Многие законы о выдаче дают перечень всех тех преступлений, которые влекут за собой возможность выдачи (бельгийский закон 1883 г., швейцарский закон 1892 г., великобританский закон 1870 г.). Но законодательство последних лет исходит обычно из тяжести деяния, не давая перечня.
Выдача преступников имеет место лишь в том случае, если совершенное преступление наказуемо как по законам государства, которое требует выдачи, так и по законам государства выдающего (принцип тождественности). Выдача обычно не имеет места, если наказуемость погашена давностью, амнистией, оправдательным приговором, помилованием выдающей или требующей выдачи страны. Вопрос о давности при этом, как правило, решается по законам того государства, где находится преступник.
Выданное лицо может быть судимо только за то преступление, обвинение в котором было предъявлено как основание для требования выдачи (принцип специализации).
Выдача, как правило, не производится, если имеются основания полагать, что выданного будет судить не обычный, а чрезвычайный суд.
Выдача преступников – это акт высших органов государственной власти, осуществляющих государственный суверенитет, а не судебный или административный акт. Выдача осуществляется поэтому дипломатическим путем, что устанавливается как законами, так и договорами.
Ст. I бельгийского закона 1833 г., являвшегося образцом для дальнейшего законодательства, гласит: «Правительство управомоченно выдавать правительствам иностранных государств всякого иностранца». Обычным является положение: «Выдача испрашивается дипломатическим путем».
Вопрос о выдаче внутри страны разрешается в различном порядке: 1) административными органами (Испания, Югославия – до 1939 г., Дания); 2) судебными органами; при этом решение судебных органов может иметь – а) консультативное значение (Бельгия, Австрия, Голландия, Венгрия), б) консультативное значение при положительном решении вопроса о выдаче и обязательное при отрицательном – так называемая люксембургская система (Люксембург, Италия, Швеция, Норвегия, Финляндия, Франция), в) обязательное значение во всех случаях (Швейцария, Аргентина, Бразилия, Парагвай).
Континентальные страны Европы для выдачи преступника не рассматривают вопроса об его виновности, а ограничиваются наличием требования о выдаче со стороны государства, с которым имеется соответствующее соглашение, и соответствием этого требования заключенному соглашению и внутреннему своему законодательству (соблюдение принципа взаимности, относится ли преступление, в котором обвиняется лицо, выдачи которого требуют, к числу предусмотренных соглашением преступлений, и тому подобные формальные моменты).
Иначе решается этот вопрос в Англии и в США. В Англии вопрос о выдаче решает судья. Если вопрос идет о выдаче для суда, то судья допускает выдачу, «если подобные доказательства были им представлены… согласно праву заключенного, если бы преступление, в котором он обвиняется, было совершено в Англии» (Extradition Akt. 1870, sect. X).
Точное проведение этого положения в жизнь потребовало бы вызова в суд свидетелей и полной проверки всех доказательств, что практически невозможно. Поэтому английские судьи допускают в качестве доказательств протоколы допросов свидетелей. Однако суд обязан эти протоколы проверить, а также проверить обстоятельства, исключающие виновность обвиняемого, если последний в суде ссылается на таковые.
Требования о выдаче поступают в Англии к министру иностранных дел, последний передает их полицейскому судье. Если выдаваемый уже осужден, судья проверяет только идентичность осужденного им лица, подлежащего выдаче, и доказательства осуждения. На протяжении четырнадцати суток лицо, подлежащее выдаче, имеет право подать жалобу (writ of habeas corpus), и тогда вопрос решает Верховный суд (High court of Justice).
В США, как и в Англии, перед выдачей обсуждается вопрос о виновности лица, подлежащего выдаче.
Выдачи могут требовать: 1) государство, на территории которого совершено преступление, 2) государство, чьим гражданином является преступник, 3) государство, потерпевшее от преступления. Так, по французскому закону 10 марта 1927 г. для выдачи требуется, чтобы преступление было совершено: 1) на территории требующего государства – его гражданином или иностранцем, 2) вне пределов требующего государства – гражданином этого последнего, 3) вне пределов требующего государства – иностранцем в том случае, если преступное деяние относится к разряду таких, которые наказываются по французскому уголовному законодательству, даже в том случае, когда они совершены иностранцем за границей.
При наличии требований о выдаче со стороны нескольких государств, преступник обычно выдается тому государству, на территории которого совершено преступление.
В соответствии с резолюцией, принятой IV Международной конференцией по унификации уголовного права, «если за одно преступление выдача требуется несколькими государствами вместе, порядок предпочтения следующий: 1) государство, против интересов которого преступление было направлено, 2) государство, на территории которого преступление было совершено» (ст. 9).
В настоящее время государство обычно не выдает лиц, которые подсудны его суду, в частности собственные подданные, как правило, не выдаются (исключением в этом отношении являются Англия и США но английская практика требует обычно взаимности)[1181].
Французский закон 10 марта 1927 г. устанавливает, что выдача не имеет места, если лицо, выдачи которого потребуют, является подданным или «protégé» Франции (ст. 51), и что «французское правительство должно выдавать иностранным государствам по их требованию всякое лицо, не являющееся французским гражданином и не находящееся под французским покровительством…» (non Français ou non ressortissant Français)… Под «ressortissant» понимается, в первую очередь, население колоний[1182].
Кроме Англии и США, допускается выдача своих граждан также, по соглашению о международном уголовном праве, заключенному в Монтевидео в 1889 г., между семью государствами Латинской Америки. В виде исключения, такая выдача допускается мексиканским законом о выдаче от 19 мая 1897 г. В бразильском законе 1911 г. для выдачи своих граждан выдвигается требование взаимности.
Италия в договоре с США 1886 г. взяла на себя обязательство выдачи своих подданных, но в 1888 г. отказалась выдать Погадини, исходя из своего внутреннего права.
За выдачу своих граждан высказывались в 1880 г. Оксфордский конгресс, а в 1890 г. Пенитенциарный конгресс в Брюсселе. Многие теоретики также высказывались за отмену запрещения выдачи своих подданных (Бернард, Фошиль, Гольцендорф, Блюнчли, Тессина, Фиера, Гарофало).
В качестве юридического основания невыдачи, выставлялось еще Юлиусом Кларусом утверждение, что граждане имеют Wohnrecht и Lebenrecht на их национальной территории и что вследствие этого граждане должны судиться своим национальным судом.
Исключения из этого принципа имели и могут иметь место практически также в результате специальных международных соглашений. Так, например, после войны 1914–1918 гг. Германия по Версальскому мирному договору обязана была выдать военных преступников для того, чтобы их судили за совершенные ими преступления там, где эти преступления были совершены.
Лица, виновные в совершении преступлений против мира и человечности и военных преступлений, в соответствии с современным международным правом, могут и должны быть судимы, если они находятся на территории государства, где они совершили преступление, и должны быть выданы, если они находятся на территории другого государства[1183].
Как мы указали выше, уже Версальский договор устанавливал, что лица, «совершившие действия против граждан одной из союзных и объединившихся держав, будут преданы военным судам этой державы» (ст. 229). Согласно тому же Версальскому договору, германское правительство признавало за союзными и объединившимися державами право привлечения к их военным судам лиц, обвиняемых в совершении действий, противоречащих законам и обычаям войны, германское правительство обязано было выдать союзным или объединившимся державам, или той из них, которая обратится к Германии с просьбой о выдаче лиц, повинных в совершении действий, противных законам и обычаям войны (ст. 228).
Во время Второй мировой войны уже соглашение о перемирии с Италией от 29 IX 1943 предусматривало, что «Бенито Муссолини, его руководители фашистских объединений (ассоциаций) и все лица, подозреваемые в том, что они совершили военные преступления или аналогичные преступные действия… должны быть арестованы и переданы в руки Объединенных наций» (ст. 29)[1184].
Декларацией о поражении Германии и взятии на себя верховной власти в отношении Германии правительствами Союза ССР, Соединенного Королевства и США и временным правительством Французской республики установлено, что: «а) Главные нацистские лидеры, указанные представителями союзников, и все лица, чьи имена, ранг, служебное положение или должность будут время от времени указываться представителям союзников в связи с тем, что они подозреваются в совершении, подстрекательстве или издании приказов о проведении военных или аналогичных преступлений, будут арестованы и переданы представителям союзников; б) положения пункта “а” относятся к любому гражданину любой из Объединенных наций, который обвиняется в совершении преступления против своего национального закона и чье имя, ранг, служебное положение или должность могут быть в любое время указаны представителями союзников; в) германские власти и народ будут выполнять издаваемые представителями союзников распоряжения об аресте и выдаче таких лиц» (ст. 11).