не предусмотренные законом, становится образцом, которому затем следуют другие судьи при сходных фактических обстоятельствах».[94]

Энгельс, характеризуя common law, пишет, что это «обычное право (common law), т. е. неписаное право, как оно существовало к тому времени, с которого начали собирать статуты, и позже было собрано юридическими авторитетами (это право, конечно, в главнейших своих статьях неопределенно и сомнительно…»[95] В Англии весьма распространенным является мнение, что судьи создают право (judge made law), a common law в значительной степени есть право, родившееся из рассмотрения конкретных случаев – case law.[96]

Иногда прямо пишут о законодательной компетенции английских судей.

Common law является юридической основой консерватизма английского права, оно в значительной мере передает разрешение конкретных правовых вопросов из рук парламента в руки судей, принадлежащих к английской аристократии и английской буржуазии. Вместе с тем common law создает базу для произвола, так, например, как указывает Демченко, «в большинстве случаев, которые были серьезно рассматриваемы с точки зрения common law судья мог бы без всякого упрека для своей честности или для своего суда постановить решение, прямо противоположное тому, которое он дал».[97]

Ввиду особого значения судебного прецедента в Англии уже с XII в. началась запись решений по судебным делам. С 1189 г. ведутся свитки судебных дел (Plea Rolls). Затем стали издаваться так называемые Reports – частью рукописные, частью печатные ежегодники (Jearbooks), издаваемые с конца XII в. до 1535 г. С 1833 г. до 1864 г. они выходили под названием «The law Journal Reports», с 1864 г. это издание стало называться «The law Reports».[98]

Кроме common law, для английского главным образом гражданского права имеет весьма важное значение также и обычай custom и usages.[99] Однако сейчас основным источником уголовного права в Англии является статутное право – отдельные законы, издаваемые также в течение многих столетий.[100] К началу XIX в. в Англии таких актов по вопросам уголовного права накопилось много тысяч, что создавало чрезвычайные трудности для пользования ими и для текущей судебной работы. Энгельс указывал на то, что «статутное право… состоит из бесконечного ряда отдельных парламентских актов, собиравшихся в течение пятисот лет, которые взаимно себе противоречат и ставят на место “правового состояния” совершенно бесправное состояние».[101]

В результате такой системы или, вернее, отсутствия всякой системы, в Англии закон «настолько запутан и неясен, что ловкий адвокат всегда найдет лазейки… Адвокат здесь все; кто очень основательно потратил свое время на эту юридическую путаницу, на этот хаос противоречий, тот всемогущ в английском суде».[102]

Попытки разработки единого уголовного кодекса, несмотря на неоднократные проекты, до настоящего времени не увенчались успехом. Начиная с 1827 г., имеет место лишь процесс частичной консолидации уголовного законодательства по отдельным вопросам (Criminal Law Act 1827-7-8 Geo, 4, с. 28). Основные консолидированные акты были изданы в 1827–1832 гг. и в особенности в 1861 г., когда были изданы объединенные законы о преступлениях против личности (Offences against the person Act. 1861-24-25 Viet, c. 100) и имущественных преступлениях (Larceny Act, 1861-24-25 Viet, c. 96). В 1916 г. был издан общий статут о кражах, заменивший 73 ранее действовавших статута (Larceny Act, 1916-17 Geo, 5, с. 50).

Определенную роль в английском уголовном праве играют парламентские билли, а также правительственные распоряжения тайного совета, центральных правительственных органов, отдельных ведомств, иногда обязательные постановления муниципалитетов, а также судебные правила, наказы.

В английском праве и до настоящего времени сохранило также значение каноническое право.[103]

В других западноевропейских государствах общим положением являлось то, что уголовным законом может быть только принятый при участии народных представителей юридический акт (Gesetz – закон в формальном смысле) и обоснованное на законе предписание исполнительной власти (Verwaltungs – Vorschrift – указ).[104]

Имели место в законодательной практике, однако, случаи, когда законом устанавливались уголовные нормы, а заполнение содержания норм, диспозиции, передавалось другому органу. Это так называемые бланкетные нормы.

IV. Все то, что обычно называют источником права, является различными формами выражения одной и той же воли, сводится в конечном счете к некоторым актам и некоторым формам деятельности государственных органов[105].

Рассматривая вопрос об источниках уголовного права, следует различать источники норм, не создающие новых составов (в этом отношении нет никакого отличия между источником уголовного права и источником любой другой отрасли права), и источники уголовного права, предусматривающие новые составы преступлений (нормы уголовного права в узком смысле этого слова), которые имеют специфические черты.

Наиболее ограниченное определение понятию источника советского уголовного права дает учебник уголовного права, который утверждает, что «советский уголовный закон является единственным источником советского уголовного права (подчеркнуто нами. – М. Ш.)»[106]. Однако это утверждение, с нашей точки зрения, не обоснованно.[107] К тому же один из авторов этого учебника профессор Герцензон исходит сейчас из того, что источниками уголовного права могут являться, кроме уголовного закона, также обычай и судебный прецедент, а советский уголовный закон является лишь основным источником.[108]

Нетрудно увидеть, что и в других областях права такое узкое понимание источника советского права не принимается подавляющим большинством представителей науки советского права. Действительно, можно ли утверждать, что только закон, как форма юридического акта, придает норме общеобязательность? Даже если полагать, что авторы, утверждающие это, понимают под законом не только закон в узком смысле этого слова, но включают сюда и указы Президиума Верховного Совета СССР, то останутся такие формы подзаконных актов, как постановления Совета Министров, в отношении которых в Конституции прямо говорится, что они «обязательны к исполнению на всей территории СССР» (ст. 67), а значит, и они являются источником права.

Возможное возражение, что источники уголовного права более ограничены, чем источники других областей права, обоснованно. Однако не следует забывать, что нормой уголовного права является не только норма Особенной части, определяющая состав преступления и угрожающую за него санкцию, но и норма общей части уголовного права, т. е. многие нормы, не являющиеся нормами уголовного права в узком смысле этого слова. Нормой уголовного права в узком смысле является только статья, формулирующая состав и устанавливающая наказание (статья Особенной части). В широком смысле слова нормами уголовного права являются и нормы, предусматривающие также институты выдачи, давности, соучастия и т. д., т. е. и нормы Общей части.

Все виды форм источников права имеют в своей основе волю господствующего класса. Не только закон и подзаконные акты, но и обычай и судебная практика являются источниками права лишь постольку, поскольку они санкционированы государством.

Причиной наличия различных источников права являются два обстоятельства – либо то, что а) разные источники отражают интересы различных классов или групп, тогда возникает вопрос о принципиальной разнице их, либо то, что б) разные источники права отражают разные функции отдельных органов государственного управления и являются результатом сложности форм его деятельности.

Для рассмотрения вопроса о конкретных источниках уголовного права необходимо разрешить вопрос о том, каким органам и в каких формах законодательных актов государство дает возможность устанавливать уголовно-правовые нормы, кто может, таким образом, устанавливать уголовную ответственность за преступные деяния. Этот вопрос находится в непосредственной связи с вопросом о принципах разграничения правительственных актов.

§ 2. Уголовный закон

I. В Древнем мире и в Средние века законодательная власть рассматривалась как неотделимая часть верховной власти. В Древнем Риме, в эпоху полного укрепления империи, появляется положение Ульпиана «Quod principi placuit leges habet vigorem».

Во Франции XIII в. известный юрист Бомануар, воспроизводя положение Ульпиана, выражавшееся в его время по-французски: «Si veut le roi si veut la loi», замечал, что законом является только воля короля, выраженная в общем интересе, с участием великого совета короля, и не противная христианскому закону.

Начиная с XIV в. (Буталье), за королем признается неограниченное право на издание законов, которые являлись выражением его воли. В Англии подобные теории закона поддерживались лишь немногими, главным образом Гоббсом, который исходил из того, что государственная власть должна быть нераздельной и суверенной, она должна быть выше всех законов, свободна от всякого контроля, безгранична и сконцентрирована в руках короля.

Локк, хотя и отстаивал теорию разделения властей, исходил, однако, из того, что король имеет некую самостоятельную законодательную власть – прерогативу. Он писал: «Некоторые предметы необходимо предоставить рассмотрению тех, кто наделен властью исполнительной». Прерогатива короля, по мнению Локка, заключает в себе право устанавливать общие правила (власть действовать по усмотрению вне предписаний закона). По его мнению, особенность исполнительной власти заключается не в том, что она действует в частных случаях, а в том, что она постоянно действует в противоположность законодательной власти, потребность в действии которой является лишь время от времени, периодически.[109] За прерогативу короля в Англии высказывался не только Локк, но и Блекстон, Мильтон и др.

Авторы, отрицавшие принцип разделения властей, обычно отвергали и наличие принципиальной разницы между отдельными правительственными актами и полагали, что разграничение их носит лишь формальный характер.

Напротив, авторы, защищавшие интересы шедшей к власти буржуазии, отстаивая теорию разделения властей, обосновывали принципиальное разграничение правительственных актов тем, что лишь народное представительство издает законы, а органы исполнительной власти издают только акты, расширяющие, дополняющие и разъясняющие их. Из этих теоретических установок вытекал взгляд о принципиальном разграничении различных правительственных актов.

Руссо исходил из того, что установление всех общих правил (законов) есть исключительное право законодательной власти, а исполнительная власть выражается только в частных актах.[110] Для буржуазной теории права характерно разделение закона в материальном и формальном смысле. Оно строится так, что под законом в материальном смысле понимается общеобязательная абстрактная норма вне зависимости от того органа, который ее издал, а под законом в формальном смысле понимается всякая норма любого содержания, если только она издана законодательным органом.

Развитие понятия закона в материальном смысле слова было исторически связано со стремлением идущей к власти буржуазии ограничить королевскую власть, и выразилось в теории разделения властей.

Попытки отграничить закон от других правительственных актов по существу в буржуазной теории сводятся к следующему:

1) Закон устанавливает нормы права, в то время как администрация их применяет.

Это положение, однако, неверно, так как везде, всегда и повсюду были и есть нормативные акты правительственных органов.

2) Закон есть наиболее важный акт, устанавливающий новые нормы. Это положение также неверно; совершенно справедливо указание Шершеневича на то, что «на самом деле нет никакой возможности провести границу по этому признаку за отсутствием критерия большей или меньшей важности правил поведения».[111]

3) Закон есть акт, обязательный для всего населения. Норма же, обязательная хотя бы и для большого числа лиц, но не для всех, или хотя бы и для всех, но издаваемая в соответствии и в развитие законов, определяется как постановление, а отдельные положения ненормативного характера, частные меры, – как распоряжения. Этот взгляд очень близок к первому и неверен по тем же основаниям.

4) Закон есть норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке, определяет Шершеневич, а норма права, по его мнению, есть общее правило, рассчитанное на неограниченное количество случаев. Поэтому ассигнование определенных сумм, заем – это закон не в материальном, а только в формальном смысле слова.

Однако стремление дать общее материальное определение (единство формального и материального) закона сталкивалось всегда в буржуазной теории со значительными трудностями, ибо:

а) форма закона часто придается актам, которые не подходят под материальное определение закона, и б) нормы, по своему содержанию подпадающие под материальное понятие закона, находят юридическое выражение в подзаконных актах (указ, постановление и т. д.). Невозможность в буржуазной теории права разрешить противоречие между определением закона в материальном и формальном смысле объясняется тем, что каждое определение закона имеет определенные политические тенденции. Так, если теории Монтескье и Руссо имели своей задачей ограничить права королевской власти, лишая ее законодательных прав, то теории Штейна, Лабанда и других имели своей целью охрану интересов «исполнительной власти». Между тем теория разделения властей фактически никогда не могла быть проведена в жизнь, и акты исполнительной власти содержали и содержат также и общие нормы права.

В XIX в. авторы, дававшие формальное решение вопросу о разграничении правительственных актов, отстаивали интересы королевской власти. Поэтому такие взгляды имели распространение главным образом в странах, где фактически не был установлен парламентарный режим (Германия, царская Россия). Так, русский юрист Свешников, придерживаясь формального разграничения закона и указа, писал: «Норма права, издаваемая административной властью, есть то, что мы называем административным распоряжением…» Между законом и административным распоряжением может быть только формальное различие. «Попытки разграничить закон и административное распоряжение материально пока не приводили ни к какому хорошему результату, так что в этом отношении представляется единственно возможным выходом точно определить в законе те сферы жизни, в которых администратору может быть предоставлено право административного распоряжения», «административное распоряжение рождается из необходимости приноровить законодательство к текущим требованиям народной жизни».[112]

II. Закон приобретает особо важное значение в эпохи революционных преобразований. Так, в эпоху первоначального капиталистического накопления и в эпоху буржуазных революций закон был одним из средств преобразования общества на основе новых капиталистических общественных отношений. В эпоху первоначального капиталистического накопления закон становится средством экспроприации земель у крестьянства. Маркс пишет: «В XVIII столетии… сам закон становится орудием грабежа народной земли… Парламентской формой этого грабежа являются “Bills for Inclosures of Commons” (билли об огораживании общинной земли)».[113]

В эпоху пролетарской революции и социалистического строительства закон является активным фактором социалистической реконструкции общества, создания новых социалистических общественных отношений.

В первые годы Советской власти законы в области уголовного права издавались самыми разнообразными органами. Так, с ноября 1917 г. по сентябрь 1918 г. было издано 40 уголовных законов в широком смысле этого слова. Из них:

обращений ЦИК и СНК – 6

обращений наркоматов – 2

декретов съездов Советов и постановлений ЦИК и СНК – 18

постановлений наркоматов – 10

приказов наркоматов – 4

Из 72 законов, содержавших уголовную санкцию, было издано:

декретов и постановлений ЦИК и СНК – 55

постановлений наркоматов – 15

приказов наркоматов – 2[114]

Социалистическое правосознание также было в первые годы Советской власти источником советского уголовного права. На это указывают многие авторы. Так, профессор Герцензон отмечал, что «в социалистическом уголовном праве, в годы иностранной интервенции, в годы Гражданской войны источниками являлись, с одной стороны, декреты Советской власти, а с другой стороны, социалистическое правосознание судей, непосредственно создававших новое, советское социалистическое уголовное право. В дальнейшем основным его источником становится советский уголовный закон».[115]

После принятия сталинской Конституции основными источниками социалистического уголовного права становятся законы, принятые Верховным Советом СССР, и указы Президиума Верховного Совета СССР.

Советское право вообще и советское уголовное право в частности является социалистическим и по содержанию и по форме. Специфичность социалистической формы советского уголовного законодательства находит свое выражение в особенностях конструкции составов, в сочетании элементов, характеризующих состав с политической характеристикой и т. д.[116]

В условиях социалистического государства нет объективных причин, которые исключали бы возможность единства формального и материального содержания закона.

Такое единство будет полностью соответствовать указанию товарища Сталина о том, что «надо, наконец, покончить с тем положением, когда законодательствует не один какой-нибудь орган, а целый ряд органов. Такое положение противоречит принципу стабильности законов. А стабильность законов нужна нам теперь больше, чем когда бы то ни было. Законодательная власть в СССР должна осуществляться только одним органом, Верховным Советом СССР».[117]

От теории права требуется определить специфику различных актов государственной власти.

Как известно, ст. 32 Конституции СССР устанавливает, что законодательная власть осуществляется исключительно Верховным Советом СССР, в то же время Президиум Верховного Совета издает указы (п. «б» ст. 49), а Совет Министров СССР издает постановления и распоряжения на основе и во исполнение действующих законов и проверяет исполнение их (ст. 66), эти постановления и распоряжения Совета Министров СССР обязательны к исполнению на всей территории СССР (ст. 67).

Учебник советского государственного права исходит из того, что «закон обладает высшей по сравнению с другими государственными актами юридической силой», что «в социалистическом обществе закон есть высший акт государственной власти…», что законы большей частью предписывают общие нормы. Однако в то же время утверждается, что «предусмотреть в законах заранее все многообразие жизненных явлений невозможно. Силу всеобщей обязательности имеет не только то, что в законах сказано, но и то, что разъясняет действующий закон». Законодательство не может дать нормы даже в общей форме для всех конкретных случаев, оно дает общие принципы, детализация принципиальных положений проводится в форме указов. Указ является подзаконным актом высшего управления.[118]

Наличие в нашем законодательстве разграничения закона, указа, постановления и распоряжения следует объяснить различиями в функциях органов, издающих эти акты, в методе оформления и способе их издания, в методе публикации и в способе их отмены. В СССР имеется необходимость в такой системе издаваемых государственных актов, которые, в зависимости от их содержания, технически различно оформлялись бы различным органами государственной власти. Поэтому следует различать первичные акты нормативного характера, создающие общие права или обязанности и распространяющиеся на неограниченное число случаев. Такие акты устанавливают общие руководящие правила (сюда относятся нормы уголовного, гражданского, процессуального права, налоговое законодательство и т. д.). Эти акты должны иметь форму закона или указа с последующим утверждением сессией Верховного Совета.

Мы полагаем, что закон от указа в этих случаях отличается не по содержанию, а лишь компетенцией того органа, который его издает.

Указами должны оформляться также отдельные акты ненормативного характера – назначения, награждения, присвоение званий и т. д.

Акты нормативного характера, создающие общие правила, но издаваемые на основании уже действующих законов и указов, должны иметь форму постановлений. И, наконец, акты ненормативного характера, обязывающие какой-либо государственный орган или отдельное лицо что-либо сделать, или разрешающие ему какие-либо действия, должны иметь форму распоряжений.

Определение советского уголовного закона должно быть основано на общем определении закона в советском праве. Однако такого общепризнанного определения понятия закона наша наука теории права еще не дает, и поэтому авторам, занимающимся исследованием отдельных отраслей права, приходится давать свои определения понятия закона. Так, Голу некий и Строгович считают, что закон – это «правовая норма, установленная высшим органом государственной власти в особом порядке»[119], а учебник уголовного права определяет уголовный закон как «акт высшего органа государственной власти, содержащий юридические нормы, определяющие, какие действия и бездействия являются преступными и какие наказания органы суда должны применять к лицам, совершавшим их»[120]. Это определение, как и общее определение, приводимое ранее, не может быть признано удовлетворительным. Оба эти определения не вскрывают внутренней (материальной) природы закона, ограничиваются только внешними, формальными моментами. Между тем закон – это «выражение воли классов, которые одержали победу и держат в своих руках государственную власть».[121]

Даваемое в учебнике определение уголовного закона является неверным также и потому, что в таком виде оно соответствует только нормам Особенной части уголовного права, и многие нормы Общей части не подпадут под него.

Значительно более удовлетворительным нам кажется определение закона, данное Ямпольской: «Закон – это принятый Верховным Советом с соблюдением установленного Конституцией порядка акт, выражающий волю советского народа и содержащий в себе общие, т. е. неперсонифицированные нормы»[122], это определение соединяет в себе элементы материальные и формальные.

С нашей точки зрения, советский уголовный закон – это принятый Верховным Советом СССР акт, выражающий общую волю трудящихся и содержащий в себе основные нормы, регулирующие охрану социалистического государства от преступлений путем применения к виновным наказаний. В советском уголовном праве основным источником является уголовный закон, т. е. закон, изданный Верховным Советом СССР, а также Указ Президиума Верховного Совета СССР, в последующем утверждаемый Верховным Советом СССР.

Кроме закона, нормы уголовного права содержатся и в подзаконных актах, издаваемых органами государственной власти и органами управления. Эти органы, хотя и не имеют законодательных функций, однако издаваемые ими нормы имеют иногда прямое, иногда косвенное отношение к вопросам уголовного права. К числу подзаконных актов в СССР должны быть отнесены Указы Президиума Верховного Совета, постановления и распоряжения Совета Министров, приказы и инструкции министров.

III. Знание законов населением является необходимым условием обеспечения законности. В условиях капиталистического общества большинство населения – трудящиеся – практически лишено возможности знать действующее законодательство.

В условиях социалистического государства имеется реальная возможность для всего населения знать закон.

Советское уголовное право исходит из положения, что никто не имеет права отговариваться незнанием уголовного закона. По поводу отдельных конкретных случаев Ленин писал: «…разъяснить, что будем карать и за незнание и за неприменение этого закона»[123]. Ленин от всех требовал знания законов. В записке секретарю он пишет: «Надо знать закон»[124].

Из материального определения преступления в советском уголовном праве следует вывод, что требование знания уголовного закона обозначает требование сознания общественной опасности совершенного действия, а не только формального наличия соответствующей статьи в законе. Тем более непреложно это требование в отношении работников юстиции. Как правильно отмечает профессор Голяков, «чтобы осуществлять правосудие на основе строгой законности, необходимо, прежде всего, чтобы сам судья хорошо знал закон, и не только знал, но и уважал законы, которые он призван применять. Как бы хороши законы ни были, правосудие не дает надлежащего эффекта, если в каждом действии, в каждом решении суда, осуществляемом от имени государства, не будет видно уважения к закону со стороны самого судьи… Судьи иногда не знают закона… в отдельных случаях они не уважают его, рассматривают закон как стеснение для себя и применение его ставят в зависимость от своего усмотрения. Именно такое отношение к закону ведет к неправильным, а иногда и прямо незаконным приговорам».[125]

§ 3. Подзаконные акты

I. Право исполнительных органов государственной власти издавать общие акты нормативного характера не вызывает сомнения.

Законодательство всех буржуазных государств признает в самых широких размерах право администрации на издание постановлений. Некоторые законодательства, например французское, в принципе отказывали исполнительной власти в этом праве и только в виде исключения уполномочивали министров на издание постановлений по какому-нибудь отдельному роду дел. Другие законодательства, например прусское, признавали это право за министрами в самых широких размерах.

Конституция Германской империи (1871 г.) не устанавливала и не исключала права издания распоряжений, заключающих в себе юридические нормы. Это право могло быть предоставлено имперским законом Союзному совету, императору или должностным лицам империи, например, имперскому канцлеру, правительствам отдельных государств и т. д. В годы фашистской власти встречались в Германии и такие акты «исполнительной власти», как «Verordnung des Führers zum Schütze der Sammlung von Wintersachen für die Front» от 23 декабря 1941 г., где в качестве абсолютно определенной санкции устанавливалась смертная казнь.

В Англии и США органы исполнительной власти также широко пользовались правом издания уголовно-правовых норм.

До 1939 г. исполнительная власть в Англии трижды уполномочивалась на издание уголовно-правовых норм. Это имело место в законе о защите Королевства от 8 августа 1914 г. (Defense of the Realm Act – DORA), который предоставил исполнительной власти («король в Совете») право издавать указы в целях обеспечения общественной безопасности и защиты Королевства. В 1920 г. такие права исполнительной власти были предоставлены актом о восстановлении порядка в Ирландии и, наконец, в том же 1920 г. актом о полномочиях власти при чрезвычайных обстоятельствах. Последний акт был издан в связи с тем, что полномочия, предоставленные органам исполнительной власти, истекали, а в них, по мнению правительства, еще имелась необходимость. Особенностью акта 1920 г. о полномочиях власти при чрезвычайных обстоятельствах является то, что это не временный, а постоянный закон, который вступает в силу при объявлении чрезвычайного положения.

24 августа 1939 г. был издан закон о чрезвычайных полномочиях исполнительной власти ввиду исключительного положения – Emergency Powers Act. Согласно этому закону «король в Совете» (т. е. органы исполнительной власти) уполномочен издавать постановления, «какие окажутся необходимыми или целесообразными для обеспечения безопасности, для защиты Королевства, для поддержания общественного порядка, для успешного ведения какой бы то ни было войны, в какую его величество может быть вовлечен, и для поддержания снабжения и обслуживания на уровне, нужном для существования общества».

В соответствии с этим законом постановления «Тайного совета», издаваемые в форме королевских указов, могут, в частности, содержать нормы о суде над лицами, нарушившими постановления, и о наказании их.

Во Франции акты исполнительной власти часто содержат нормы уголовного права. Если законодательные органы эти нормы утверждают в форме закона (loi), то имеются и акты, изданные главой исполнительной власти (décrets), мэрами и префектами (arrêtés).

Arrêtés согласно закону могут содержать уголовно-правовые нормы (п. 15 ст. 471 Code pénal), что касается décrets, то они не могли вводить уголовно-правовых санкций, но это положение практически не имело значения, так как в случае надобности издавались исполнительной властью так называемые décrets – iois, имевшие силу закона. Действовавший во Франции фашистский порядок Пэтена «реформой» от 11–12 июня 1940 г. предоставил «главе государства – маршалу Пэтену» законодательные права.

Как на особенность, имевшую место в годы Второй мировой войны, следует указать на то, что в ряде случаев законы (в том числе и уголовные законы) издавались находившимися в эмиграции правительствами стран, захваченных гитлеровцами. Такие законы были изданы в Бельгии, Норвегии, Франции и других странах.

II. В истории советского законодательства вопрос о «разграничении» законодательных прав ВЦИК и СНК в первые же дни Советской власти был использован как средство борьбы против Советского государства. На заседании ВЦИК 4(17) ноября 1917 г. представитель фракции «левых» эсеров обратился к В. И. Ленину как председателю Совета Народных Комиссаров с запросом:

«1. На каком основании проекты декретов и иных актов не представляются на рассмотрение Центрального исполнительного комитета?

2. Намерено ли правительство отказаться от произвольно установленного им, совершенно недопустимого порядка декретирования законов?»

Ленин отвечал на это: «Новая власть не могла считаться в своей деятельности со всеми рогатками, которые могли ей встать на пути при точном соблюдении всех формальностей. Момент был слишком серьезным и не допускал промедления. Нельзя было тратить время на то, чтобы сглаживать шероховатости, которые, придавая лишь внешнюю отделку, ничего не изменяли в существе новых мероприятии»[126].

ВЦИК большинством голосов принял резолюцию, предложенную Урицким, которая гласила:

«Советский парламент не может отказать Совету Народных Комиссаров в праве издавать без предварительного обсуждения Центрального исполнительного комитета неотложные декреты в рамках общей программы Всероссийского съезда Советов».[127]

Когда в дальнейшем, 23 ноября 1917 г., на заседании СНК обсуждался проект декрета о суде № 1, СНК принял этот декрет без обсуждения его ВЦИК, указав при этом следующие мотивы:

«Принимая во внимание, что окончательное прохождение законопроекта через ВЦИК тормозится случайными побочными причинами, лежащими совершенно вне рамок вопроса о суде.

Принимая во внимание, что отсутствие революционного суда создает для советского правительства совершенно безвыходное положение, делая правительство беспомощным против преступного контрреволюционного саботажа.

Принимая во внимание, что согласно прецедентам и в соответствии с резолюцией на этот счет самого ЦИК, СНК имеет право в случаях неотложности принимать декреты самостоятельно и лишь затем вносить их во ВЦИК.

Принимая все это во внимание, СНК видит себя вынужденным, не совершая по существу ни малейшего нарушения власти и прав ВЦИК, принять в сегодняшнем заседании закон о революционном суде и немедленно ввести его в действие».[128]

В истории советского уголовного права имело место издание юридических актов, содержащих карательные санкции, разнообразными органами государственной власти (Совнарком, Совет труда и обороны, Экономический совет и даже отдельные наркоматы). Однако после издания сталинской Конституции и установления принципа, что законодательствовать должен один орган, а не многие органы, следует признать единственным органом, имеющим право устанавливать уголовные санкции, Верховный Совет. Это не исключает, конечно, возможности и необходимости издания Верховным Советом в некоторых случаях бланкетных норм.

Для уголовного права имеет важное значение разрешение вопроса о возможности установления репрессии постановлением или распоряжением Совета Министров, а для этого необходимо определить юридический характер этих актов.

Этот вопрос сложен. Трудности здесь возникают потому, что орган, издающий постановления и распоряжения, один и тот же, а имевшие место попытки разграничить отдельные правительственные акты по содержанию, как мы указывали выше, всегда наталкивались на очень большие трудности.

Практически нет достаточно четкого критерия разграничений постановления от распоряжения, часто акты одинакового характера оформляются как постановлениями, так и распоряжениями.

Постановление отличается от закона тем, что оно исходит от органа, которому Конституцией не представлена законодательная власть. Отсюда вытекает требование, чтобы постановление ни в чем не противоречило существующим законам.

Постановление – это акт нормативного характера, создающий либо общие правовые нормы для всего населения на основе уже действующих законов и указов, или новые нормы, обязательные хотя и для большего числа лиц, но не для всех. Постановления могут быть издаваемы во исполнение закона или указа и определять применение его к частному случаю или порядок его исполнения (исполнительные акты), но они могут быть издаваемы только на основе закона и являться проявлением инициативы правительственной власти.

Постановление может содержать разъяснение или дополнение к закону, но оно ни в коем случае не может отменять закона. Постановление, содержащее определенную норму, – это закон в широком смысле этого слова. Постановление не ограничивается только толкованием закона и вопросом его применения, оно имеет свое самостоятельное содержание.

Таким образом, Совет Министров имеет ограниченное право издавать общеобязательные нормы без Верховного Совета.[129]

Распоряжение – это меры, принимаемые администрацией для осуществления предписаний закона и его требований, т. е. прямые указания на необходимость совершения чего-либо или воздержания от чего-либо, предъявляемые органам административной власти или определенным лицам. Своим самостоятельным содержанием постановление отличается от распоряжения.

Авторы учебника Советского государственного права исходят из того, что постановления – это акты, устанавливающие общеобязательные правила, рассчитанные на постоянное действие до тех пор, пока они не будут отменены, или по крайней мере не утратят свою силу вследствие достижения определенного результата. Распоряжения – акты однократного действия, регулирующие отдельные конкретные случаи».[130]

По мнению Ананова, одного из авторов учебника по административному праву, «акты Союзного СНК, устанавливающие правила общего значения и не исчерпывающиеся однократным исполнением данного акта, принимаются в форме постановлений. Предписания, которые СНК дает подчиненным органам и которые исчерпываются однократным исполнением, являются распоряжениями»[131]. Совет Народных Комиссаров, по мнению Ананова, «осуществляет исключительно исполнительно-распорядительные функции»[132].

Это верно в отношении распоряжений, так как это безусловно не нормативные акты, а акты, издаваемые Советом Министров СССР для конкретного случая во исполнение закона, указа, постановления. Распоряжение – это указание лишь органам власти, а не частным лицам, оно не подлежит обнародованию в официальном издании, а лишь сообщению тем административным учреждениям, которые в нем заинтересованы. Но постановление от закона отличается лишь тем, что хотя оно содержит в себе норму права, однако, несмотря на это, оно издается другим органом власти и является, таким образом, подзаконным. Распоряжение имеет отношение только к отдельным организациям или лицам и содержит в себе приказ подчиненным органам, в нем упоминаемым. Распоряжение не требует в дальнейшем отмены, так как, будучи исполненным, оно тем самым теряет свою силу. Распоряжение не требует публикации, так как оно относится к ограниченному кругу лиц, которым оно должно быть разослано. Как правило, распоряжения касаются вопросов хозяйственных или представляют собой отдельные однократные поручения.

Правительственное распоряжение ни в коем случае не может и не должно противоречить нормативным актам (законам), и оформление распоряжением нормативных актов следует признать неправильным. Типичным примером актов, которые могут и должны оформляться как распоряжение, является отпуск материальных ценностей, передача оборудования, сырья из одних органов в другие или распоряжение каким-либо органам произвести то или иное действие по службе. Распоряжение может представлять или одностороннее веление власти, или веления, обусловливаемые желанием того, к кому они относятся. Таким образом, распоряжение не может создавать уголовно-правовой нормы.

То, что законодатель принципиально признает необходимость установления уголовной санкции только Верховным Советом СССР (или его Президиумом), можно видеть и из законодательной практики. Так, когда постановлением Совнаркома СССР об установлении обязательного минимума трудодней в колхозах от 13 августа 1942 г. была установлена уголовная санкция, то эта часть постановления была подтверждена Указом Президиума Верховного Совета СССР от 15 августа 1942 г. Если бы законодатель считал достаточным для установления уголовной санкции постановления Совета Народных Комиссаров СССР, то необходимости в этом последующем указе не было бы.

Уголовная ответственность устанавливается, таким образом, только законом или указом. Установление уголовных санкций постановлением Совета Министров имеет место лишь: а) в пределах бланкетных санкций, установленных уголовным законом ранее; б) путем ссылки на соответствующие положения уголовного законодательства (так, во время войны на ст. 59⁶ УК СССР); в) путем введения в постановление общей фразы об уголовной ответственности по действующим законам, например, «виновные в нарушении несут ответственность по законам военного времени», или «…влечет за собой уголовную ответственность»; г) путем ссылки на ответственность за определенное предусмотренное законом преступление, как, например, халатность, бездействие или превышение власти, злоупотребление властью и т. д.

III. Одним из источников уголовного права в условиях военного времени или других исключительных условиях являются постановления органов военной власти, которым специально предоставлены полномочия по изданию уголовных законов.

Иногда в случаях объявления чрезвычайного положения административные власти уполномочиваются на издание постановлений, изменяющих законы.

В СССР во время Великой Отечественной войны Указом Президиума Верховного Совета СССР от 22 июня 1941 г. «О военном положении» было установлено, что «военные власти имеют право: а) издавать обязательные для всего населения постановления, устанавливая за невыполнение этих постановлений наказания в административном порядке в виде лишения свободы сроком до 6 месяцев или штрафа до 3000 рублей» (ст. 4). Указывалось также, что «за неподчинение распоряжениям и приказам военных властей, а также за преступления, совершенные в местностях, объявленных на военном положении, виновные подлежат уголовной ответственности по законам военного времени» (ст. 6). Решением Президиума Верховного Совета СССР, ЦК ВКП(б) и СНК СССР от 30 июня 1941 г. «Об образовании Государственного Комитета Обороны» было постановлено «сосредоточить всю полноту власти в государстве в руках Государственного Комитета Обороны» (ст. 2). Таким образом Государственный Комитет Обороны получил на военное время неограниченные права и в области издания уголовных законов.

§ 4. Судебная практика

1. Судебная практика являлась одним из источников уголовного права в течение многих веков, а в некоторых государствах и сейчас источником права является отдельный судебный прецедент[133].

Приговор суда становится прецедентом, когда путем публикации он делается общеизвестным и обязательным для судов. При повторении прецеденты образуют судебную практику[134].

В Средние века судебный прецедент играл большую роль в качестве источника уголовного права. В эпоху варварских правд и капитуляриев судебный приговор почти не отличался по своему значению от закона. Рецепция римского права была осуществлена в половине XV в. решениями судов, а в XVII и XVIII вв. судебная практика в Германии создает новые нормы уголовного права взамен устаревших, в частности, взамен Каролины.

Во Франции в Средние века судебные решения парламентов (которые, как известно, являлись высшими судебными органами) по уголовным делам имели руководящее значение для судебной практики. Сборники таких решений публиковались и подобно сборникам законов и обычаев и на протяжении ряда веков направляли судебную практику. Хотя уже Ордонанс 1667 г. (ст. 1, 7) запретил судам давать какие бы то ни было решения в форме общеобязательных разъяснений законов, но до революции 1789 г. это запрещение практически не было проведено в жизнь.

В современном буржуазном праве и буржуазной теории права имеются две противоположные точки зрения на прецедент – английская и континентальная[135].

В Англии и США судебный прецедент, как мы писали выше, имеет особо важное значение (§ 1), так как если он записан в сборник решений (reports), то он имеет такую же юридическую силу, как и закон[136]. В Англии «известная иерархия судебных учреждений делает невозможным для низшего суда отклониться от пути, указанного решением суда высшей инстанции. Суд графства обязан принимать как действующее право решение высшего суда; высший суд обязан следовать решениям апелляционного суда, а апелляционный суд не может вступать в противоречие с решением палаты лордов, являющейся высшей судебной властью в королевстве. И, наконец, палата лордов не может выносить постановлений, противоречащих ее собственным прежним решениям»[137].

Во Франции отношение законодательства к судебной практике и прецедентам резко изменяется и становится отрицательным только со времени революции 1789 г. Принятый Национальным собранием 24 августа 1790 г. закон о судебной организации, в основу которого была положена теория разделения властей, устанавливал, что «суды ни прямо, ни косвенно не могут принимать никакого участия в отправлении законодательных функций и не могут давать каких бы то ни было определений в форме регламентов».

Современное законодательство континентальной Европы относится отрицательно к судебным прецедентам. Во Франции исходят из того, что «дело суда исчерпывается применением закона к единичному случаю» (ст. 5 Гражданского кодекса), а судьи, виновные в присвоении функций законодательной власти, подлежат уголовной ответственности § 1 ст. 127 Уголовного кодекса). Суды не имеют права давать в своих решениях какие бы то ни были общие предписания, и даже решения кассационного суда имеют обязательное значение лишь по тому делу, по которому они вынесены, и при условиях их вторичного подтверждения.

В Германии лишь решения уголовных и гражданских сенатов имперского суда взаимно связывали друг друга, а решения собрания имперского суда были обязательны для судов.

По мнению современного буржуазного английского теоретика права профессора Оксфордского университета Гутхарта, разница между континентальным и английским правом в вопросе о судебном прецеденте заключается в том, что в Англии действует правило, согласно которому единичный случай является решающим для рассмотрения последующих дел, а на континенте судебная практика путем систематического одинакового применения превращается в обычное право[138]. Однако этому утверждению Гутхарта противоречит то, что ни во Франции, ни в Германии эта судебная практика не имеет обязательного для всех судов значения и таким образом, как мы полагаем, не может быть рассматриваема как источник права.

Английская система прецедентного права, как и все common law, является оплотом английского консерватизма в судебной деятельности. Как неоднократно подчеркивалось даже буржуазными авторами, благодаря case law «искусственно укрепляется консерватизм права и ослабляется его способность эволюционировать». Тот же Гутхарт считает, что результатом английской системы является то, что «английский судья – раб прошлого и деспот будущего, он связан решениями своих предшественников и связывает поколения судей, которые ему будут наследовать»[139].

Для консервативных английских судей прецедент является прекрасным орудием в борьбе за сохранение английской буржуазией своих классовых привилегий. В Англии, как писал Энгельс, «мировые судьи… сами богаты, сами рекрутируются из среднего класса и поэтому пристрастны к себе подобным и прирожденные враги бедным»[140].

Мнения буржуазных теоретиков по вопросу о значении судебной практики как источника права расходятся весьма радикально главным образам в зависимости от конкретного положения вещей в данной стране в это время. Так, если Виноградов, рассматривая английское право, писал, что «судебная практика, создавая определенные более или менее устойчивые правоположения, является одним из источников положительного права»[141], то поскольку в континентальных странах Европы ни судебная практика, ни судебный прецедент не имеют значения источника права, французские и германские теоретики, в большинстве случаев, как и до революции русские, отрицали значение судебного прецедента.

Известный немецкий буржуазный криминалист Гиппель, например, писал, что «наука и судебная практика имеют большое значение для толкования действующих и создания новых законов и обычного права, однако они не являются самостоятельными источниками права. Каждый суд может разрешать всякий новый случай независимо от существовавших ранее взглядов науки или практики, поскольку нет обычного права»[142].

Среди авторов, принадлежащих к исторической школе права в Германии (Пухта, Савиньи, а позже Виндшейд и многие другие), широко были распространены взгляды, выдвигавшие судебную практику в число самостоятельных источников права. Исходя из связи судебной практики с обычным правом, которое историческая школа считала основным источником права, эти авторы полагали, что и судебная практика есть выражение народного правосознания. Не вызывает сомнения, что эта тенденция к утверждению в буржуазном обществе судебной практики как источника права носила часто реакционный характер.

В России самостоятельную роль судебной практики в качестве источника права признавало большинство цивилистов (Гримм, Синайский и др.), а также многие теоретики права (Коркунов, Трубецкой, Муромцев). Из криминалистов Чубинский полагал, что судебные обычаи, безусловно, являются самостоятельным источником права наряду с законом[143].

Многие русские буржуазные юристы отрицали значение судебной практики как источника права (Васьковский, Анненков, Шершеневич).

II. В СССР ни судебный прецедент, ни судебная практика не являются источником уголовного права.

Советский суд только применяет уже существующие нормы к конкретным случаям. Приговор суда имеет силу закона (вступает в законную силу) лишь по тому конкретному делу, по которому он вынесен, и не имеет общеобязательного значения для других судебных органов.

Академик А. Я. Вышинский поэтому правильно указывает на то, что «иногда в судебной деятельности видят даже один из источников действующего права, что в отношении к советскому праву совершенно неправильно… Неправильность взгляда на судебную деятельность как на источник законотворчества, иначе говоря, как на одну из форм законодательной деятельности видна и из анализа самого существа закона как общей нормы поведения»[144].

Профессор Кечекьян также исходит из того, что в СССР «совсем не признана правотворческая роль прецедента»[145].

Дискуссионность вопроса о том, является ли «судебная практика Верховного Суда СССР источником советского уголовного права», нашла свое выражение в докладе профессора Исаева на эту тему на научной сессии Московского юридического института в 1946 г. и в обсуждении этого доклада[146]. Профессор Исаев исходит из того, что «в руководящих указаниях Верховного Суда СССР проявляется его правотворческая роль». С мнением профессора Исаева не соглашался профессор Пионтковский, который считал, что в «задачу Верховного Суда СССР входит лишь толкование закона, конкретизация соответствующих правовых норм, а не правотворчество». Не соглашался с профессором Исаевым и Смолицкий, полагавший, что «Пленум Верховного Суда СССР не создает норму, а только применяет общесоюзную норму». Напротив, профессор Братусь согласен с тем, что «Пленум Верховного Суда СССР действительно выносит постановления, являющиеся источником права».

Весьма спорным нам кажется мнение профессора Галанза, исходившего из того, что «источником права является не только то, что создает новую норму, но и разъяснение существующей нормы»[147].

Если исходить из существующей практики, то несомненно, что руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР создают новые нормы права, т. е. следует признать, что имеет место прямое правотворчество (достаточно сослаться на такие постановления Пленума Верховного Суда СССР, как «О судебной практике по делам о самогоноварении» от 24 декабря 1942 г. или «О квалификации повреждения посевов и урожая на землях, отведенных под коллективные и индивидуальные огороды для рабочих и служащих» от 20 июня 1942 г.).

Мы считаем такое положение вещей неправильным. Однако и при исключении столь широко понимаемых на практике прав Верховного Суда СССР, как нам кажется, выходящих за рамки ст. 75 Закона о судоустройстве, указания Пленума Верховного Суда СССР будут являться одним из источников действующего права.

Следует поэтому различать два вида судебных решений:

а) Решения судебных органов как низовых, так и Верховного Суда СССР, включая Пленум, по отдельным конкретным делам, которые не могут рассматриваться как источник права, так как они не имеют не только общеобязательного значения, но не обязательны и для судебных органов по другим делам. Такие решения, и в частности публикуемые решения руководящих судебных органов, имеют весьма существенное практическое значение. Они могут быть использованы и действительно используются судебными органами для правильного понимания задач советского уголовного права; однако решение, вынесенное в противоречие с решениями руководящих судебных органов по другому конкретному делу, не может быть лишь по одной этой причине признано ошибочным, из чего безусловно следует, что такое решение по конкретному делу, т. е. судебный прецедент, не является источником права.

Совсем иной характер имеют:

б) руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР, даваемые не по конкретным делам, а по общим вопросам, дающие руководящие указания судебным органам, в том числе и по вопросу о квалификации конкретных деяний по определенным статьям Уголовного кодекса, они имеют для судов обязательное значение и являются, таким образом, источником права[148]. Такие решения не имеют, конечно, силы закона. Они не обязательны, скажем, для Прокуратуры, которая может войти с соответствующим представлением об их отмене в Президиум Верховного Совета СССР. Они не обязательны и для других несудебных органов.

В этих случаях решения судебного органа являются источником права; закон о судоустройстве СССР и союзных республик устанавливает, что «Пленум Верховного Суда СССР… дает руководящие указания по вопросам судебной практики…» (ст. 75), а значит, они являются источником права.

§ 5. Обычай

I. В истории уголовного права обычай играл большую роль и предшествовал писаному праву[149].

Как указывал Энгельс, «на известной, весьма низкой ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов, позаботиться о том, чтобы индивидуум подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом»[150] (подчеркнуто нами. – М. Ш.).

Маркс указывал на то, что «если форма просуществовала в течение известного времени, она упрочивается как обычай и традиция и, наконец, санкционируется как положительный закон»[151]. Обычное право создается в процессе общественного производства, оно возникает из обычных отношений между людьми.

Обычай является источникам права лишь тогда и постольку, когда и поскольку он признан и санкционирован государством, т. е. когда он стал правовым обычаем[152].

Отношение к обычному праву определялось классовыми интересами тех групп, представителями которых являлись авторы, придерживавшиеся определенных взглядов.

Стремление к обычному праву означало стремление к возврату ранее существовавших отношений. Так, когда в Средние века крестьянство противопоставило рецепированному римскому праву обычное германское право, оно тем самым стремилось уничтожить те общественные отношения, которые за этой рецепцией скрывались, и восстановить более патриархальные отношения раннего феодализма.

Когда историческая школа права выдвигала на первое место среди источников права обычное право, она тем самым выдвигала реакционную программу возврата к старому, к старым добуржуазным общественным отношениям. Напротив, школа естественного права, отрицая обычное право, стремилась заменить старые общественные отношения новыми буржуазными, которые она считала естественными.

Точка зрения исторической школы, видевшая в обычае самостоятельную форму права, которая имеет своей основой не государственную власть, а народный дух, народное правосознание, была весьма широко распространена в Германии (Савиньи, Пухта). Она абсолютно антинаучна, противоречит историческим фактам и глубоко реакционна[153].

Современные буржуазные теоретики в области уголовного права исходят из того, что обычай, как и судебная практика, не могут создавать новые составы преступлений или изменять наказания, но что это вовсе не значит, что они не могут создавать известные правовые положения в области уголовного права. В буржуазном уголовном праве обычное право очень часто имеет большое значение для разграничения таких составов, как дуэль и убийство, для признания наказуемости дуэлянтов, наказуемости секундантов, врача, присутствовавшего на дуэли, и т. д. Обычное право имеет значение для установления внутреннего содержания правовой нормы. Оно дает также иногда основания для ненаказуемости деяния, как, например, при учете самовольного восстановления нарушенного права, согласия потерпевшего, самоповреждения и т. д.

Вопрос об ограничении применения обычного права в буржуазном уголовном праве связан в первую очередь с принципом легальности – раз нет преступления без указания на то закона, то естественно, что обычай не может восполнить отсутствие уголовного закона.

Несмотря на то, что, как мы указали выше, современная буржуазная теория уголовного права относится отрицательно к признанию обычая источником создания новых составов в уголовном праве, практически обычай во многих случаях такую роль выполнял, а кое-где продолжает выполнять и сейчас.

Так, в России обычное право играло большую роль в судебной деятельности вплоть до Великой Октябрьской революции. Оно применялось в так называемом инородческом суде, в суде киргизов, кочевых сибирских племен, туземцев, действовало также особое мусульманское право для туземцев Кавказа и Закавказья и др. Частично обычай применялся и в волостном суде до закона 12 июня 1889 г. Уложение 1903 г. устанавливало «Действие сего Уложения не распространяется… 2) на деяния, наказуемые по обычаям инородных племен в пределах, законом установленных» (ст. 5).

Обычное право было использовано царским правительством для того, чтобы держать в состоянии бесправия и подавления крестьянские массы и угнетенные национальности, особенно народы Востока.

В качестве источника права обычное право на Востоке, как, например, адат, играло и продолжает играть и сейчас в некоторых странах (Афганистан, Иран, Ирак и др.) немалую роль.

Для английского общего права (common law) обычай и сейчас является одним из важнейших источников права.

В Швейцарии два кантона – Ури и Нидвальден до издания и вступления в силу в 1942 г. общешвейцарского Уголовного кодекса 1937 г. не имели вообще кодексов и широко пользовались в области уголовного права обычным правом.

II. Обращаясь к решению вопроса о роли обычая в советском праве, необходимо исходить из распространенного в науке советского права определения, которое гласит, что право есть совокупность норм, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства, в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных господствующему классу. Соответственно с этим общим определением права советское право есть совокупность норм, установленных в законодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и применение которых обеспечивается всей принудительной силой социалистического государства, в целях защиты, закрепления и развития, отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся, полного и окончательного уничтожения капитализма и его пережитков в экономике, быту и сознании людей, построения коммунистического общества[154].

Таким образом, советская теория права не исключает обычая из числа возможных источников права. Голунский и Строгович утверждают, что «в СССР обычай является источником права в очень редких случаях, почти уступив место закону»[155].

Возражая профессору Полянскому, предложившему исключить из определения права ссылки на обычай и правила социалистического общежития, А. Я. Вышинский указывал на то, что, «с точки зрения определения профессора Полянского, окажутся вне права, например, нормы шариатских судов, действовавших у нас десятки лет тому назад, допущенных государством в известных условиях как официальные учреждения, окажется вне этого определения и все так называемое обычное право»[156].

В эпоху активного переустройства общественных отношений обычай и судебный прецедент как источники права естественно не играют значительной роли. Созданные при других общественных отношениях, они реакционны и потому не получают государственной санкции[157].

По мере того, как новые общественные отношения стабилизируются, эти формы права получают государственное признание.

Консервативный характер обычая, каким он является по своей природе, приводит к тому, что в советском праве применение обычая ограничено. В первые годы Советской власти адат – обычное право на Востоке – применялся в течение ряда лет, но сейчас «присвоение судебных полномочий вынесением решений по обычаю коренного населения (адат и проч.) с нарушением основ советского права»… есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 203 УК РСФСР.

Для советского уголовного права обычай не имеет и не может иметь и того ограниченного значения, какое он имеет для буржуазного уголовного права. Это объясняется, в первую очередь, тем, что обычай вообще, как мы писали выше, как правило, консервативен.

Однако это вовсе не исключает того, что, не создавая уголовно-правовых норм, в узком смысле слова, не определяя наказания, не создавая новых составов преступления, правовой обычай, правила социалистического общежития могут иметь значение для установления конкретного объема определенного законом преступного деяния. Обычай может и должен быть использован судом как один из правообразующих элементов.

По мнению профессора Вильнянского, «правила социалистического общежития нельзя рассматривать как самостоятельный источник права в формальном смысле, т. е. как нормы права, снабженные принудительной санкцией, как нормы, приравниваемые к закону или к обычному праву… правила социалистического общежития есть закон нравственности и морали нашего общества и юридическими нормами не являются… правила социалистического общежития нельзя также рассматривать как новое обычное право… С этой точки зрения нуждается в уточнении определение права, принятое Институтом права Академии наук на первом совещании в июле 1938 г., которое включает правила общежития в состав положительного права»[158].

Мы согласны с тем, что нельзя отождествлять обычное право с правилами социалистического общежития, как это делают некоторые авторы. Нам кажется, что такое отождествление является неправильным по следующим причинам:

1) Правовой обычай – это правило поведения, которое в результате длительности применения и государственного признания уже стало обязательной нормой.

2) Правила социалистического общежития шире, чем правовой обычай. Не все правила социалистического общежития получают государственное, правовое признание. Многие из них являются нормами нравственности.

Таким образом, понятие «правило социалистического общежития» шире понятия «социалистический правовой обычай».

Правила социалистического общежития становятся правовым обычаем, постепенно ликвидируя пережитки капитализма в сознании людей.

§ 6. Источники международного уголовного права

I. Международное уголовное право первоначально имело своим источником обычай и судебную практику. В международном уголовном праве, как и в международном праве вообще и сейчас больше, чем в какой-либо другой области права, имеется тенденция признавать прецедент одним из важнейших правосоздающих оснований[159].

К источникам международного уголовного права следует отнести: международный договор, обычай, постановления международных органов, решения международных судов[160].

Международное уголовное право не является неизменным. Значительному развитию подверглось оно, в частности, за последние годы (в период второй мировой войны и в наступивший сейчас послевоенный период).

Академик Вышинский пишет: «Современное международное право нельзя рассматривать как вполне сложившееся с установившимися принципами и нормами. В этой области, особенно со времени появления на международной арене Советского Союза, являющегося важнейшим фактором в международных отношениях, идет борьба за принципы международного права.

В современном международном праве имеются элементарные понятия, общепринятые в международном общении, составляющие до сих пор его основу и главное содержание, но вместе с тем имеются и понятия, соответствующие тем принципам, в отношении которых нет еще единства мнения, за признание которых еще идет борьба»[161].

То новое, что внесено сейчас в международное уголовное право, не может быть поставлено по своему значению на одну ступень с тем, что имело место ранее. Если первоначально для развития международного уголовного права характерны такие акты, как соглашение о борьбе с филоксерой, то для современного международного уголовного права характерно соглашение о Международном военном трибунале.

Основным источником международного уголовного права является договор.

Акты в области международного права последних лет – декларация 2 ноября 1943 г. об ответственности гитлеровцев за совершенные зверства, Устав Международного военного трибунала и другие – следует рассматривать как основные источники современного международного уголовного права[162].

II. Вопрос о соотношении национального и международного уголовного права как источников международного уголовного права имеет большое значение. По этому поводу в теории и практике буржуазных государств имеются различные взгляды. Одни авторы, основным представителем которых является Оппенгейм, считают, что «все права, которые должны быть необходимо гарантированы отдельному человеку, находятся в соответствии с международным правом, но не являются правом международным, а правом, гарантированным отдельным местным законодательством в соответствии с обязанностями, проистекающими из уважения государства к международному праву»[163].

Другие авторы исходят из того, что имеется только одно право, что единая система права всего мира разделяется на право международное и право отдельных государств, которые являются составными частями этой единой системы, где международному праву принадлежит первенство. В то время как англо-американские суды в большинстве случаев исходят из того, что международное право есть часть права их страны[164], суды капиталистических европейских государств в большинстве случаев рассматривают вопрос об обязательности для них норм международного права как дискуссионный[165]. Такова была довоенная практика Швейцарии, Франции, Бельгии и других стран. Мнение английских и американских судов, напротив, заключается в том, что международное право есть часть их национального права[166]. Так, лорд Мансфельд по делу Triquet v. Bath заявил: «Международное право есть часть английского права»[167].

Верховный суд США по делу пакетбота Габана в 1900 г. признал, что «международное право есть часть нашего права и должно быть устанавливаемо и осуществляемо судами соответствующей подсудности так часто, как вопросы права, зависящие от них, являются входящими в их юрисдикцию»[168].

Конституция США 17 сентября 1787 г. признает за Конгрессом право устанавливать и карать преступления против международного права, а также устанавливает, что все договоры, которые были или будут заключены властью Соединенных Штатов, будут составлять высшее право в стране; судьи в каждом штате будут связаны последним хотя бы в конституции или законах отдельного штата имелись противоположные постановления» (ст. VI 2–2). Подобные положения имелись в ряде конституций XX в., рассматривавших международное право как часть права соответствующей страны (Венесуэла – 1904 г., Австрия, Испания – 1931 г. и др.).

Наиболее правильным является такое решение вопроса, при котором международное уголовное право считается составной частью публичного международного права, и поэтому национальное уголовное законодательство не является его источником. Связь международного уголовного права с уголовным законодательством отдельных государств заключается в том, что отдельные институты национального уголовного права, будучи апробированы международными соглашениями, воспринимаются международным уголовным правом, и положения международного уголовного права через национальное уголовное законодательство становятся нормами национального уголовного права. Исходя из приоритета национального права следует признать, что лишь при противоречии или несоответствии между национальным уголовным законодательством и международным уголовным правом в вопросах, на которые распространяется компетенция международного уголовного права, последнему должно быть отдано преимущество.

III. Для уголовного права большое значение имеет решение вопросов о том, обязательны ли нормы международного уголовного права только для государства или для отдельных граждан тоже. Если для национального судебного органа нормы международного уголовного права обязательны, то чем определяется их обязательность: требуется ли, чтобы нормы международные были санкционированы властью соответствующего государства внутри страны, или достаточно того, что данное государство в своих внешних отношениях было участником или присоединилось к соответствующему договору? Могут ли быть обязательны для национальных судебных органов и отдельных граждан нормы международного уголовного права, вообще не санкционированные государством, гражданами которого они являются, и могут ли отдельные лица быть караемы на основе этих норм? Большинство авторов ранее исходило из того, что нормы международного уголовного права обязывают государство, а не отдельных граждан.

Положение об обязательности для государства норм международного права в советской науке права и в советской государственной практике являлось всегда бесспорным[169].

Сейчас положение об обязательности норм международного уголовного права только для государства не может быть признано достаточным. Следует исходить из того, что отдельные международно-правовые акты в области уголовного права, в некоторых случаях не только не принятые национальным законодательством, но даже и таких, к которым это государство не присоединилось, и даже иногда противоречащие национальному законодательству, накладывают определенные обязательства на отдельных граждан. На такой позиции стоит Устав Международного военного трибунала, устанавливающий, что преступления могут быть наказуемы «независимо от того, являлись ли эти действия нарушением внутреннего права страны, где они были совершены, или нет» (ст. 6).

Ни моральное содержание международных уголовно-правовых норм, ни их этический характер, ни их соответствие требованиям нравственности, как и в нормах уголовного права отдельных государств, никогда не могли и не могут сами по себе обеспечить соблюдение их.

Все источники международного уголовного права реальны лишь постольку, поскольку за ними стоит реальная сила принуждения.

Правильно определяли Голунский и Строгович, что международное право есть «совокупность норм, закрепляющих взаимоотношения между государствами… Как и всякое право, международное право обеспечивается мощью государственной власти, именно тех государств, которые заключили соглашение, договор, пакт»[170]. Положение о том, что всякое право есть право лишь постольку, поскольку за ним стоит государственная сила, является обязательным для советской теории права. Достаточно сослаться на положение Ленина, что «право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права»[171].

История международных отношений является свидетельством огромного числа случаев нарушения норм международного права. Нормы международного права нарушались тогда, когда капиталистическое государство было достаточно сильным для того, чтобы это сделать, и когда оно считало, что такое нарушение в его интересах. Вся история международно-правовых отношений заполнена бесчисленным количеством обвинений во взаимных нарушениях норм международного права, которые лишь тогда приводили в дальнейшем к восстановлению нарушенного права, когда потерпевшее государство имело достаточно для этого сил, или когда за потерпевшим государством стояли достаточно сильные друзья или союзники. Охрана государствами своих прав как единолично, так и коллективно создает реальную силу принуждения, обеспечивающую выполнение норм международного права.

Глава II