По мнению М. Н. Покровского, «долгое время, не будучи в состоянии отрешиться от современной государственной точки зрения, видели в этом перечне (ст. I «Русской Правды». – М. Ш.) попытку ограничить якобы кровную месть определенными степенями родства. Но, как мы сейчас увидим, ограничивать было некому, ибо никакой общественной власти, которая по обязанности вмешивалась бы в столкновения между членами племени (точнее говоря, между семьями, составлявшими племя), не знает древнейший текст «Русской Правды»[372].
С этой точкой зрения согласиться никак нельзя. Во время появления «Русской Правды» уже существовала, хотя еще и слабая, государственная власть. Действительно, в древнем списке «Русской Правды» еще нет того, что сейчас называется публичностью в уголовном процессе, то есть такого представителя государственной власти, который ex officio обязан возбуждать уголовное преследование. Однако уже в тот период имеется достаточно развитый государственный аппарат, заинтересованный в расширении своих полномочий, в первую очередь хотя бы из материальных выгод. Из текста «Русской Правды» видно, что заинтересованность была прежде всего у князя, который в случае отсутствия мстителя получал сорокагривенную виру и, следовательно, не мог не стремиться ограничить по возможности применение мести.
Дальнейшее ограничение мести шло по линии развития требования о предварительном рассмотрении дела в суде. Уже в наиболее древнем списке «Русской Правды» месть после суда предусмотрена за телесные повреждения: «Или боудеть кровав или синь надъражен, то не искати емоу видока человекоу томоу; аще не боудеть на нем знамена никотораго же, то ли прийдеть видок; аще ли не можеть тоу томоу конець, оже ли себе можеть мьстити; то взяти емоу за обидоу 3 гривне, а летцю мъзда» (Акад. спис. ст. 2).
Месть была ограничена также и возможностью выкупа. Если раньше месть была безграничной и направлялась против всех членов племени или семьи, то теперь она персонифицируется и направляется только против непосредственного виновника. В дальнейшем при согласии кровомстителя и у виновника появляется возможность избежать мести путем дачи выкупа.
В замене мести денежным выкупом были заинтересованы князь, получавший часть вознаграждения и сохранявший при этом одного из своих придворных, воинов или слуг, церковь, получавшая за определенные преступления часть вознаграждения, а также и близкие потерпевшего, получавшие определенную материальную выгоду. Сам преступник благодаря выкупу освобождался от опасности мести или тяжелого наказания.
Для государственной власти денежные штрафы имели большое значение, так как она извлекала из них значительную материальную выгоду. Очевидно, ранее был установлен только размер штрафа в пользу государственной власти (вира и продажа «Русской Правды»), а размер вознаграждения потерпевшим устанавливался соглашением сторон. Так, по «Русской Правде» указан лишь размер виры, а размер головничества (вознаграждения близким родственникам убитого) не указан.
Таким образом, месть постепенно уступает свое место денежному выкупу, частью в пользу государственной власти, частью в пользу потерпевшего. Однако господствующий класс устанавливает наказания, направленные на имущество преступника, не за все преступления. За наиболее серьезные государственные преступления и особо важные преступления против имущества или личности представителей господствующего класса, тем более, если виновный относится к низшему классу, применяются наказания, направленные против личности преступника (смертная казнь, членовредительские наказания), а также против личности и имущества вместе (поток и разграбление).
Уплата виры и ее размер находятся в непосредственной зависимости от личности преступника и от того, кто является потерпевшим от преступления. Вира платилась по «Русской Правде» только за убийство свободного человека. Убийство раба и крепостного влекло за собой более мягкие последствия – урок и продажу, и то лишь в случае убийства невиновного. В «Русской Правде» говорится: «В холопе и в робе виры нетуть; но оже будеть без вины оубиен, то за холоп оурок платити или за робу, а князю 12 гривен продаже» (ст. 89 Троицкого списка)[373].
В древности размер виры был одинаков для всех, независимо от положения убийцы и убитого. Академический наиболее ранний список «Русской Правды» устанавливает 40-гривенную виру вне зависимости от того, кто убит «аще ли боудеть роусин, или гридень, любо коупце, или ябетник, или мечьник, аще ли изгои боудеть, любо Словении, то 40 гривен положити за нь» (ст. 1). Однако развитие имущественного неравенства и классово-сословное расслоение обусловливают в дальнейшем установление дифференцированного вознаграждения за убитого в зависимости от социального положения потерпевшего. Так, по поздним спискам «Русской Правды» за убийство княжья отрока, конюха и повара, купца, боярского тиуна, мечника, изгоя и других взимается 40 гривен (нормальный размер виры). За убийство тиуна, княжего огнищанина и конюшего – 80 гривен (двойная вира). Такая дифференцированная ответственность была предусмотрена и в договорах с греками. За убийство менее значительных княжьих людей взималось 12 гривен, за рядовича – 5 гривен, за ремесленника – 12 гривен. По «Русской Правде» за убийство женщины полагалось полвиры. За некоторые наиболее серьезные телесные повреждения платилось также «полувирье».
Тенденция рассматривать виру как германский правовой институт, заимствованный русским правом, неправильна. По нашему мнению, неправ Иванищев, который считал, что в «древнем русском праве плата за убийство является в двоякой форме: а) как понятие, основанное на началах германского законодательства (вира), и б) как понятие, возникшее из жизни славянских народов (головничество, в позднейших памятниках головщина)»[374].
Термин «вира» соответствует немецкому термину «Wergeldt», означавшему цену человека, цену жизни.
Вира, как и кровная месть, существовала у всех народов. Ф. Энгельс по этому поводу писал: «Родовым строем порождено обязательство наследовать так же, как и дружбу, враждебные отношения отца или родственников, равным образом виру, т. е. выкупной штраф, вместо кровной мести за убийство или изувечение. Эта вира, признававшаяся еще в прошлом поколении специфически германским учреждением, теперь установлена у сотен народов как общая форма смягчения кровной мести, вытекающей из родового строя. Мы встречаем ее, как и обязательное гостеприимство, между прочим, также и у американских индейцев»[375].
Мнение некоторых авторов о заимствовании русской виры из Скандинавии[376] и его обоснование тем, что размер как древнешведской пени (Oranbot), так и русской виры был 40 (марок) и 40 (гривен), неосновательно. Многие народы древности вели исчисление не «десятками», а «двадцатками» и «сороковками». Система счета, развивавшаяся из числа пальцев на руках – десять, долго конкурировала с «целым человеком» – двадцать и кратным ему – сорок. Отсюда русские выражения «сорок сороков», «сорок ведер в бочке», французский счет (quatre-vingt) и многие другие архаизмы. Такая система счета имелась у многих народов, и обосновывать ею заимствование, конечно, неправильно.
Появление и развитие института выкупов как ограничивающего кровную месть характерно для всех народов. Первоначально (точно так же, как и месть была направлена не против отдельного лица, а против рода, племени и семьи) выкуп должен был платиться общиной, к которой принадлежал виновный. Впоследствии с персонификацией мести обязанность погасить ее выкупом возлагается, как общее правило, на того, на кого она направлена. Тем не менее, мы еще встречаем в «Русской Правде» участие членов общины (верви) в уплате виры, которая в этих случаях называлась «дикой вирой». «Дикая вира» платилась, в частности, общиной за непредумышленное убийство. Для этого члены верви заключали между собой специальное соглашение – вкладывались в «дикую виру» – и с этой точки зрения Сергеевич квалифицирует вервь как «добровольное страховое общество»[377]. Вервь платила также виру и тогда, когда виновный в совершении преступления не был найден (впоследствии после уплаты виры убийца, будучи пойман, подвергался полагающемуся наказанию)[378].
Кроме того, община имела право не выдавать своего члена, совершившего убийство, но тогда она принимала на себя ответственность за него и платила «дикую виру». По «Русской Правде» «дикая вира» этого вида платилась только в том случае, если убийство произошло в драке или на пиру (неумышленное убийство). За разбойника вервь виры не платила, а выдавала его на поток и разграбление (Троицкий список, ст. 5–8). Разбойники всегда относились к особо опасным для господствующего класса лицам, что и объясняет обязательность их выдачи.
В тех случаях, когда убитый был известен, а убийца не обнаружен, виру платила та вервь, на чьей земле было совершено убийство[379].
Поскольку виру получал князь, государство было непосредственно заинтересовано в увеличении числа вир, так как это приносило ему доход. Именно поэтому князь старается распространить виру и на такие поступки, за которые ранее по обычаям ее не платили.
Некоторые статьи «Русской Правды» нужно, очевидно, рассматривать как пресечение такой тенденции князей.
Так, в Троицком списке «Русской Правды» ст. 19 устанавливает: «а по костех и по мертвеци не платить верви, аже имене не ведають, ни знають его».
Обычай предоставлял также право безнаказанно убить вора, пойманного en flagranti, но и здесь князь за наиболее близких ему придворных требовал виру. В таких случаях «Русская Правда» запрещает подобные незаконные требования и устанавливает: «аже оубиють огнищанина оу клети, или оу коня, или оу говяда, или оу коровье татьбы, то оубити в пса место; а тоже покон и тивоуницоу» (Академический список, ст. 21).