Избранные труды по финансовому праву — страница 9 из 41

Финансовые правоотношения договорного типа

§ 1. Теоретические основы финансового договора

Прежде чем говорить о договоре как о методе регулирования финансовых отношений, обозначим, какой смысл мы вкладываем в употребляемые понятия. Это необходимо для избежания недоразумений, вызванных неодинаковым пониманием терминов и многоаспектностью их употребления.

Так, термин метод в финансово-правовой литературе употребляется в двух словосочетаниях: «метод финансовой деятельности» и «метод правового регулирования». В первом случае под ним понимается конкретный прием, способ, при помощи которого государство собирает и распределяет денежные средства.[140] Что касается методов правового регулирования, то в юридической литературе это понятие трактуется по-разному. Некоторые авторы под этими методами понимают способ юридического воздействия на поведение субъектов права, выражающийся в комбинации дозволения, предписания, запрета, т. е. исходят из характера правила поведения, содержащегося в правовой норме.[141] Другие – в качестве методов правового регулирования называют:

1) административный, именуемый в последнее время односторонне-властным либо императивным методом. Характеризуя его, С. С. Алексеев отмечает, что при нем юридическая энергия поступает на регулируемый участок правовой деятельности только сверху от государственных органов;

2) метод, основанный на соглашении сторон, именуемый также как договорный либо диспозитиеный метод.

По его поводу С. С. Алексеев пишет, что правовое регулирование определяется также снизу, на его ход и процесс оказывает влияние активность участников общественных отношений, их правомерное действие здесь является индивидуальным, «автономным» источником юридической энергии.[142]

Мы придерживаемся той трактовки методов правового регулирования, которую дает С. С. Алексеев.

Методы правового регулирования теснейшим образом связаны с методами финансовой деятельности государства, т. е. именно способ собирания и распределения денежных фондов предопределяет выбор правового инструмента воздействия на общественные отношения. При этом государство, проявляя гибкость, использует разнообразные приемы и способы добывания необходимых себе денежных средств и их распределения.

Так, формирование доходной части бюджета осуществляется государством как путем принудительного и безвозвратного изъятия денежных средств (например, с помощью обязательных платежей и налогов), так и путем добровольного и возвратного их привлечения (с помощью, например, госзаймов). Распределение государством своих денежных фондов осуществляется путем финансирования (безвозвратное предоставление денег) и путем кредитования (предоставление денег взаймы). Способ осуществления финансовой деятельности предопределяет метод правового регулирования. В одних случаях используется односторонне-властный метод в его чистом виде (в процессе, например, бюджетного финансирования, взимания налогов и обязательных платежей), в других – используется метод, основанный на договоре (например, в процессе выдачи банковской ссуды). В результате в ходе финансовой деятельности государства возникают как односторонне-властные, так и договорные отношения. Бесспорно, что односторонне-властный метод наиболее широко используется государством в процессе осуществления своей финансовой деятельности. Это вытекает из самого характера данной деятельности, где мобилизация государством денежных средств зачастую осуществляется в принудительном порядке: М. И. Пискотин совершенно правильно отмечает, что налоги, например, немыслимы без обязательности, устанавливаемой властно-распорядительным методом.[143]

Признак обязательности такого рода платежей находит свое подтверждение и непосредственно в законодательных актах. Например, в Законе Республики Казахстан от 25 декабря 1991 г. «О налоговой системе в Республике Казахстан» говорится: «Под налогами, сборами и пошлинами в Республике Казахстан понимаются обязательные отчисления (подчеркнуто нами. – А. Х.) денежных средств от плательщиков в бюджетную систему Республики Казахстан в размерах и сроки, установленные законом, а также за оказание государством платных услуг» (ст. 2). Но бесспорно также и то, что в процессе финансовой деятельности, как в ходе формирования, так и расходования государственных денежных фондов (включая бюджеты), применяются и договорные конструкции.

В их числе обычно упоминают договоры государственного займа, банковской ссуды, расчетного счета, страхования и некоторые другие. Но их признают гражданско-правовыми, поскольку традиционно, как уже отмечалось, считается, что финансовое право пользуется только административным методом правового регулирования, исключающим соглашение сторон. В силу этого понятие финансовый, как предполагающее одностороннее регулирование и вертикальный характер отношений, построенных по модели «власть и подчинение», считается вообще несовместимым с понятием «договор», не менее традиционно предполагающим горизонтальный характер отношений и равенства его субъектов. Поэтому для того, чтобы соблюсти чистоту финансового права как отрасли, использующей только односторонне-властный метод правового регулирования, прибегают к следующему правилу: возникающие в процессе финансовой деятельности отношения, построенные по договорной модели, следует считать гражданскими, а регулируемые властными методами – финансово-правовыми.

Это правило сложилось в советской науке еще в начале сороковых годов. Были, правда, попытки его пересмотра и выдвигалось предположение, что финансовое право знает не только административный (односторонне-властный) метод, но пользуется и какими-то другими. В качестве примера тому некоторые авторы назвали отношения в области аккумуляции сбережений населения (заем, лотерея, вклады в сберегательные кассы), подчеркивая тот момент, что эти отношения возникают на основе добровольного волеизъявления граждан.[144]

Полемизируя с ними, В. В. Бесчеревных обращает внимание, во-первых, на то, что авторы, сделав вывод о неприменении в данных случаях административного метода, оставили открытым вопрос: если здесь метод не административный, то какой же? И это, на наш взгляд, совершенно правильно. Действительно, эти авторы не дали четкого обозначения упомянутого ими метода: не считая административным, они не рискнули обозначить его в качестве договорного. В результате правовая квалификация отношений оказалась незавершенной. Во-вторых, В. В. Бесчеревных, касаясь уже существа вопроса, считает, что «добровольность в данном случае относится к способу возникновения общественных отношений, который не меняет правового метода их регулирования». В итоге он остается при мнении, что единственным методом советского финансового права является административный метод.[145]

На этом, судя по публикациям, дискуссия закончилась. В итоге же теоретическая конструкция сороковых годов не претерпела каких-либо существенных изменений и договор для финансового права по-прежнему считается неприемлемым.

Однако представляется, что это мнение, несмотря на всю общепризнанность и традиционность, ошибочно, а договоры, возникающие в процессе финансовой деятельности государства и ныне квалифицируемые в качестве гражданско-правовых, в действительности являются финансово-правовыми.[146]

Прежде всего отметим, что в последние годы наметился некоторый пересмотр взглядов по поводу жесткой взаимосвязи каждой отрасли права с сугубо определенным методом правового регулирования и высказано предположение о фактическом использовании в рамках той или иной отрасли не одного, а комбинации различных методов.

В результате, с одной стороны, в основном уже преодолено то застарелое представление о договоре, когда он считался сугубо цивилистическим инструментом и когда само по себе наличие договорной формы давало основание квалифицировать данное отношение в качестве исключительно гражданско-правового. Общепризнано, что помимо гражданско-правового существуют и иные виды отраслевых договоров (трудовой, земельный, государственный, международный, административный, хозяйственно-управленческий, внутрихозяйственный и т. д.), хотя и надо признать, что существование некоторых из них подвергается сомнению. С другой стороны, даже в рамках административного права, которое долгое время фигурировало как образец отрасли, регулирующей отношения методом власти и подчинения, допускается возможность использования метода, основанного на соглашении сторон, т. е. договора.[147] То же самое имеет место и с финансовым правом, о котором высказано мнение как об отрасли, использующей в органическом сочетании различные методы правового регулирования, хотя метод властвования и является превалирующим.[148]

В порядке развития этой идеи зададим себе вопрос: почему финансовому праву «противопоказан» договор? На чем основана идея, что эта отрасль права может пользоваться только односторонне-властным методом правового регулирования?

Думается, что истоки этих воззрений следует искать в самом характере финансовой деятельности государства, где государственный аппарат, изначально не являясь товаропроизводителем (и вообще каким-либо производителем стоимости в ее товарном виде), мог получать необходимые для своего существования (и для выполнения возложенных на государство функций) деньги путем насильственного их отбирания у товаропроизводителей, делающих деньги посредством реализации своего товара. То есть изначально финансовая деятельность государства носила фискальный (налогово-бюджетный) характер. И в целом это отображает природу финансово-экономических отношений как отношений, опосредующих одностороннее движение стоимости в ее денежном виде, не сопряженное встречным движением стоимости в товарном виде, присущем товарно-денежным. Договариваться же тому, кто деньги отбирает, с тем, у кого он их отбирает, по поводу того, сколько денег будет насильственно отобрано, не только нет никакой юридической необходимости, но и просто бессмысленно. К тому же речь идет о государстве, т. е. о таком субъекте, чьи юридические возможности принудительного изъятия денег практически ограничены лишь рамками того здравого смысла и инстинкта самосохранения, которыми это государство обладает. Отсюда и сложилась весьма четкая конструкция, согласно которой финансовое право как отрасль публичного права пользуется односторонне-властным методом правового регулирования, а договорные отношения есть сфера гражданского права как разновидности частного права. И если теперь в процессе своей финансовой деятельности государство прибегало к договорным моделям отношений, то не оставалось ничего другого, как объявлять эти договоры гражданско-правовыми, а государство рассматривать действующим в роли как бы рядового частнопредпринимательского субъекта. Однако все эти теоретические схемы с трудом укладывались в действительность и в особый характер договоров, одной из сторон в которых выступало государство, упорно старавшееся сбросить с этих договоров гражданско-правовые одежды, ломая их основной принцип – равенство сторон. То, что договоры, применяемые в процессе финансовой деятельности государства, и чисто гражданско-правовые договоры существенно отличаются друг от друга, заметили еще дореволюционные юристы. Так, говоря о первых, профессор Санкт-Петербургского университета В. А. Лебедев писал, что наличие в них привилегий фиска ставит «одну из тяжущихся сторон в лучшее положение, вопреки принципу равенства всех в суде».[149] Следовательно, возникла дилемма: или не считать такого рода отношения договорными, или признать их особый характер, отказавшись, в частности, от принципа юридического равноправия их сторон.

Не признавать их договорными нельзя: совершенно очевидно, что они основаны на соглашении сторон. Но как же быть тогда с одним из древнейших постулатов юридической теории: «Договор может быть лишь там, где стороны равноправны»?

Поскольку равноправие рассматривается как элемент конструкции договора, зададим еще один вопрос: «А чем определяется сама эта конструкция?»

Как известно, юридическое отношение является отражением опосредуемого им экономического отношения. Следовательно, требования, предъявляемые к договору, коренятся в тех общественных отношениях, правовой формой которых договор выступает. То есть каждый вид договора конструктируется по правилам, определяемым характером тех общественных отношений, для регулирования и организации которых эти договоры применяются. В связи с этим необходимо сказать, что мы порой абсолютизируем значение юридических конструкций, забывая, что они носят вторичный характер и не существуют сами по себе и для себя. Так и с договором, конструкцию которого мы выводим теоретически, ориентируясь только на юридические критерии. И более того, стремимся подвести под эти критерии сами общественные отношения, которые договором опосредуются. Между тем, не общественные отношения существуют для договора, а наоборот, договор существует для этих отношений и определяется ими.

Могут ли требования, предъявляемые разнородными общественными отношениями к договорам, быть одинаковыми? Разумеется, нет. В той мере, в какой каждый вид общественных отношений отличается друг от друга, в той же мере отличаются и те требования, которые ими предъявляются к своему правовому оформлению. Так, у товарно-денежных отношений имеются одни требования, у трудовых – другие, у земельных – третьи и т. д.

Эти требования и порождают существование разных видов договоров (гражданско-правового, трудового, земельного и т. д.).

Зададим еще вопрос: могут ли товарно-денежные и финансовые отношения быть опосредованы договором одной модели? На наш взгляд, нет, т. к. это разные виды экономических отношений и они не могут не предъявлять равных требований к своему правовому оформлению. Полагая, что эти отношения регулируются одним видом договора – гражданско-правовым, мы тем самым игнорируем фактическое различие между качественно разнородными общественными отношениями.

Таким образом, категория «договор» – это есть юридическая абстракция, реальной формой существования которой является конкретный отраслевой договор. Иначе говоря, нет договора вообще, есть договор гражданско-правовой, трудовой, земельный, финансовый и т. д., каждый из которых, подчиняясь требованиям своего вида общественных отношений, строится по своей собственной модели. И в силу того, что они опосредуют различные виды общественных отношений и принадлежат поэтому к различным отраслям права, правовой режим этих договоров не может быть одинаков. Но поскольку все они принадлежат к одному методу правового регулирования (диспозитивному, договорному), то имеют ряд общих свойств. Это заключается прежде всего в том, что любой договор, независимо от своей отраслевой принадлежности, представляет собой соглашение сторон, направленное на урегулирование их взаимного поведения. Но вернемся к принципу обязательного равенства сторон в договоре. Распространяется ли он на все виды договоров без исключения либо является свойством некоторых из них?

Поскольку конструкция каждого вида договора определяется тем общественным отношением, для которого этот вид договора предназначен и которому служит, то и требование о необходимости юридического равноправия сторон, являясь элементом этой конструкции, коренится в самом общественном отношении. Поэтому там, где это отношение требует для своей реализации и нормального функционирования равноправия сторон, опосредующий его договор должен быть сконструирован на основе этого равноправия. Но если какое-либо общественное отношение в силу своих качеств равноправия не требует, но при этом в организации данного отношения без договора не обойтись, то этот договор не будет носителем правила о равноправии сторон: оно противоречило бы сущности отношения и не отвечало бы его запросам. Примером первого выступают товарно-денежные отношения и опосредующий их гражданско-правовой договор. Он должен быть основан на равноправии сторон, т. к. этого требуют экономический характер сделок купли-продажи (акты Т-Д и Д-Т), объективная противоречивость материальных интересов продавца и покупателя и общественная необходимость в возмещении затрат труда, воплощенного в товаре. Отсутствие равноправия приводит к нарушению эквивалентности обмена стоимостью (юридически это называется «кабальные сделки»), порождает экономические диспропорции между сферой производства и сферой потребления, что отрицательно сказывается на условиях товарного производства, т. к. противоречит объективно действующему закону стоимости.

Примером второго рода выступают финансовые отношения. Для них свойственно участие в качестве субъекта государства, что уже предопределяет их государственно-властный характер. Они опосредуют одностороннее движение стоимости. Деньги в данных отношениях не выполняют функции меры стоимости и в качестве цены товара не выступают. Здесь нет ни товара, ни обмена результатами деятельности между товаропроизводителями. Поэтому необходимость в соизмерении стоимостей на основе равенства критериев, что требует юридического равноправия сторон, объективно отсутствует. Материальные интересы сторон совершенно иные, нежели в товарно-денежных отношениях, и договор не выступает средством сбалансирования взаимопротиворечивых интересов товаропроизводителей.

Финансовое отношение сориентировано на общегосударственные интересы. Все это предопределяет императивную форму существования данных отношений. Следовательно, объективные свойства финансовых отношений не только не требуют, но более того – отрицают равенство сторон, что и находит свое отображение в конструкции финансового договора, который выступает разновидностью договора, используемого в вертикальных отношениях. Попутно отметим, что идея о существовании вертикальных договоров не является чем-то новым. Она уже давно и активно защищается, например, представителями хозяйственно-правовой концепции (хозяйственно-управленческий договор), некоторыми административистами (административный договор).

Но возникает вопрос: возможен ли договор между неравноправными субъектами? Не выступает ли он юридической фикцией, способствующей ограблению одной стороной (властвующей) другой (подчиненной)? Да и вообще, является ли финансовый договор договором?

По поводу последнего следует сказать, что поскольку конструкция отношения включает в себя соглашение сторон, то такое отношение необходимо признать договорным. Более того, экономическая специфика данного финансового отношения (а обычно оно является кредитным) такова, что организовать его только на основе одностороннего властвования технически невозможно: движение денег от одного субъекта другому требует предварительного согласования условий этого движения. То есть момент согласования (как, впрочем, и момент юридического неравенства) коренится в самом общественном отношении. Поэтому договорность данных отношений, несмотря на их общий государственно-властный, характер, является не только возможной, но и обязательной. И такие договоры – со всеми своими свойствами (финансово-экономическая природа общественного отношения, их государственно-властный характер, облеченный вместе с тем в договорную форму) – не просто возможны, но и реально существуют, что будет показано в последующих параграфах этой главы.

В отношении же неравноправия и связанной с этим возможностью злоупотребления необходимо учитывать, что властвующей стороной данного договора выступает государство. Оно в силу своего общественного назначения не должно руководствоваться узкокорыстными интересами. Даже при налогах, где возможности по изъятию денег практически не ограничены, государство старается соблюдать разумные пределы, поскольку понимает, что если их не соблюдать, то развалится экономика, а вместе с ней погибнет и само государство. Поэтому возможность злоупотребления блокируется, во-первых, соображениями общей экономической эффективности во-вторых, задачами и функциями самого государства, призванного действовать в общественных интересах. В то же время – и это надо признать – такая возможность не исключена (примером чему служат конверсии займов, производимые государством в явный ущерб интересам заимодавцев). И это, кстати, выступает еще одним свидетельством того, что данные отношения не являются гражданско-правовыми.

Таким образом, правило о юридическом равноправии сторон в договоре является частным правилом, рассчитанным лишь на определенные виды отраслевых договоров. При этом хотелось бы обратить внимание еще на одно весьма важное, на наш взгляд, обстоятельство, которое упускается из виду исследователями. Если рассуждать по большому счету, то договор вовсе не есть средство установления равенства сторон, как это внешне выглядит и как это порой представляется юристам.

Договор лишь является средством отображения и фиксации этого равенства, если оно коренится в содержании общественного отношения. Иначе говоря, не юридическое равноправие (как элемент конструкции договора) предопределяет равенство субъектов экономического отношения, а наоборот: экономическое равенство предопределяет юридическое равноправие. И никакой договор, чего бы только в нем ни было записано, не в состоянии отношение экономического неравенства превратить в отношение такого равенства. Между тем в жизни далеко не редкость, когда мы, догматически следуя правилу о равноправии сторон в договоре, общественное отношение, являющееся по своему содержанию отношением экономического неравенства, но требующее (опять-таки в силу специфики своего экономического содержания) договорной конструкции, пытаемся «одеть» в форму именно равноправного договора. В результате возникает противоречие между формой и содержанием общественного отношения, и в итоге оно не получает должного и нужного нам развития. Примером могут служить отношения государственного банковского кредитования и опосредующий их договор банковской ссуды, на котором мы остановимся ниже.

В этом случае можно говорить о неправильном выборе юридического инструментария воздействия на общественные отношения (вместо договора, не требующего юридического равноправия, выбран договор, предусматривающий его). Но поскольку объективные запросы общественных отношений игнорировать до бесконечности нельзя, то законодатель (либо просто реальная практика) рано или поздно, удачно или менее удачно, начинает вопреки теоретическим воззрениям подбирать этим отношениям ту правовую форму, которую они требуют, т. е. для отношений неравенства конструируется договор, в той или иной степени отображающий это неравенство. Здесь уже возникает проблема для юридической науки: желая сохранить свои постулаты, она пытается выйти из ситуации путем создания всякого рода сложнейших и хитроумнейших теоретических конструкций (вроде двуединой природы государственных субъектов, отношений, являющихся одновременно и гражданскими, и финансовыми, и т. д.), которые порой – и это надо признать – не могут не вызвать уважения как образец гибкости и изобретательности человеческого ума.

Но почему все-таки мнение о том, что любой договор должен быть основан на равноправии сторон, является столь традиционным, распространенным и стабильным? Думается, что истоки этого мнения надо искать, что называется, в седой древности. Договоры как средство регулирования общественных отношений применялись задолго до возникновения государства и права и использовались главным образом в отношениях обмена (а с возникновением денег – в товарно-денежных отношениях). Первые правовые договоры также были связаны с этими же отношениями. Таким образом, как правовое явление договор исторически возник для опосредования таких экономических отношений, которые требовали для себя равенства сторон. Юридическая наука уже на самых своих ранних этапах выявила эти свойства. Данные договоры получили наиболее тщательно разработанную правовую регламентацию. Отсюда и возникло представление, что договор есть такая юридическая конструкция, которая основана на равноправии субъектов. К слову сказать, применяемые в тот период иные виды договоров (например, межгосударственные) не только не опровергали, а наоборот, подтверждали это правило. Наконец, нельзя не учитывать и того, что среди всех договоров, применяемых для регулирования общественных отношений, наиболее широко применяются как раз те, которые основаны на равноправии сторон.

В результате получилось, что теория договора в общем-то сводилась к теории гражданско-правового договора со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Все это вместе и породило такие теоретические законы, в большей или меньшей степени разделяемые и нашей наукой, как:

а) наличие договора свидетельствует о принадлежности к гражданскому праву;

б) договор означает равноправие сторон;

в) финансовое право договором пользоваться не может.

Подводя итог сказанному, обозначим следующие основные выводы по поводу конструкции договоров вообще и финансового договора в частности.

1. Конструкция договора определяется содержанием того общественного отношения, правовой формой которого этот договор выступает. Договор – это всегда отраслевой инструмент.

2. Объективные экономические различия товарно-денежных и финансовых отношений предопределяют различия в договорах, опосредствующих эти отношения.

3. Гражданско-правовой договор, рассчитанный на регулирование товарно-денежных отношений, неприменим для регулирования качественно иных экономических отношений – финансовых.

4. Правило о юридическом равноправии сторон в договоре продиктовано характером общественного отношения и не является всеобщим, а рассчитано на определенные виды отношений.

5. Если характер экономического отношения предопределяет неравенство сторон, то договор, используемый для организации этого отношения, повторит данное качество, т. е. будет соглашением сторон в вертикальном отношении. Примером тому является финансовое отношение.

6. Гражданско-правовой и финансово-правовой договоры – это различные виды отраслевых договоров, опосредующих различные виды общественных отношений. В силу различия этих отношений указанные договоры имеют разную конструкцию: гражданско-правовой договор основан на юридическом равенстве сторон, финансово-правовой его не требует.

7. Отрицание за финансовым договором качества договора лишь потому, что он не является равноправным, либо его «обязывание» быть равноправным есть механический перенос требований, порождаемых товарно-денежными отношениями, на принципиально иную сферу экономических отношений – финансовую.

Наиболее часто в финансовой деятельности встречаются такие виды финансово-правовых договоров, как договор межбюджетной ссуды, государственного займа, ведомственной ссуды и государственного кредитования. Рассмотрим их в перечисленной последовательности, имея в виду, что главным для нас является не анализ их содержания, а обоснование финансово-правовой принадлежности.

§ 2. Договор межбюджетной ссуды

Договор межбюджетной ссуды опосредует кредитные отношения, возникающие между различными видами вышестоящих и нижестоящих местных бюджетов, представленных соответствующими государственными органами. В бывшем СССР межбюджетное кредитование имело довольно ограниченную сферу применения, поскольку считалось, что основной метод распределения бюджета (как денежного фонда) заключался в безвозвратном предоставлении денег из него; если же возникала необходимость в оказании финансовой помощи какому-либо местному бюджету, то в выделении ему денег из вышестоящего бюджета в виде дотации. Однако в 1961 году возможность межбюджетного кредитования была предусмотрена сначала в РСФСР,[150] а в 1991 году и в Казахстане.[151]

Суть этого кредитования изложена в ст. 16 упомянутого Закона Республики Казахстан: «В случае временных кассовых разрывов при исполнении бюджета местный Совет народных депутатов может обратиться с просьбой к вышестоящему Совету народных депутатов о выделении ему временной ссуды, которая должна быть погашена в установленные сроки в пределах текущего бюджетного года».

Для анализа природы данного кредитования выделим следующие вопросы:

1) являются ли эти отношения финансово-экономическими;

2) являются ли эти отношения договорными;

3) если да, то какой договор здесь имеет место: гражданско-правовой или финансово-правовой.

Отметим, что скорее всего в силу нетипичности и редкой употребляемости этих ссуд они как-то выпали из внимания как цивилистов, так и представителей финансовой правовой науки. Во всяком случае, в отечественной юридической литературе ни сколько-нибудь серьезного анализа, ни даже просто упоминания о них нам не встречалось.

Отвечая на первый вопрос, следует сказать, что данные отношения со всей очевидностью необходимо признать финансово-экономическими. Во-первых, движение денег осуществляется в рамках бюджетной системы, для вышестоящего бюджета оно выражает акт распределения данного государственного денежного фонда, а для нижестоящего – его формирования. Во-вторых, субъектами данного отношения выступают государственные органы, движимые возложенной на них государством обязанностью обеспечения сбалансированности бюджетов, где предоставление денег выступает методом бюджетного регулирования. В-третьих, выдача указанных ссуд представляет собой способ покрытия временных кассовых разрывов, образующихся при исполнении местных бюджетов в тех случаях, когда эти разрывы не покрываются полностью за счет заложенного в бюджете фонда оборотной кассовой наличности либо за счет остатков бюджетных средств прошлых лет. Поэтому данные операции рассматриваются в экономической науке и как элемент бюджетной деятельности государства в частности, и как элемент государственного финансового планирования вообще.[152] Все это означает, что возникающие при выдаче этих ссуд общественные отношения с точки зрения их экономического содержания являются финансовыми, а точнее, их разновидностью – бюджетными.

Не вызывает, думается, сомнения и то, что данные отношения носят договорный характер: налицо типичный договор займа со всеми присущими ему элементами (заимодавец и заемщик, их волеизъявления в виде оферты и акцепта, соглашение сторон по поводу условий предоставления денег по их сумме и срокам возврата и т. д.).

Какой же договор опосредует эти отношения: гражданско-правовой или финансовый? Начнем с того, что сторонами в настоящем договоре выступают вышестоящий и нижестоящий представительные органы, т. е. государственные органы связаны определенной соподчиненностью. Это во-первых. Во-вторых, само данное отношение, как было выяснено выше, является бюджетным. И любого из названных признаков достаточно, чтобы эти отношения в силу Гражданского кодекса невозможно было признать гражданско-правовыми: согласно указанному кодексу, к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Более того, Гражданский кодекс, говоря об имущественных отношениях как предмете гражданского законодательства, прямо предусматривает, что им «регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения». Здесь же опять-таки нет ни того, ни другого: регулируемое отношение является не товарно-денежным, а финансово-экономическим; говорить же о равенстве в условиях, когда сторонами выступают вышестоящий и нижестоящий представительные органы, также не приходится. Кстати, источником правового регулирования данного отношения выступает правовой акт (а именно Закон «О бюджетной системе Республики Казахстан»), финансово-правовая принадлежность которого сомнения не вызывает.

К сказанному можно добавить, что договор, опосредующий данную ссуду, по своим юридическим признакам существенно отличается от схемы гражданско-правового договора займа. Так, если государственные юридические лица в гражданско-правовом отношении всегда выполняют функцию хозяйствующего субъекта, то здесь сторонами выступают органы, призванные в силу своего назначения выполнять функцию государства. Здесь хотелось бы обратить внимание на следующий – весьма, по нашему мнению, тревожный симптом: дело в том, что в последнее время, на волне стихийного развития рыночных отношений, наблюдается определенная коммерциализация деятельности государственного аппарата, захватившая своей мутной волной не только хозяйственные структуры, но и органы государственного управления и даже – что совершенно недопустимо – представительные органы. Поэтому предоставление межбюджетной ссуды ни в коем случае не должно носить характера коммерческой сделки, преследующей цель – извлечение дохода в пользу заимодавца, что привело бы к искажению самого назначения данного института (бюджетное кредитование переродилось бы в коммерческое), но и к искажению назначения субъектов, осуществляющих данное кредитование (представительные органы государства переродились бы в субъектов предпринимательской деятельности). Исказилось бы и назначение бюджетов как государственных денежных фондов: вместо того чтобы быть источником финансирования расходов, связанных с реализацией государством своих функций, они превратились бы в источник извлечения прибыли.

Возвращаясь к вопросу об отличиях гражданско-правового договора займа, где заимодавцем выступает государственный субъект, от договора межбюджетной ссуды, можно отметить и то, что в первом договоре заимодавец действует на основе права хозяйственного ведения (реже – права оперативного управления), во втором – на основе права собственности (конкретнее – того вида государственной собственности, которая в республике именуется «собственность административно-территориальных единиц»).[153] Гражданско-правовой договор займа может быть заключен на какой угодно срок, и деньги могут быть предоставлены на какие угодно цели, здесь же – на срок в пределах бюджетного года и в случаях временных кассовых разрывов.

Все сказанное дает нам основание признавать договор межбюджетной ссуды финансово-правовым договором.

Кстати, то, что эти отношения регулируются нормами финансового права, отмечают и ученые тех стран, где данный вид кредитования применяется. Так, Н. Вачев (Болгария) писал: «Временные ссуды (они являются обычно беспроцентными), которые выдаются из республиканского бюджета как временная финансовая помощь окружным народным советам, регулируются финансовым правом».[154]

Рассматриваемые ссуды были не особенно типичны для финансовой деятельности. Применялись они, прямо скажем, редко. Но их финансово-правовая природа настолько очевидна и признать их гражданско-правовыми настолько трудно (в цивилистической литературе мы не встретили даже упоминания о данных договорах), что они, по нашему мнению, выступают как неопровержимый факт реального существования финансово-правового договора и, в принципе, дают основание прийти к выводу, что финансовое право, наряду с односторонне-властным, применяет в некоторых случаях и такой метод правового регулирования, как договорный. Поэтому-то мы и начали рассмотрение финансовых договоров именно с этого договора.

В заключение следует отметить, что, видимо, следует ожидать некоторого расширения сферы применения данного договора. Во-первых, представляется необоснованным его ограничение лишь случаями возникновения временных кассовых разрывов: почему бюджет не может взять у другого бюджета деньги взаймы на цели, скажем, финансирования капитального строительства? Почему срок предоставления ссуды ограничен бюджетным годом? Берет же бюджет деньги взаймы посредством того же государственного займа, о котором речь пойдет ниже, на более длительный срок, к чему все привыкли и чего никто не боится! Вполне допустимы, на наш взгляд, и горизонтальные договоры межбюджетного кредитования, т. е. когда деньги берутся взаймы не у вышестоящего бюджета, а у одноуровневого.

Но при всех обстоятельствах эти ссуды должны осуществляться в рамках финансовой деятельности, а не вырождаться в коммерческую деятельность трансформировавшихся в предпринимателей органов государственной власти.

§ 3. Договоры государственного займа

Государственные займы опосредуют кредитные отношения, в которых государство выступает в качестве заемщика. Обязательства государства по таким займам (сумма основного долга, всякого рода проценты и дополнительные выплаты заемщикам, если они были предусмотрены условиями размещения займа) формируют государственный долг.

Государственные займы могут быть внешними и внутренними. При внешних займах кредитором является зарубежный субъект, в качестве которого может выступать иностранное государство, иностранный хозяйствующий субъект (например, частный банк), международные финансовые организации (например, Всемирный банк), иностранные граждане (что крайне редко) и т. п. Отношения внешнего государственного займа регулируются нормами международного публичного или международного частного права и в рамках настоящей работы особого интереса для нас не представляют.

Кредиторами по внутренним государственным займам выступают обычно граждане, но могут быть и юридические лица.

Внутренние займы являются, как правило, добровольными, но встречаются и обязательные. Последние имеют место крайне редко и применяются в экстраординарных для данного государства обстоятельствах (например, во время войны).

Как и любой кредит, государственные займы носят возвратный и срочный характер. Почти всегда они сопровождаются какими-нибудь льготными или стимулирующими условиями, способствующими их размещению. В качестве таковых могут выступать возмездность (т. е. приращение денег к сумме основного долга в виде установленного процента), выигрыш по облигации, обычно освобожденный от налогообложения, возврат долга в виде дефицитных вещей и т. п. Иногда интерес заимодавца стимулируется тем, что документы, оформляющие государственный заем (облигации, векселя, обязательства, купоны и т. п.), высоко котируются на рынке ценных бумаг.

Обязательства государства по займу в зависимости от его условий могут оформляться как в именных документах, так и в ценных бумагах на предъявителя, быть свободно обращающимися или с ограниченным кругом обращения.

Таким образом, государственные займы имеют самые разнообразные формы. В Соединенных Штатах, например, существует свыше 150 видов только федеральных займов, представленных различными видами ценных бумаг (казначейские векселя с различными сроками погашения, казначейские обязательства, сберегательные облигации, серии правительственных счетов, ценные бумаги в форме книжной записи без выдачи сертификата и т. д.).

В бывшем СССР наиболее традиционным был денежный выигрышный заем на предъявителя. Однако в последние годы существования Союза к ним прибавился государственный целевой беспроцентный заем 1989 года выпуска, где погашение займа должно было производиться товарами повышенного спроса, а также были выпущены государственные казначейские обязательства с выплатой дохода по ним из расчета 10 процентов годовых.[155]

В Казахстане наибольшее распространение получил Государственный внутренний выигрышный заем Республики Казахстан 1992 года, выпущенный на 20 лет по 4 тиража розыгрышей ежегодно, в виде свободно продаваемых среди населения и покупаемых Казсбербанком казначейских бон, весь доход по которым выплачивается в форме выигрышей. Общая сумма выигрышей установлена из расчета 12 процентов в год. В течение двадцатилетнего срока займа выигрывает 32 процента всех казначейских бон, а остальные 68 процентов по истечении срока займа выкупаются по их нарицательной стоимости. Казначейские боны являются государственными ценными бумагами на предъявителя. Средства от реализации казначейских бон данного займа зачисляются в доход республиканского бюджета. Суммы курсовой разницы, получаемые соответствующими учреждениями Казсбербанка от продажи казначейских бон (т. е. разницы между ценой их продажи, которая устанавливается Министерством финансов, и ценой их покупки, производимой по нарицательной стоимости), направляются на возмещение расходов этих учреждений по операциям этого займа.[156]

То, что государственные займы выступают методом осуществления финансовой деятельности государства и возникающие при этом отношения являются финансово-экономическими, сомнения, думается, не вызывает ни у кого. Но какими они будут с правовой точки зрения?

В гражданско-правовой литературе государственные займы рассматриваются как случай выступления государства в качестве субъекта гражданских правоотношений.[157] При этом, по мнению, в частности, М. И. Брагинского, возникает конструкция, представленная двумя видами договоров. Первый – договор комиссии – между государством, с одной стороны, и сберегательными кассами с другой – по поводу совершения сделок с облигациями внутреннего займа (их продажи, выплаты денежных выигрышей). За оказанные услуги комиссионеры (сберкассы) получают от государства (комитента) вознаграждение из бюджета. Второй – договор займа – между государством и гражданином.[158]

Юристы-финансисты, исходя из принципа «Договорное – значит не финансово-правовое», сам договор «отдают» гражданскому праву, оставляя себе лишь организацию государственного кредита. Однако имеются и другие точки зрения. Так, В. В. Бесчеревных считает эти отношения полностью финансово-правовыми и регулируемыми исключительно административным методом, т. е. бездоговорными.[159] Такого же мнения придерживается и М. А. Гурвич: «Некоторые правоотношения, – указывал он, – строятся на принципе добровольности, не утрачивая в то же время своего финансово-правового характера. Сюда относятся государственные займы. Размещение их имеет строго добровольный характер, без элементов договора между государством и приобретателем облигаций займа».[160]

Особняком стоит ныне уже забытый М. Д. Загряцков, который еще в 1928 году писал: «Государственный заем есть двусторонний юридический акт-договор, но это договор, заключаемый в публичном интересе, публично-правовой, подлежащий обсуждению не частного, а публичного права».[161] По существу – и это надо признать – он предвосхитил нашу точку зрения, только что не употребляя термина финансовый договор.

Прежде всего выясним вопрос о субъектах отношения государственного займа и сторонах этого договора. Традиционная конструкция предусматривает, что ими являются государство в целом и гражданин. С этим согласны и цивилисты. «Приобретая облигации займа, – пишет М. И. Брагинский, – гражданин вступает в определенные отношения с самим государством».[162] И именно государство гарантирует всем своим авторитетом и достоянием погашение обязательств по займам, и не случайно совокупность этих обязательств именуется государственным долгом.

Государственный характер займов не меняет и то обстоятельство, что они могут быть не только общегосударственными, но и местными, которые размещают местные органы государства (например, в Казахстане – районные и выше – маслихаты).

Про такие займы, правда, нельзя сказать, что их субъектом выступает государство в целом, но и они относятся к разряду государственных займов, т. к. осуществляются органами государства в целях реализации государственных же функций. То есть эти займы выступают методом финансовой деятельности государства (а точнее – методом формирования денежных фондов местных представительных органов, выступающих в качестве органа государства), что и предопределяет их природу.

Не меняет ни экономической, ни правовой сущности государственных займов и то обстоятельство, что в качестве кредитора будут выступать не население, а юридические лица (частные банки, страховые компании, акционерные общества, предприятия, кооперативы и т. д.), поскольку решающим в данном случае выступает не то, кто дает деньги, а то, кто, на какие цели и на каких условиях их берет.

Представляется, что мнение, согласно которому государственные займы являются разновидностью гражданско-правового договора, не соответствует ни экономическому, ни правовому содержанию отношений, возникающих при их выпуске.

Для начала рассмотрим классическую схему государственного займа, где заемщиком выступает государство в целом, а заимодавцем – гражданин.

Займы являются продуктом финансовой деятельности государства, их выпуск – методом этой деятельности (поэтому они и называются «государственные займы»).

Средства, собранные по займам, выступают одной из статей доходов государственного денежного фонда, обычно бюджета – основного института финансовой системы страны. Попав в бюджет, эти средства, перераспределяясь, обезличиваются и растворяются в общей массе бюджетных ресурсов. Движение денег в отношениях государственного займа распадается на две разделенные во времени фазы: сначала от заимодавца к заемщику, затем наоборот. В первой фазе выражен процесс собирания государством денежных средств, во второй – расходование государственного денежного фонда (бюджета). Для каждой фазы характерно одностороннее движение стоимости в денежной форме, не сопровождающееся встречным движением стоимости в товарной форме.

Следовательно, с экономической точки зрения данные отношения являются финансовыми. Заметим, что анализ отношений государственного займа, даваемый в юридической литературе, обычно ограничивается исследованием только юридических факторов. Их экономическая природа во внимание не принимается. И это, на наш взгляд, является серьезной методологической ошибкой, которая приводит к неправильному пониманию характера данного правоотношения. Между тем экономическая природа отношений государственного займа накладывает свой отпечаток на опосредующие их правоотношения, что мы и постараемся сейчас показать.

Для выяснения отраслевой принадлежности отношений государственного займа (т. е. выступают ли они гражданско-правовыми или финансово-правовыми) ключевым является вопрос: равноправны ли стороны этого отношения. Чтобы ответить на него, сравним отношения государственного займа с отношениями, опосредованными гражданско-правовым договором займа. Вырисовываются, по крайней мере, три обстоятельства, позволяющие ответить на этот вопрос отрицательно.

1) Условия гражданского правового договора займа вырабатываются путем взаимного соглашения сторон на основе их юридического равноправия. Причем это равноправие не колеблется даже тем, что положение заимодавца в этих отношениях является господствующим и поэтому его слово в процессе выработки условий договора выступает более весомым. В договоре же государственного займа его условия определяет одна сторона – государство, которое, заметим, выступает в роли заемщика. Другая сторона (гражданин), хотя и является заимодавцем, при выработке условий размещения займа и порядка его погашения своим волеизъявлением вообще не участвует.

2) В гражданско-правовом договоре обе стороны в равной мере подчинены требованиям того нормативного акта, которым государство регулирует данное отношение. То есть для гражданских правоотношений характерно то, что орган, регулирующий путем издания нормативного акта это отношение, стоит над ним, и этот акт, будучи внешним регулятором, одинаково обязателен для обеих сторон по договору. Собственно, это является одним из условий обеспечения юридического равенства сторон: в гражданско-правовом договоре они равны не только потому, что не находятся друг у друга в административном подчинении, но и потому, что находятся в состоянии одинаковой обязательности перед юридической силой того акта, которым данное общественное отношение регулируется.

В нашем же случае одна из сторон по договору – государство – является в то же время субъектом, регулирующим данное отношение путем издания в одностороннем порядке нормативного акта, обязательного для другой стороны.

При обстоятельствах, когда одна сторона по договору пользуется правом принятия нормативных актов, а другая – гражданин – нет, признать, что они юридически равноправны, просто невозможно.

3) Одним из проявлений юридического равноправия сторон в гражданско-правовом договоре займа и условием его существования в качестве соглашения, основанного на взаимном волеизъявлении сторон, выступает то, что стороны неправомочны расторгнуть или изменить договор в одностороннем порядке. Во всяком случае, обязанность заемщика вернуть долг в установленный соглашением срок является ключевой для конструкции этого договора.

Здесь же такая возможность, именуемая специальным термином «конверсия займа», имеется. Конверсия, конечно же, – явление исключительное, чрезвычайное, нежелательное и вынужденное. Но тем не менее как юридическая реальность она существует.

Учитывая важность этого правового феномена для оценки отношения государственного займа, остановимся на нем более подробно. Для начала отметим, что возможность конверсии займа не вытекает из условий заключенного договора. Думается, что это очевидно: если бы государство заранее оговаривало в условиях размещения займа его конверсию, то граждане вряд ли рискнули бы доверить ему свои деньги. Очевидно и то, что конверсия есть односторонне-властное решение, принятое хотя и с учетом общегосударственных интересов, но идущее вразрез тому первоначальному волеизъявлению заимодавца (гражданина), с которым он вступал в правоотношение. Наконец, в юридическом смысле конверсия всегда правомерна, ибо она производится на основе правового акта.

Конверсия, надо сказать, ставит цивилистов в довольно сложное положение, поскольку явно не вписывается в конструкцию гражданско-правового договора, представляющего собой соглашение юридически равноправных субъектов. Но коль скоро она реально существует – ее надо как-то объяснять. И как же это делается?

Некоторые авторы рассматривают конверсию в качестве одной из особенностей выступления государства в гражданском обороте, усматривая в ней особое право должника на одностороннее изменение условий принятого на себя обязательства о предмете и сроках.[163]

Однако эта «особенность» и это «особое право должника», которое, заметим, он получил не из договора и не откуда-то со стороны, а наделил сам себя и пользуется им в своих собственных односторонних интересах, как раз и свидетельствует, что в данных отношениях равноправие сторон отсутствует, т. е. гражданско-правовыми они не являются.

К тому же нельзя согласиться и с тем, что движение денег выражает в данном случае гражданский оборот. Выпуск займов – это финансовые операции государства, и они, следовательно, выражают такой денежный оборот, который относится к разряду финансового.

М. И. Брагинский предлагает другое, более тонкое объяснение. А именно: постановление правительства о конверсии займов – это нормативный акт. Любые нормативные акты способны оказать влияние на содержание сложившегося до его издания правоотношения. При этом не имеет значения, каков конкретный состав его участников. Следовательно, вступая в отношения с государством по линии займов, граждане обладают не меньшими гарантиями неизменности условий этого договора, чем при заключении любых других договоров.[164]

Иными словами, предлагается следующая конструкция. Договор государственного займа опосредует гражданско-правовое отношение, которое возникает на основе юридического равноправия сторон и выражает их соглашение. Акт о конверсии – это обычный нормативный акт, и он существует вне отношений, опосредованных договором государственного займа. Как и любой нормативный акт, он воздействует на возникшие до его издания общественные отношения, изменяя их и порождая у сторон новые права и новые обязанности, в том числе освобождая одну из них от ранее принятых по договору обязательств. То есть отношения, опосредованные договором государственного займа, и отношения по его конверсии – это разнопорядковые правовые отношения.

Надо признать, что если стоять на позиции признания договора государственного займа гражданско-правовым, то лучшего объяснения его соотношения с конверсией, пожалуй, не придумать. Действительно, если считать, что договор государственного займа и его конверсия охвачены одним отношением, то неминуемо придется признать, что стороны в этом отношении не равноправны, поскольку конверсия есть одностороннее властвование.

Однако предложенное М. И. Брагинским объяснение нельзя, на наш взгляд, признать правильным. Во-первых, оно не состоятельно с экономической точки зрения: если здесь существует два самостоятельных правоотношения, то должны быть признаны и два экономических отношения государственного займа. Между тем налицо, хотя и меняющееся со временем, одно кредитное отношение между государством и гражданином, содержанием которого является формирование государством финансовых ресурсов путем привлечения денежных средств населения на основе их возвратности. С конверсией займа меняются условия реализации этого отношения, но не возникает еще одного в дополнение к старому. Но коль скоро имеется одно экономическое отношение, откуда взяться двум правовым (к тому же столь разнородным: первое – отношение равноправия, второе – неравноправия)?!

Во-вторых, совершенно очевидно, что актом о конверсии займа меняется первоначальный акт о его выпуске. Но почему же один правовой акт о выпуске займа считается элементом договора (он рассматривается в качестве оферты заемщика), а акт, его изменяющий, таким элементом не признается?! Между тем, оба акта не отличаются друг от друга по степени нормативности и в качестве такового регулируют одно общественное отношение государственного займа.

В-третьих, если следовать данной конструкции, то получается, что государство, заключившее договор займа, – это одно, а государство, осуществившее его конверсию, – это нечто совсем другое и что оно меняет свое первоначальное договорное волеизъявление лишь постольку, поскольку его к этому понуждает государство, издавшее соответствующий нормативный акт. То есть в итоге мы попадаем в область такой юридической казуистики, которая уводит нас не только от реальной действительности, но и от здравого смысла.

Естественно, что посредством издания нормативного акта может быть изменен любой договор, т. е. юридической силой этого акта будет аннулировано или изменено первоначальное волеизъявление сторон, которое было зафиксировано таким договором. Но при конверсии нормативный акт издает не кто-нибудь, а сторона по договору; изменяются им не чьи-нибудь обязательства, а свои собственные; регулируются этим актом не сторонние для государства общественные отношения, а те, непосредственным субъектом которых оно само выступает. По существу речь идет об одностороннем изменении условий договора, причем в невыгодную сторону для граждан-заимодавцев. И, в конечном счете, конверсия всегда означает односторонний отказ государства-должника от ранее принятых на себя договорных обязательств. И сколько бы мы ни обыгрывали понятие «нормативный акт», в данном случае он есть лишь способ изменения договора, к которому государство прибегает только потому, что произвести это изменение в общегражданском порядке путем соглашения с контрагентом оно не в состоянии.

Из всего сказанного по поводу конверсии можно, на наш взгляд, сделать следующие выводы. Во-первых, государство-сторона по договору займа и государство-конверсионер – это одно и то же лицо, которое нельзя расчленять, так же как нельзя расчленять само общественное отношение государственного займа на два правоотношения. Во-вторых, издание нормативного акта о конверсии – это способ одностороннего изменения договора займа со стороны государства как субъекта этого договора. В-третьих, конверсия не привнесена в отношения государственного займа откуда-то со стороны. Она – продукт их внутреннего развития. Причиной ее выступают экономические затруднения, испытываемые одним из субъектов этого отношения – государством. Юридической основой – возможность использования им своих властных полномочий, отсутствующих у второй стороны – гражданина. В-четвертых – и это можно рассматривать в качестве итогового вывода, – конверсия выступает свидетельством того, что государство в отношениях государственного займа выступает в качестве властвующего субъекта и само это отношение не может рассматриваться как отношение равноправных сторон. В силу этого договор государственного займа не может быть признан гражданско-правовым.[165]

В дополнение к сказанному отметим, что при государственных займах гражданин лишен возможности производить взыскание долга по суду либо использовать какие-либо другие правовые воздействия на должника, предусмотренные гражданским правом. В гражданских кодексах государственный заем не упоминается, и нормы этих кодексов, регулирующие договор займа, к отношениям, возникающим при осуществлении государственного кредита, не могут быть применены. Да их, собственно, никто и не пытается применять. Следовательно, и с этих позиций государственный заем институтом гражданского права не является.

Нет также оснований предполагать, что в данном случае имеет место комплексный институт, где какая-то часть отношений регулируется нормами финансового, а другая – нормами гражданского права. Государственный заем – целостный финансовый институт. В нем участвует лишь две стороны: государство в роли заемщика и кредиторы, в качестве которых могут выступать либо граждане, либо юридические лица, либо те и другие одновременно.

Итак, отношения, возникающие при государственных займах, ни в целом, ни в части гражданским правом не регулируются и по своим экономическим и юридическим признакам являются финансово-правовыми. Но зададим вопрос: будут ли они договорными? Этот вопрос возникает в связи с упоминавшимися выше мнениями В. В. Бесчеревных и М. А. Гурвича, которые добровольность относили к способу возникновения отношений государственного займа, что не меняет единственно присущего финансовому праву односторонне-властного метода правового регулирования. Действительно, сам по себе способ возникновения еще не определяет правовую природу общественных отношений. И гражданские, и финансовые отношения в равной мере могут возникать как в силу добровольного волеизъявления сторон, так и в силу выполнения каких-либо обязательных предписаний. Поэтому добровольность не может рассматриваться в качестве единственного критерия признания отношений договорными либо отрицания за ними такого качества. Различия в отношениях, вытекающие из метода правового регулирования, проявляются в целом комплексе факторов. Проиллюстрируем это на примере отношений, возникающих при государственных займах, сравнив их с налоговыми отношениями, в которых односторонне-властный метод правового регулирования проявляется в наиболее отчетливом и чистом виде.

Налоги, во-первых, носят безвозвратный характер. Как отмечается в литературе, в связи с уплатой налога каждым отдельным плательщиком между ним и государством не возникает каких-либо взаимных конкретных обязательств, предусматривающих получение определенного эквивалента.[166] Поэтому-то при взимании налогов и применяется односторонне-властный метод, обеспечивающий сбор денег помимо желания плательщиков. Отсюда, во-вторых, следует, что вступление в налоговые правоотношения носит для налогоплательщиков обязательный и принудительный характер. В-третьих, размер денежного обязательства и сроки его внесения четко определены законодательством, и налогоплательщик не в состоянии их изменить. В-четвертых, налоговое правоотношение не может быть прекращено ни по соглашению сторон, ни тем более по одностороннему волеизъявлению налогоплательщиков.

В отличие от этого государственные займы носят, во-первых, срочный, возвратный и возмездный характер. Государство берет деньги взаймы, т. е. с условием их возврата к определенному сроку. Во-вторых, возможность возникновения конкретного правоотношения в этой сфере зависит только от добровольного волеизъявления гражданина. Государство не понуждает, а путем установления выгод материального порядка (возможность выигрыша и т. п.) побуждает граждан вступать с ним в отношения займа.[167] В-третьих, гражданин по своему личному усмотрению определяет размер своего обязательства перед заемщиком, приобретая облигации на ту сумму, на которую сочтет нужным. В-четвертых, гражданин в любой момент действия займа по своему желанию может прекратить свое правоотношение с государством в одностороннем порядке, предъявив имеющиеся у него облигации к оплате (т. е. потребовать возврата долга).

Следовательно, для отношений при государственном займе характерно то, что в их регулировании принимает активное и весьма широкое участие (выражаясь словами С. С. Алексеева) «юридическая энергия» граждан. Причем юридическая значимость волеизъявления гражданина находит свое проявление не только в факте его добровольного вступления в правоотношение, но и в других факторах (установление размера обязательства, досрочное взыскание долга, одностороннее прекращение обязательства). Налицо и формальные элементы конструкции договора. Так, публикация условий размещения займа является предложением дать деньги взаймы с обозначением условий возврата. А это есть не что иное, как оферта. Принятие этого предложения, что происходит в форме приобретения гражданином облигаций, является акцептом. А оферта и акцепт в своем единстве и дают то, что называется соглашением сторон, т. е. договором.

Таким образом, государственный заем – это все-таки договор, но договор не гражданско-правовой, а финансовый. Именно договорный характер этих отношений и послужил причиной «привязывания» государственных займов к гражданскому праву.

В заключение о государственных займах можно отметить, что многие дореволюционные юристы относили их к сфере финансового права, а регулирующие их законодательные акты рассматривали как источник этого права.[168] Отмечались такие их отличия от частного кредита, которые и сейчас можно использовать в качестве аргументов в пользу признания данного договора не гражданско-правовым, а финансовым. В частности, И. И. Патлаевский подчеркивал, что государственный кредит «есть дело законодательной власти»,[169] а В. А. Лебедев, говоря об особенностях государственного кредита, выражающихся в неравноправном положении сторон, отмечал, что «эти особые права, привилегии казны возникли вследствие смешения государства как власти, взимающей подати, с государством как частным собственником».[170] Некоторые авторы вообще усматривали в займах разновидность налогового обложения. Так, Д. Львов, отмечая, что государственный кредит осуществляется государством «благодаря своему верховенству и своей власти», пришел к выводу, что «в действительности нет вовсе особенного государственного кредита, есть только кредит частный, первый же есть только один из способов взимания налогов».[171] К подобному выводу пришел и Э. Вреден, который, отметив, что государственный кредит «представляет только формальную аналогию по внешностям операций с частным кредитом», писал: «…следует признать государственные долги только за самостоятельную систему форм податных сборов и налогов».[172] Интересно и то, что он именовал государственный кредит финансовым.[173] Нельзя, на наш взгляд, не признать, что такое наименование данного вида кредита довольно точно отображает его сущность и вполне заслуживает того, чтобы быть возрожденным.[174] Что же касается мнения, согласно которому займы являются разновидностью налогов, то с ним согласиться трудно: уж слишком велики различия между ними. Однако эти суждения ценны, по нашему мнению, тем, что основаны, во-первых, на понимании качественных различий частного кредита, регулируемого гражданским правом, и кредита государственного и, во-вторых, выражают правильное стремление обосновать принадлежность последнего к финансовому праву. В целом же финансово-правовая наука тех лет, хотя и не смогла дать законченную картину сущности государственных займов и определить их место в системе права, в ряде случаев довольно близко подошла к этому. И остается только пожалеть, что эти мысли оказались вне внимания правовой науки и не получили дальнейшего развития.

На основании всего сказанного отношения, возникающие в процессе обращения государственных займов, можно, на наш взгляд, с экономической точки зрения квалифицировать как кредитные и финансово-экономические, а с правовой – как договорные и финансово-правовые.

Несколько сложнее обстоит дело с взаимоотношениями между государственным органом, принявшим решение о выпуске займа, – а им обычно является правительство – и субъектом, осуществляющим его размещение (обычно им выступает какой-либо государственный банк, однако может быть и иная, в том числе и негосударственная структура). Напомним, что М. И. Брагинский квалифицировал такого рода отношения в качестве гражданско-правового договора комиссии. При этом он анализировал отношения (применительно к бывшему СССР) по линии: «государство (в целом) – государственные трудовые сберегательные кассы».

Ответ на вопрос о характере такого рода отношений зависит от уровня соподчиненности указанных органов. Если государственный орган, осуществляющий размещение займа (продажу облигаций и иных его сертификатов, выплату выигрышей и процентов по ним, скупку облигаций в порядке погашения займа и т. д.), находится в ведении (т. е. административном подчинении) у органа, осуществляющего его выпуск, то данные отношения вообще являются бездоговорными и регулируются актом управления, издаваемым в одностороннем порядке.

Если рассматривать эти отношения в качестве договорных, то возникает ряд вопросов, ответить на которые очень непросто. Для чего государству понадобилось отказываться от возможности использования своих властных полномочий и переводить себя в состояние равенства со своим подчиненным органом? Кто, какая организация представляет государство, выступая в роли непосредственной стороны в этом договоре? В чем выражается соглашение сторон и в чем проявляется их волеизъявление? Кто мог выступить в роли арбитра в случае возникновения спора между сторонами, да и могла ли рядовая сберкасса помышлять о каком-либо споре с государством? Какими средствами защиты своего волеизъявления могли пользоваться они? и т. д. и т. п.

Для признания данных отношений договорными и гражданско-правовыми требуется как минимум: а) наличие соглашения сторон (если его нет, то о договоре говорить не приходится);[175] б) чтобы стороны были юридически равноправными. Здесь не было ни того, ни другого.

Государство в односторонне-властном порядке через издание соответствующих правовых актов обязывало подчиненные себе сберкассы осуществлять необходимые государству операции.[176] А для последних эта деятельность являлась осуществлением задач и функций, вытекающих из их компетенции, установленной опять-таки этим государством (т. е. выступало их уставной обязанностью).

Таким образом, сберкассы, как и Госбанк в целом, в процессе размещения государственных займов действовали в качестве органа государства и от его имени, представляя его в целом. И отношения между Госбанком (в ведении которого находились сберкассы) и государством (в лице правительства, которое принимало решение о выпуске займа) были бездоговорными отношениями финансово-правового типа.[177]

Такими же будут отношения и во всех других случаях, когда орган, осуществляющий размещение займа, находится в подчинении органа, принявшего решение о его выпуске, и когда последний регулирует данные отношения своими односторонне-властными актами.

Кстати говоря, размещением займа может заниматься не один орган (например, банк), а несколько, и каждый получит на этот счет свою долю властных предписаний. Например, уже упоминавшимся постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 17 августа 1992 г. «О выпуске Государственного внутреннего выигрышного займа Республики Казахстан 1992 г.» на учреждения Казсбербанка возложена продажа и купля у населения казначейских бон, Министерству финансов предписано обеспечить их изготовление и рассылку, главы областных администраций были обязаны утвердить план размещения данных бон по городам и районам (термины, используемые в постановлении, подчеркнуты нами. – А. Х.). Считать, что здесь между правительством республики, с одной стороны, и Казсбербанком, Министерством финансов и главами областных администраций – с другой, заключены гражданско-правовые договоры, нет никаких оснований.

Ситуация несколько меняется в тех случаях, когда орган, осуществляющий размещение займа (например, центральный банк страны, находящийся в ведении парламента), административно не подчинен органу, полномочному принимать решение о выпуске этого займа (например, Министерство финансов). Такая ситуация возникла сейчас в Казахстане, где займы выпускает правительство, а обслуживание государственного долга осуществляет Национальный банк, который подотчетен Верховному Совету и Президенту Республики Казахстан. По этому поводу в Законе от 13 апреля 1993 г. «О национальном банке Республики Казахстан» говорится следующее: «Нацбанк совместно с Министерством финансов Республики Казахстан участвует в обслуживании государственного долга путем размещения государственных займов, их погашения и выплаты процентов по ним» (ст. 43).

Какова же в данном случае природа отношений между правительством (или даже непосредственно Министерством финансов), с одной стороны, и Нацбанком – с другой?

В принципе, можно рассуждать по следующей схеме. Правительство, выпуская государственный заем, хотя и действует от своего имени, но представляет собой государство в целом (заем все-таки государственный, а не правительственный), Нацбанк же является финансовым органом этого государства. Следовательно, отношения между правительством (в лице, по каким-то моментам, Минфина) и Нацбанком есть отношения между государством в целом и его органом. Естественно, что такого рода отношения будут вертикальными бездоговорными отношениями финансово-правового типа (в их процессуальной разновидности).

Но даже если эти отношения рассматривать в качестве отношений между самостоятельными и независимыми друг от друга государственными структурами, то и в этом случае их нельзя рассматривать в качестве отношений комиссии: комитент, как известно, выступает от своего имени, здесь же орган, реализующий сертификаты (облигации, боны и т. п.) государственного займа, действует от имени государства. Попутно отметим, что сама реализация этих сертификатов не есть акт купли-продажи, где они в качестве ценной бумаги выполняют функцию товара, а есть акт именно займа, где сертификаты выполняют роль документа, свидетельствующего об этом займе. Поэтому реализуя заемные сертификаты (как, впрочем, и выплачивая по ним проценты, выигрыши, погашая их), орган, осуществляющий размещение государственного займа, действует в качестве представителя самого заемщика. В итоге данные отношения следует рассматривать в качестве отношений поручения, где поверенный действует от имени доверителя, в роли которого выступает государство в целом в лице своего соответствующего органа (правительства, Министерства финансов и т. п.). Опять-таки важно подчеркнуть, что поверенный в этой ситуации действует не в силу своего волеизъявления, продиктованного стремлением получить доход, и что сама деятельность по размещению государственного займа не является его предпринимательской деятельностью, а выполняет свои обязанности государственного финансового органа, возложенные на него правовыми актами (как нормативными – например, Закон о Нацбанке, так и индивидуальными – например, постановление правительства, выступающего от имени государства в целом, о выпуске займа). В итоге данное отношение носит государственный (точнее, внутригосударственный) организационный характер. Это позволяет говорить, что оно не является гражданско-правовым, а выступает в качестве горизонтального организационного отношения – с учетом специфики его предмета – финансово-правового типа.

Продолжая характеристику этих отношений, отметим, что такие моменты организационно-управленческой деятельности государства, как «совместно», «по согласованию» и т. п., вовсе не означают, что между государственными субъектами, участвующими в этой деятельности, возникают отношения, опосредуемые договором (хотя бы административно-правовым, финансово-правовым или иным договором управленческого типа). Это обычные управленческие процедуры, связанные с координацией деятельности различных звеньев государственного аппарата, не порождающие установления договорных отношений в юридическом значении этого слова. Поэтому фразу типа «Нацбанк совместно (подчеркнуто нами. – А. Х.) с Министерством финансов Республики Казахстан участвует в обслуживании государственного долга» нельзя понимать в том смысле, что между ними должен быть заключен договор. Таким образом, рассматриваемые нами отношения являются по общему правилу бездоговорными.

В итоге данные отношения можно квалифицировать в качестве финансово-правового бездоговорного горизонтального управленческого (организационного) отношения поручения. Поясним, что финансово-правовым оно является в силу специфики своего предмета – действия, направленные на формирование и распределение государственных денежных фондов (как правило, бюджетов) с помощью такого метода финансовой деятельности, как государственные займы.

Однако ситуация меняется в тех случаях, когда в качестве органа, осуществляющего размещение государственного займа, выступает негосударственная структура (например, частный банк). Отношения здесь останутся финансово-правовыми (поскольку предметом правового регулирования выступает финансово-организационное отношение), но, бесспорно, будут договорными. Но данный договор следует квалифицировать не как договор комиссии, а как договор поручения, где поверенный (в нашем примере – частный банк), выступая в роли финансового агента государства (в лице, например, Министерства финансов, Казначейства и т. п.), действует от его имени.[178]

Вторым видом финансово-правового договора государственного займа выступает договор вклада граждан в государственных сберегательных учреждениях.

Сберегательное дело существует с момента возникновения денег и весьма разнообразно по видам и формам своего осуществления. Обычно оно выступает разновидностью банковской деятельности, но могут существовать и специализированные внебанковские сберегательные учреждения.

В зависимости от порядка, установленного в стране, сберегательную деятельность могут осуществлять как государственные, так и негосударственные субъекты. Так, в СССР, например, существовала государственная монополия на ведение сберегательного дела. Причем осуществляющие его государственные трудовые сберегательные кассы одно время находились в ведении Министерства финансов, затем их передали Госбанку СССР, наконец, был образован специальный Банк трудовых сбережений и кредитования населения (Сбербанк СССР) с преобразованием сберкасс в его отделения.

Что касается Казахстана, то здесь имеется специализированный государственный Сберегательный банк Республики Казахстан (Казсбербанк), предназначенный для осуществления операций по привлечению и хранению денежных средств населения. Однако операции по привлечению денежных вкладов населения могут осуществлять и любые другие банки (в том числе и негосударственные), имеющие для этого специальную лицензию Национального банка.[179]

Говоря о характере отношений по поводу вкладов населения в сберегательных учреждениях, необходимо прежде всего отметить, что если эти учреждения не являются государственными, то данные отношения вообще находятся вне сферы финансовой деятельности государства и поэтому не являются предметом финансового права.

Интерес для нас, следовательно, представляет лишь то сберегательное дело, которое осуществляют государственные сберегательные учреждения. В связи с этим обратимся к тем характеристикам, которые давались этому делу в тот период, когда оно было полностью государственным (а точнее – отношениям вклада в государственных трудовых сберегательных кассах), по поводу чего советская правовая наука накопила довольно значительную библиографию.

Применительно к этим условиям финансисты квалифицировали сберегательное дело следующим образом: отношения между сберкассами и вкладчиками по поводу приема, хранения и выдачи вкладов регулируются нормами гражданского права, а отношения, возникающие при использовании этих денег в качестве источника государственного ссудного фонда, – нормами финансового.[180] Следовательно, само отношение по вкладу фактически расчленялось на два, следующие друг за другом в некой хронологической последовательности: первое – между гражданином и сберкассой – гражданско-правовое отношение, второе – между сберкассой и государством (в лице Госбанка СССР) – финансово-правовое.

Что касается цивилистов, то они, не оспаривая, естественно, гражданско-правовой оценки отношений граждан со сберегательными кассами, много лет спорили друг с другом по поводу правовой природы договора, опосредующего эти отношения. Данный договор определялся ими в качестве: а) просто договора хранения;[181] б) комбинированного договора хранения с обязательством посмертной передачи вклада по назначению;[182] в) договора хранения с правом использования вклада сберкассой;[183] г) договора иррегулярного хранения;[184] д) особого договора займа;[185] е) особого самостоятельного вида гражданско-правового договора.[186]

По нашему мнению, здесь действительно имеет место самостоятельный вид договора, именуемый «договор банковского вклада». Его особенностью выступает то, что он соединяет в себе комплекс обязательств по хранению, поручению, оказанию расчетных услуг и займу, что делает его специфическим видом договоров. Во всяком случае, в проекте Гражданского кодекса Республики Казахстан (и автор настоящей работы был разработчиком его раздела, посвященного этому договору) сделана попытка выделить данный договор в самостоятельный вид обязательства. Сформулирован он следующим образом: «По договору банковского вклада банк обязуется сохранять вложенные вкладчиком денежные средства, выплачивать по ним доход в виде процентов или в иной форме, выполнять поручения вкладчика по расчетам с вклада и возвратить сумму вклада по первому требованию вкладчика на условиях и в порядке, предусмотренных для вклада данного вида законодательством и договором». А согласно предыдущей статье (статья «Общие положения» главы «Расчеты и кредитование»), «банк может использовать имеющиеся на счетах и вкладах клиентов денежные средства, но обязан выдать их по первому требованию клиента».

Однако выделение договора банковского вклада в самостоятельный вид гражданско-правового обязательства с фиксацией его в Гражданском кодексе вовсе не свидетельствует о том, что нет аналогичного финансово-правового обязательства, тем более что примерно такие же положения о вкладе заложены и в Законе «О банках в Республике Казахстан», который в части, касающейся государственных банков, вполне может претендовать на роль финансово-правового акта. Поэтому вернемся к рассмотрению тех взглядов, которые были высказаны по поводу гострудсберкасс, что поможет нам разобраться с ныне существующим Казсбербанком, выполняющим аналогичные функции.

Для выяснения правовой природы отношений по вкладам граждан в сберегательных учреждениях определим их экономическую сущность. Решающим в этом является вопрос, какими экономическими интересами руководствуются стороны, вступая в эти отношения. Другими словами – какие они преследуют цели, совершая данную денежную операцию. Для гражданина внести деньги в банк – это прежде всего обеспечить их надежное хранение и даже извлечь из этого какую-то материальную выгоду в форме начисления процентов (что, кстати, – и это момент уже нашей специфики – обеспечивает их какую-то антиинфляционную защиту). Следовательно, с точки зрения гражданина, здесь имеют место отношения хранения денег. Однако с точки зрения банка взять деньги на хранение – значит взять их для использования, чем банк и отличается от камеры хранения.[187] Иначе говоря, со стороны сберегательного учреждения здесь в первую очередь имеет место отношение займа. При этом – что необходимо подчеркнуть – если сберегательное дело осуществляет государство, то отношение займа конкретного сберегательного учреждения выражает общую для всего сберегательного дела функцию мобилизации государством денежных средств в свои фонды. Говоря о сущности сберегательного дела в условиях социализма, когда оно было полностью государственным, в советской экономической литературе отмечалось, что привлечение сберегательными кассами денежных сбережений населения является одним из источников формирования финансовых ресурсов государства и способом регулирования денежного обращения в стране.[188] Иначе говоря, сберегательная касса, осуществляя операции по привлечению денег населения во вклады, брала деньги: взаймы не себе, не для осуществления своей собственной кредитной или иной производственно-хозяйственной деятельности (такой деятельности они вообще не осуществляли), а государству, выступая в роли его финансового органа.

Внешне – по крайней мере, для вкладчика – отношение вклада завуалировано отношением хранения и в какой-то степени отношением по оказанию прочих банковских услуг. Поэтому заемный характер отношений проглядывает не столь отчетливо, хотя, повторяем, для банка вклад – это в первую очередь заемная операция. При этом следует отметить, что сберегательное дело, особенно в мировой практике, настолько разнообразно, что сберегательные операции могут оформляться не только (как у нас) сберкнижками, но и другими документами, являющимися ценными бумагами, которые более явственно свидетельствуют о заемном характере отношений. В числе таких государственных ценных бумаг используются сберегательные боны, казначейские налоговые сберегательные боны, сберегательные сертификаты государственных банков, сертификаты задолженности и т. п. Если сравнить, например, казначейские боны, как форму государственного займа в его чистом виде, с казначейскими сберегательными бонами, как форму вклада, то отличия между этими ценными бумагами оказываются весьма несущественными. И это лишний раз подтверждает нашу мысль, что для государства вклад в его сберегательное учреждение выступает разновидностью государственного займа.

Для выяснения экономической сущности данных отношений рассмотрим вопрос, как сберегательные учреждения используют деньги вклада. Ясно, что частный банк будет использовать эти деньги по своему усмотрению, а главным образом – для формирования своего ссудного фонда. Использование самого этого фонда (а значит, и вошедших в его состав денег вкладчиков) происходит в форме предоставления банковских кредитов, что выражает предпринимательскую деятельность указанных банков.

Но как используются деньги государственными сберегательными учреждениями? Начнем с бывших гоструд сберкасс. Некоторые авторы полагают, что этими деньгами сберкассы распоряжались по своему усмотрению.[189] С точки зрения гражданско-правовой конструкции договора вклада именно так и должно было быть. Однако в действительности никакой свободы в распоряжении деньгами вкладчика у сберкасс никогда не было: до 1963 года стабильный остаток денежных средств, сдаваемых населением в сберкассы, находившиеся тогда в ведении Министерства финансов, использовался в качестве источника доходов государственного бюджета. С 1963 года, когда сберкассы были переподчинены Госбанку СССР, эти средства использовались им в качестве своего кредитного ресурса.[190] Не появилось этой свободы и тогда, когда сберкассы были трансформированы в самостоятельный Сбербанк СССР: законодательством было предусмотрено, что привлеченные денежные средства «используются им на кредитование населения и другие цели в соответствии с Главными направлениями единой государственной (подчеркнуто нами. – А. Х.) денежно-кредитной политики, предусмотренными Законом СССР «О Государственном банке СССР», в том числе для размещения в долговые обязательства СССР и республик».[191]

Следовательно, вклады населения в государственные сберегательные учреждения всегда использовались в качестве финансового ресурса государства (либо в виде дохода государственного бюджета, либо, как сейчас, в виде источника его кредитных ресурсов). Попутно обратим внимание на еще одно ошибочное утверждение В. Н. Сидоровой, которая считает, что вклад не является собственностью государства (в том числе и объектом владения государства).[192] Не говоря уже о том, что это противоречит даже гражданско-правовой конструкции договора хранения,[193] это не соответствует и реальному положению вещей, т. к. Сбербанк эти деньги не хранит как вещь, а использует в качестве своего кредитного ресурса. А использовать без владения, как известно, невозможно.

Аналогичным выглядит и правовое положение Казсбербанка. Правда, был момент, когда он был преобразован в коммерческий банк, однако, быстро убедившись в том, что коммерческая и финансовая деятельность трудно совместимы, его вернули в лоно хотя и акционированных, но государственных банков.

Таким образом, сущность сберегательного дела, осуществляемого государственными учреждениями (банками, сберкассами и т. п.), – это использование денежных средств вкладчиков в качестве финансовых ресурсов государства. Вклады граждан играют роль источника этих ресурсов, привлечение денежных средств населения в форме вкладов в государственные сберегательные учреждения является методом финансовой деятельности государства и выражает процесс формирования денежного фонда, находящегося в его собственности. И не будь у государства возможности использовать эти деньги по своему усмотрению, оно вряд ли обременяло бы себя хлопотами по ведению сберегательного дела, неся при этом траты в виде уплаты процентов вкладчикам. Выгодные условия хранения, гарантии сохранности вкладов – это лишь меры, стимулирующие у населения интерес в предоставлении денег банку, т. е. меры, способствующие формированию финансовых ресурсов государства.

То, что эта деятельность осуществляется персонифицированным государственным Сбербанком, выступающим в качестве стороны в договоре банковского вклада, существа дела не меняет: его деятельность олицетворяет собой финансовую деятельность самого государства, поскольку, во-первых, Сбербанк является государственным банком и его деятельность, следовательно, подчиняется интересам самого государства; во-вторых, ссудный фонд Сбербанка, формируемый за счет привлеченных денежных средств населения, является собственностью государства (как, впрочем, и сам банк); в-третьих, расходуется этот фонд – как это уже отмечалось – в общегосударственных целях. В-четвертых – и это немаловажно – государство гарантирует сохранность вкладов граждан в Сбербанке и выдачу их вкладчикам по первому требованию.[194]

Следовательно, по своей экономической природе отношение вклада в государственное сберегательное учреждение является финансовым. Таким же будет (что, на наш взгляд, естественно) и опосредующее его правоотношение. В пользу этого говорят его чисто юридические признаки. Чтобы обозначить их, сравним отношения по вкладам населения в государственный Сбербанк с вкладами в негосударственные банки. А ведь именно это сравнение, казалось бы, выступает самым слабым местом для признания отношений Сбербанка в качестве финансово-правовых, поскольку напрашивается рассуждение по следующей схеме: отношения по вкладам в государственные и негосударственные банки аналогичны, последние являются гражданско-правовыми, такими же будут и отношения Сбербанка.

Внешне они действительно похожи, однако есть и определенные различия.

Обозначим их:

1. В негосударственном банке условия договора вклада (виды вкладов, размеры вознаграждения и др.) определяет сам банк, при этом возможна выработка этих условий на основе индивидуального соглашения с вкладчиком. Для Сбербанка они предопределены (причем в форме нормативного акта[195]) самим государством. Сбербанк не вправе от них отступать, какого-либо индивидуального соглашения с гражданином по поводу их изменения быть не может.

2. Условия договора, заключенного между негосударственным банком и вкладчиком, могут быть изменены лишь путем соглашения сторон. В случае одностороннего изменения условий договора банком вкладчик вправе обратиться в суд с иском, взыскивать убытки и вообще использовать весь арсенал гражданско-правовых средств защиты своих интересов. Что же касается Сбербанка, то условия вклада в нем могут быть изменены государством в одностороннем порядке, и гражданин не имеет каких-либо юридических средств борьбы с этим. Разумеется, государство дорожит доверием вкладчиков, стремится сохранить перед ними свою репутацию надежного партнера. И это вполне понятно, т. к. если граждане не будут уверены в гарантированности условий хранения (и тем более – в неприкосновенности вклада), то они будут опасаться вверять свои деньги государству (в лице его банка) и оно лишится этого источника своих финансовых ресурсов. Но тем не менее юридически конструкция отношения такова, что возможность такой своеобразной конверсии условий вкладов имеется. И, кстати, в истории бывшего СССР такое случалось неоднократно. Так, в ходе денежной реформы 1947 года государство аннулировало часть вкладов, тем самым в одностороннем порядке освободив себя от долгов перед населением. В реформе 1991 года оно также односторонне изменило условия вкладов, ограничив размер изъятия 500 рублями (т. е. произвело частичное замораживание вкладов). Аналогичные меры применялись и в Республике Казахстан.

Все это свидетельствует о том, что отношение вклада в Сбербанк лишено признака юридического равноправия сторон, что является атрибутом гражданско-правового договора. И наоборот, отсутствие такого равноправия является свидетельством наличия в данном случае финансово-правового отношения.

3. Договор вклада в негосударственный банк опосредует коммерческо-предпринимательскую деятельность этого банка; деньги, полученные посредством вклада, являются собственностью банка и используются им самим самостоятельно и в своих интересах. Договор вклада в Сбербанк опосредует финансовую деятельность государства; деньги, полученные посредством вклада, собственностью банка не являются (они приобретают форму государственной собственности и используются им по указанию государства и в его интересах).

4. В договоре со Сбербанком сохранность и возврат вклада гарантируются государством. В договоре с негосударственными банками такого гаранта нет.

Перечисленные юридические отличия договора вклада в негосударственные банки и договора со Сбербанком дают, по нашему мнению, основание считать, что последний представляет собой финансово-правовой договор.

Но, может быть, это отношение, будучи финансово-правовым, вовсе не является договорным? Представляется, что на этот вопрос следует ответить отрицательно. В отличие от финансовых отношений, регулируемых императивным (односторонне-властным) методом, здесь мы наблюдаем довольно высокий уровень волеизъявления гражданина: он сам решает, быть ему вкладчиком или нет, определяет сумму вклада, выбирает форму вклада, может изъять его в любое время (если иное не предусмотрено условиями вклада либо они не заморожены государством), распоряжается вкладом на условиях, объявленных государством, и т. д. Это свидетельствует о диспозитивном характере данных отношений и о наличии здесь элементов соглашения, что и дает основание признавать их договорными. Но договорными не в гражданско-правовом, а в финансово-правовом смысле.

§ 4. Договор банковского счета

К числу финансово-правовых договоров относится также договор банковского счета при условии, что банк является, во-первых, государственным и, во-вторых, не относится к коммерческим. В принципе, понятия «государственный» и «коммерческий», на наш взгляд, вообще несовместимы, о чем еще будет сказано ниже. Однако в жизни бывает всякое, и опыт организации банковского дела в различных странах, включая Республику Казахстан, где одно время (к счастью, непродолжительное) существовали именно «государственно-коммерческие» банки, это подтверждает.

По договору банковского счета банк обязуется хранить денежные средства на счете клиента, зачислять поступающие на этот счет суммы, выполнять распоряжения клиента об их перечислении и выдаче со счета и о проведении других банковских операций, предусмотренных для счета данного вида законодательством, установленными в соответствии с ними банковскими правилами и договором.

Как мы видим, договор банковского счета во многом схож с договором банковского вклада и отличается от него большей, если можно так выразиться, денежной активностью кредитора: вклад рассчитан главным образом на хранение денег, банковский счет – на денежное обслуживание производственно-хозяйственной деятельности его владельца.

Заметим, что в юридической литературе, говоря о банковских счетах, обычно употребляли термин «договор расчетного счета», хотя, на что правильно в свое время обратил внимание И. С. Гуревич, этот счет является лишь одним из видов банковских счетов, наряду с которым существуют текущие, спецссудные субсчета. Поэтому договор расчетного счета – что частный вид договора банковского счета.[196]

Вопрос о природе банковского счета относился к числу одного из самых спорных и сложных вопросов советской правовой науки. Свидетельством тому является обилие противоречивых суждений по поводу характера и отраслевой принадлежности этих отношений. Так, одни авторы считали, что они носят договорный характер (отсюда и наименование – «договор расчетного счета»), другие полагали, что никакого договора в данном случае нет. Отношения банковского счета рассматривались в качестве: а) гражданско-правовых; б) хозяйственно-правовых; в) комплексных. Как договор он признавался: а) комплексным (гражданско-финансовым или гражданско-административным); б) чисто гражданско-правовым. В последнем случае он определялся как договор: а) займа;[197] б) хранения;[198] в) соединяющий в себе черты хранения и займа;[199] г) соединяющий черты хранения и поручения;[200] д) особый, представляющий собой самостоятельный вид договора, что, на наш взгляд, является правильным.[201] Спорным является также вопрос, обладают ли хозорганы в части денежных средств, находящихся на счетах в банках, правом оперативного управления[202] или только правом распоряжения как элементом обязательственного права.[203]

При оценке всех этих взглядов следует учитывать, что они были выработаны в тех условиях, когда в силу социалистического (а точнее – тоталитарного) характера советской экономики все банки были государственными, государственными же были и большинство их клиентов – юридических лиц. А если учесть, что те немногие из них, которые представляли негосударственную собственность, – а это главным образом колхозы, потребительская кооперация и профсоюзные хозорганы, – были в значительной степени огосударствлены, то можно утверждать, что все банковское дело в стране, включая отношения банковского счета, выступало внутригосударственным делом. Сейчас времена, естественно, изменились. Изменилось и банковское дело, которое перестало быть государственной монополией. Но тем не менее наработки советских ученых вызывают определенный интерес, и не только потому, что они касаются весьма своеобразной, чисто финансовой (т. е. государственной) модели организации банковского дела в стране, имевшей место в экономической истории человечества, но и потому, что государственные банковские системы существуют наряду с негосударственными во всех странах, и это требует их специального исследования.

Поэтому начнем с оценки взглядов советских ученых как выразителей государственно-монопольной организации банковского дела. Как мы видим, разброс мнений здесь был чрезвычайно обширным, и причиной тому, как нам представляется, было то обстоятельство, что на эту систему постоянно накладывались два фактора: политико-идеологический, выражающийся в стремлении придать банковской деятельности характер финансовой деятельности государства с присущей ей жесткостью правового регулирования, и разумно-хозяйственный, выражающийся в стремлении как-то поднять экономическую эффективность этой системы путем расширения свободы как самих банков, так и их клиентов, исходя из того, что банковская деятельность призвана обслуживать товарно-денежные отношения, которые советский социализм не смог ликвидировать, несмотря на все (правда, весьма непоследовательные и противоречивые) старания и которые требуют определенной свободы для своих субъектов. В результате советская правовая наука – если говорить о ее глобальной тенденции – пыталась не только объяснить существующее положение дел, но и выработать определенный правовой механизм, стыкующий два названных выше фактора, объективно противоречивых по своей сути.

В связи с этим заметим, что взгляд на банковский счет как на исключительно гражданско-правовой институт был свойственен раннему периоду развития советской правовой науки и существовал скорее всего как дань тем традиционным правовым воззрениям, которые сложились в эпоху, когда банковское дело было в основном негосударственным. Но реальная действительность (особенно после сворачивания НЭПа) в лице единого Госбанка СССР с его мощными односторонне-властными полномочиями сравнительно быстро привела к мнению, что отношения банковского счета являются комплексными. Впоследствии оно стало господствующим в литературе, хотя и надо отметить, что в семидесятые годы весьма активно внедрялась хозяйственно-правовая теория банковского счета.

Комплексная концепция имела несколько модификаций, но все они основаны на том, что отношения банковского счета регулируются одновременно нормами и гражданского, и административного (финансового) права.[204] Одни авторы исходили из того, что договор банковского счета охватывает все его отношения, т. е. сам договор является комплексным.[205] Другие считали, что этот договор охватывает лишь часть этих отношений, являющихся гражданско-правовыми, а финансовые отношения, будучи односторонне-властными, остаются за его пределами.[206] Некоторые авторы полагали, что отношения банковского счета можно и нужно расчленять, иные, хотя и признавали этот институт комплексным, исходили из предположения о их нерасчленимости.

В принципе, теория о комплексности расчетного счета являлась попыткой уложить эти отношения в традиционные схемы деления советского права на отрасли, где гражданскому праву отводили имущественные отношения, основанные на равенстве сторон и носящие, как правило, договорный характер, а административному праву – отношения, основанные на подчиненности сторон и носящие организационно-управленческий характер. Отсюда следовало в значительной степени вынужденное расчленение банка (а он, заметим, был только государственным) на два лица (и орган государственного управления, и субъект предпринимательской деятельности), его функций – на две группы (властно-организационные и имущественно-хозяйственные), а самих отношений банковского счета – на два вида: административно-правовые (односторонне-властные) и гражданско-правовые (договорные).

Для того чтобы выяснить природу отношений банковского счета в социалистической экономике, прежде всего выясним, в каких целях государство устанавливает порядок обязательного хранения хозорганами своих денег на счетах в банках. Посредством этого порядка решаются две задачи: во-первых, деньги, временно не используемые хозорганами, не выпадают из оборота, а используются, привлекаются для финансирования общегосударственных нужд; во-вторых, обеспечивается производство денежных платежей в народном хозяйстве экономически более рациональным и эффективным способом, каким являются безналичные расчеты по сравнению с расчетами наличными денежными знаками. Причем государство в данном случае имеет возможность следить за денежными операциями хозорганов и регулировать их, оказывает свое управленческое воздействие на производственно-финансовую деятельность.

Соответственно этому денежные средства, находящиеся на банковских счетах, используются в двух направлениях: 1) для пополнения ссудного фонда банка, который является разновидностью денежного фонда государства; 2) на собственные нужды хозоргана (для оплаты товаров, услуг и работ, приобретаемых хозорганом, для внутреннего потребления, для расчетов с финансово-кредитной системой и т. д.). В силу этого банковскому счету свойственны две функции. Он является одновременно: а) методом мобилизации государством денежных средств в общегосударственные денежные фонды в лице денежного фонда государственного банка; б) способом организации безналичных платежей и расчетов в социалистическом хозяйстве.[207]

Применительно к организации банковского дела в условиях бывшего СССР, т. е. применительно к системе полного его огосударствления, отношения банковского счета представляется возможным охарактеризовать следующим образом. Во-первых, следует согласиться с мнением тех авторов, которые признавали эти отношения бездоговорными.[208]

В частности, по мнению Н. С. Малеина, поскольку правоотношения между банком и владельцем счета преследуют всегда одну цель – аккумуляцию средств социалистических организаций в банке и производство расчетов, указанные правоотношения не нуждаются в индивидуализации посредством договора. «…Госбанк открывает расчетный счет, зачисляет на него денежные суммы и производит расчеты на основании закона, а не договора».[209] Причем, если Н. С. Малеин, хотя и считая эти отношения бездоговорными, все-таки относил их к разряду гражданско-правовых, то Л. К. Воронова высказывалась на этот счет еще определеннее: «Нормы названных актов (т. е. актов, регулирующих отношения между банком и владельцем счета. – А. Х.) носят сугубо императивный характер, не позволяющий сторонам поступать по своему волеизъявлению, являются финансово-правовыми. Отношения, урегулированные этими нормами, тоже являются финансово-правовыми и не могут быть договорными».[210]

Не вдаваясь в подробности рассмотрения этого вопроса,[211] отметим, что договор – это прежде всего основанное на встречном волеизъявлении соглашение сторон, посредством которого они устанавливают параметры взаимного поведения. Договор, как метод правового регулирования, применяется в тех сферах общественного бытия, где государство не считает нужным определить поведение субъектов во всех его деталях, т. е. где стороны обладают определенной свободой выбора, могут действовать по своему усмотрению, имеют возможность выразить свою волю. В отношениях банковского счета все было предопределено либо установлениями государственных органов, являющихся вышестоящими и для банка, и для хозоргана, либо односторонним волеизъявлением самого банка, выраженным, как правило, в форме нормативного акта. Как правильно отмечала Р. О. Халфина, если в капиталистических банках издаваемые ими правила и инструкции являются лишь условиями договора, к которым контрагент может по своему желанию присоединиться или не присоединиться, то в условиях социалистической экономики придание мероприятиям банка санкций государственного принуждения придает его актам характер общеобязательных норм.[212] Причем правовые нормы, регламентирующие порядок безналичных расчетов, настолько тщательно детализированы, что не только не оставляют хозорганам никакого простора для выражения собственной воли, но и обеспечивают проведение расчетов по существу в автоматическом режиме. Сторонам отношения банковского счета не о чем договариваться, им нечего согласовывать. В этих отношениях нет той зоны их свободного поведения, в которой требовалось бы регулирование путем установления договорных прав и обязанностей. Кстати, это обстоятельство признавали и сторонники договорного характера отношений банковского счета. Так, Е. С. Компанеец писал, что условия договора расчетного счета «всегда носят императивный характер и изменены соглашением сторон быть не могут».[213] В этом же духе высказывается и Я. А. Куник: «Договор расчетного счета имеет ряд особенностей, наиболее важная из которых проявляется в том, что все права и обязанности его сторон предопределены банковскими правилами».[214]

Трудно, пожалуй, найти еще более убедительный довод, направленный против договора расчетного счета, чем эти высказывания его сторонников.

Общеизвестно и всеми признано, что гражданско-правовой договор – это соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав или обязанностей. Если договором не порождены права и обязанности сторон, значит, нет и самого договора.

И действительно, что это за договор, если он никоим образом не регулирует поведение сторон?! О чем, собственно, они договариваются, если их соглашение не способно вызвать каких-либо юридических последствий? Какую роль может играть такой договор в механизме правового регулирования? Где здесь присущее любому договору свойство юридического факта, устанавливающего права и обязанности? В чем нашло свое выражение и фиксацию волеизъявление хозоргана? О каком равноправии сторон может идти речь, если все их договорные права и обязанности предопределены банковскими правилами, т. е. властными актами одной из сторон этого договора? Какова, наконец, его реальная значимость и зачем он вообще нужен?

Во-вторых, эти отношения по своей экономической природе являлись финансовыми, а сама банковская деятельность полностью и в целом выступала как одна из разновидностей финансовой деятельности государства.

В-третьих, отношения банковского счета выступали не как комплексные, а как чисто финансово-правовые.

Однако ситуация резко меняется в условиях демонополизации банковского дела, что является элементом преобразования тоталитарной экономики в рыночную. Но поскольку в любой, даже самой рыночной экономике существуют как частные, так и государственные банки, природа отношений банковского счета не может быть, по нашему мнению, единой и зависит от того, о каком банке идет речь.

Таким образом, экономическую природу данных отношений целесообразнее всего продемонстрировать через анализ тех экономических интересов, которыми руководствуются субъекты этих отношений.

Для хозяйствующего субъекта счет в банке – это, во-первых, способ хранения своих денег, как правило, сопровождающийся какой-то материальной выгодой в виде банковских процентов. В этом смысле отношения банковского счета мало чем отличаются от отношений банковского вклада, о котором шла речь выше. Во-вторых, для него это способ расчетного и кассового обслуживания.

Для банка главный и, пожалуй, единственный интерес в открытии счетов своим клиентам – это привлечение денег в свои ссудные фонды. Иначе говоря, деньги клиента, хранимые в банке и являющиеся источником его расчетных платежей, – это источник кредитных ресурсов самого банка. Все остальное (расчетное обслуживание клиента путем безналичных перечислений, проценты за хранение денег в банке, прочее банковское обслуживание) – это лишь комплекс мер, к которым прибегает банк в целях побуждения (стимулирования) хозяйствующего субъекта на передачу своих денег этому банку. В связи с этим отметим, что при разгосударствлении банковского дела у государственной банковской системы отпадают все ее важнейшие функции, которые были ей свойственны в период монопольного владения им, а именно: 1) функция планомерного использования денежных ресурсов народного хозяйства (включая временно свободные денежные средства предприятий и организаций) в общегосударственных интересах; 2) функция расчетного обслуживания всего народного хозяйства. Но при этом следует иметь в виду, что функция планомерного использования, показав на практике свою уже не столь высокую экономическую эффективность, меняется на функцию (но теперь уже не только государственной, но и всей банковской системы) рационального использования денежных средств, стихийно (и в то же время – объективно) реализуемую в условиях свободного обращения денежных средств. В отношении второй функции можно отметить, что, хотя государство в лице своих банков и перестает быть единым центром расчетного обслуживания всего народного хозяйства, функция организации этих расчетов, реализуемая в виде издания соответствующими государственными органами (обычно Центральным – Государственным, Национальным и т. п. – банком страны) правил расчетов, остается за государством.

Несмотря на то что для любого банка, будь то государственный или частный, банковский счет клиента – это источник своего ссудного фонда, экономическое назначение их деятельности весьма различно: для частного банка деньги клиента – это источник финансирования своей предпринимательской деятельности, для государственного – источник формирования ссудного фонда самого государства. Поэтому при всем внешнем сходстве отношений банковского счета они по своему содержанию несут различный экономический заряд, что предопределяет их различное правовое оформление в зависимости от вида банка: для частных банков, функционирующих в режиме предпринимательской, коммерческой деятельности, эти отношения по своей экономической природе являются денежными отношениями, приближающимися к товарно-денежным, и оформляются они в виде гражданско-правовых отношений; для государственных банков, функционирующих в режиме финансовой деятельности государства и в качестве его финансовых органов, эти отношения по своей экономической природе являются финансово-экономическими, а по правовой – финансовыми правоотношениями.

С точки зрения юридической формы отношения банковского счета в условиях рыночной или смешанной экономики (независимо от того, являются ли они гражданскими или финансово-правовыми) являются в основном договорными. Договорный характер отношений банковского счета в условиях, например, Казахстана определяется, в частности, тем, что хозяйствующий субъект, независимо от формы своей собственности, самостоятельно выбирает обслуживающий его банк. Это правомочие предусмотрено Законом от 13 февраля 1991 г. «О предприятиях», в разработке которого принимал участие автор настоящей работы. Любопытно отметить, что сразу же возник спор, может ли предприятие обслуживаться в нескольких или только в одном банке, на чем активно настаивала Налоговая инспекция. Чтобы в этом вопросе не было никаких сомнений, в законе от 4 июля 1992 г. «О защите и поддержке частного предпринимательства», в разработке которого также принимал участие автор, сказано, что частные предприниматели могут обслуживаться по всем видам банковских операций по своему усмотрению в одном или нескольких банках. Более того, в этом Законе прямо подчеркнуто: «Отношения между банками и их клиентами носят договорный характер» (ст. 17).

Однако вполне можно допустить, что даже в условиях смешанной экономики какая-то группа финансово-правовых отношений банковского счета может носить и бездоговорный характер. В частности, такого рода отношения могут существовать (их экономическая и политическая целесообразность, по нашему мнению, вполне очевидна) между государственными бюджетными учреждениями и государственными банками по поводу отношений текущего счета. К ним можно прибавить отношения между теми или иными звеньями финансовой системы, с одной стороны (например, бюджетом, Пенсионным фондом в Казахстане и т. п.), и тем или иным уполномоченным государственным банком, с другой, – по поводу хранения средств государственного денежного фонда в этом банке. В такого рода отношениях все может быть предопределено нормативными установлениями государства, начиная с обязанности хранить деньги в определенном банке, кончая предопределениями всех условий этого хранения и параметров использования данных денег банком, что исключает необходимость применения каких-либо договорных конструкций.

Таким образом, подытоживая все сказанное выше, можно констатировать, что в зависимости от характера экономики и государственного строя в той или иной стране отношения банковского счета могут быть только финансово-правовыми (как, например, в бывшем СССР), но могут применяться и разные их виды: и гражданско-правовые, имеющие более широкое распространение в экономиках рыночного типа, и финансово-правовые, используемые лишь в сфере государственного банковского дела. Финансово-правовые отношения банковского счета могут быть как договорные, так и бездоговорные. Гражданско-правовые отношения всегда носят договорный характер.

Различия между гражданско-правовым и финансово-правовым договорами банковского счета сводятся в основном к следующему:

1) в финансово-правовом договоре кредитором всегда выступает государственный банк (или специально уполномоченный на то частный банк), действующий в качестве финансового органа государства и в рамках его финансовой деятельности;

2) денежные средства клиентов, хранимые в банках в соответствии с гражданско-правовым договором банковского счета, используются банком по своему усмотрению и являются источником финансирования его предпринимательской (в данном случае – в виде кредитной) деятельности. При финансово-правовом договоре эти деньги представляют собой источник финансовых ресурсов самого государства;

3) при гражданско-правовых отношениях банковского счета их условия определяются либо непосредственным соглашением сторон, либо устанавливаются банком, и момент договорности выражается в добровольном принятии их клиентом. В финансово-правовом договоре зона свободного волеизъявления сторон значительно уже: здесь больше применяется государственное нормативное регулирование, обязательное как для клиента, так и для самого банка. Обычно это касается размеров платы за банковские услуги, величины комиссионного вознаграждения по операциям банков, процентных ставок (платы) за использование банком денежных средств клиентов;

4) само заключение финансово-правового договора банковского счета для определенных категорий государственных субъектов может носить обязательный (принудительный) характер с прикреплением их к соответствующему банку;

5) объем властных полномочий банка в финансово-правовом договоре банковского счета в силу того, что этими полномочиями он наделяется непосредственно законодательным актом, всегда больше полномочий клиента. В частности, это выражается в предоставлении банку права контроля за использованием клиентом денежных средств, находящихся на счете в банке, установлении очередности платежей, принудительном списании денег со счета и т. п.

В заключение разговора о договоре банковского счета остановимся на вопросе о так называемых «расчетных правоотношениях», получивших в советской юридической литературе значительную библиографию и нередко рассматриваемых в качестве самостоятельного правового института.[215] Иногда эти правоотношения рассматривали в качестве элемента отношений расчетного счета, но чаще как самостоятельный вид правоотношений. При этом отмечается, что по своему субъектному составу отношения банковского счета являются двусторонними: хозяйствующий субъект – банк; расчетные отношения – трехсторонние: плательщик – банк – продавец. Кроме того, принято считать, что при системе безналичных расчетов отношение купли-продажи распадается на два правоотношения: натурально-вещественное и денежно-расчетное. Первое строится по цепи: покупатель – продавец, второе: покупатель – банк – продавец.

Именно это вызывает возражение в первую очередь. При такой трактовке получается, что расчленению подлежит не только правовое отношение купли-продажи (или другое, аналогичное ему по своей экономической сути: поставки, подряда и т. п.), но и опосредованное им экономическое отношение: товарно-денежное. Но расчленение этого отношения на два – товарное и денежное – означало бы исчезновение его самого как такового, ибо в нем происходит смена денежной формы стоимости на товарную, т. е. реализуются акты Д-Т или Т-Д, единые по своей сути, где каждая из составляющих (деньги или товар) без своей пары делает это отношение бессмысленным. Но коль скоро экономическое отношение едино и нерасчленимо, то откуда взяться двум правоотношениям, каждое из которых опосредует свое общественное, в данном случае – экономическое отношение?

В действительности, как нам представляется, имеет место совсем другая картина: товарно-денежное, будучи экономическим отношением, является, как отмечалось, единым и неделимым. Столь же единым и неделимым является и опосредующее его правовое отношение, выраженное договором купли-продажи (поставки, подряда и т. п.). Однако для своей реализации товарно-денежное отношение может потребовать всякого рода вспомогательных экономических отношений, облачаемых в соответствующие правовые формы: перевозки, страхования, услуг, поручения и другие. Именно к ним относится и «расчетное отношение». Последнее, впрочем, может и не возникнуть, когда расчеты между продавцом и покупателем производятся путем передачи денег наличными. И это отношение знаменует собой вовсе не денежную часть расчлененного товарно-денежного отношения, а лишь опосредует техническую сторону перемещения денег от покупателя к продавцу, и именно в форме безналичных перечислений. Причем сделано это может быть не только через банк, а посредством почтовых и телеграфных переводов. Кстати, по поводу последних способов расчетов почему-то ни у кого не возникло идеи отнести их к особым и самостоятельным расчетным правоотношениям, хотя здесь налицо все те же признаки (несовпадение момента вручения товара с моментом вручения денег, несовпадение путей их прохождения, разная членность натурально-вещественного и денежного отношений и т. д.), которые позволяли расчетные отношения с участием банков выделять в отдельный вид правоотношений. Между прочим, если рассуждать по схеме, согласно которой производство расчетов в безналичном порядке через банк выражает собой возникновение самостоятельного денежного отношения, существующего хотя и параллельно, но отдельно от товарного, то с таким же основанием можно расчленять и трудовое отношение в тех распространенных ныне (в условиях нехватки «налички») случаях перечисления заработной платы на сберкнижку работника. Однако такой идеи ни у кого не возникло, т. к. всем, наверное, ясно, что здесь существует единое трудовое отношение (в советской юридической литературе его именовали социальным, сейчас, видимо, его признают товарно-денежным, одновременно признав труд и рабочую силу товаром), опосредованное правовым отношением в виде того или иного трудового договора. И каким бы ни был способ оплаты труда, он не расчленяет трудового правоотношения на два самостоятельных вида: отдельно правоотношение по труду и отдельно – по его оплате.

Возвращаясь к расчетным правоотношениям, отметим, что та его часть, которая выражена связкой «плательщик – банк», охватывается содержанием договора банковского счета, в соответствии с которым плательщик, как владелец счета, поручает банку произвести расчет со своим продавцом. Что касается второй его ветви «банк – продавец», то она охватывается содержанием основного отношения, существующего между покупателем и продавцом (в экономическом смысле – товарно-денежного, в правовом – купли-продажи и ему подобного), где банк, действуя от имени и по поручению покупателя, осуществляет техническую операцию по доведению денег от последнего до продавца, реализуя тем самым перед ним денежные обязательства своего клиента.

Таким образом, особого и отдельного «расчетного правоотношения» не существует, и в действительности оно представляет собой комплексное отношение, вбирающее в себя какую-то часть отношений банковского счета и какую-то – отношений купли-продажи.

§ 5. Договор ведомственной ссуды

Под ведомственной ссудой нами понимается конструкция, когда министерство, ведомство или иной орган, возглавляющий ту или иную государственную хозяйственную систему, предоставляет из своих фондов деньги взаймы подведомственному предприятию.

Такого рода конструкции чаще всего встречаются в тех странах, которые обладают значительным и разветвленным государственным сектором экономики и где министерства, выступая в роли органа хозяйственного руководства, возглавляют либо определенную хозяйственную систему, либо даже отрасль народного хозяйства. При этом денежные фонды министерств формируются либо за счет бюджета, либо за счет отчислений от прибыли подведомственных предприятий, где эти отчисления могут носить как добровольный, так и принудительный характер.[216]

Указанные фонды, рассматриваемые в качестве централизованных фондов определенной хозяйственной системы, предназначены для финансирования ее функционирования и развития и могут быть использованы двумя способами: либо путем выделения денег хозяйствующим субъектам (т. е. подведомственным предприятиям) на безвозвратной основе (т. е. методом ведомственного финансирования), либо на возвратной (т. е. методом ведомственного кредитования). Финансово-правовая суть первого метода сомнения ни у кого не вызывает, и в данном случае нас интересует правовая природа отношений, возникающих в процессе предоставления министерством возвратных ссуд своим подведомственным предприятиям.

При выдаче указанных ссуд возникают отношения, для которых характерно следующее: а) по своему экономическому содержанию они являются кредитными (деньги предоставляются на условиях срочности и возвратности, т. е. взаймы); б) сторонами отношений являются субъекты, связанные друг с другом прямой административной подчиненностью, а также такими отношениями, где в роли кредитора выступает орган государственного управления (министерство, ведомство, управление промышленного объединения), возглавляющий определенную хозяйственную систему, а в роли дебитора – подведомственные ему предприятия; в) отношения ограничены рамками данной хозяйственной системы, т. к. министерство может предоставлять ссуду лишь подведомственным объединениям, предприятиям и хозяйственным организациям; г) предоставление ссуд связано с использованием централизованного (в рамках данной системы) фонда денежных средств, находящегося в распоряжении центра этой системы и предназначенного для финансирования ее нужд; д) ссуды носят целевой характер, и их использование контролируется министерством.

По вопросу об отраслевой принадлежности ведомственной ссуды, как и в целом о финансовой деятельности министерств, в юридической литературе высказаны различные мнения. Отношения, возникающие в процессе их выдачи, рассматриваются в качестве гражданских, хозяйственно-правовых, административных, финансовых и, наконец, комплексных.

Мнение представителей цивилистической и хозяйственно-правовой концепции основано на предположении, согласно которому финансовое право регулирует отношения как связанные с бюджетом, так и те, где государство выступает в целом. А поскольку данные отношения не связаны с бюджетом и их субъектом выступают хозяйственные органы, то и делается вывод о принадлежности этих отношений к «своей» отрасли права.

На этой точке зрения мы уже останавливались в главе первой, где пришли к выводу, что финансовую деятельность государства, а соответственно, и предмет финансового права нельзя сводить к бюджетной деятельности государства, выступающего в целом, и что финансовую деятельность министерств следует считать элементом финансовой деятельности государства со всеми вытекающими отсюда последствиями. Однако необходимо учитывать, что речь идет, так сказать, о нормальных министерствах, которые действительно не могут быть ничем иным, как органами государства. В нашей же истории министерства, особенно хозяйственные, претерпевали самые необыкновенные метаморфозы. С одной стороны, административно-командная система породила множество министерств, охвативших все сферы народного хозяйства. И это понятно: данная система не может функционировать, не имея огромного аппарата контролеров и надсмотрщиков. При этом объективные потребности экономики, функционирующей в условиях командно-административной системы (т. е. планово-директивной экономики, базирующейся на одной государственной собственности), требовали, чтобы министерства были властно-распорядительными органами. Вообще-то такое положение министерств в целом соответствует их сути как органов государства. Но, с другой стороны, не менее объективные потребности самого общественного производства постоянно «стаскивали» министерства с их общегосударственного уровня, подтягивая к сфере возглавляемых ими хозяйственных систем, отторгая тем самым их от государства в целом. Эта тенденция особенно усилилась, когда в поисках повышения эффективности деятельности министерств начали переводить их на хозрасчет, а точнее – финансирование за счет отчислений подведомственных предприятий, т. е. за счет прибыли, получаемой в рамках возглавляемой ими хозяйственной системы. Соответственно этому в научный обиход вошли такие понятия, как министерство на хозрасчете, хозрасчет по вертикали, самофинансирование хозяйственной системы, хозрасчет системы и т. п. В результате министерство стало больше рассматриваться не как центральный орган государственного управления, а как структурный элемент организационно и экономически обособленной отраслевой хозяйственной системы. Причем назначение министерств в этой системе определялось не столько задачами общегосударственного руководства отраслью, сколько интересами самой системы. Отсюда нарастание такого явления, которое принято называть ведомственностью. В этих условиях отрицание за денежной деятельностью министерств качества финансовой деятельности государства (с соответствующим исключением ее из сферы финансового права) было в чем-то оправданным. Вместе с тем в литературе указывалось, что такое положение министерств является искажением их назначения. В частности, отмечалось, что переход министерств на хозрасчет привел к усилению ведомственности в их деятельности, в результате чего они не всегда выступают с позиций общегосударственных интересов.[217] Следует, на наш взгляд, согласиться с мнением Г. В. Пронской, что ни отсечение свойств центрального органа государственного управления от свойств центра системы и признание за хозяйственным министерством только первого или только второго качества, ни представления о соединении в этом органе указанных свойств таким образом, что каждое из них имеет свою сферу действия и служит обеспечению различных интересов (государства либо хозяйственной системы), не отвечает роли этих органов в механизме государственного хозяйствования. Природа хозяйственного министерства едина: оно есть центральный орган государственного отраслевого управления, назначение которого – осуществлять государственное руководство. Действуя по поручению государства в четко определенной им сфере, в соответствии с поставленными им задачами в пределах предоставленной компетенции, министерство призвано руководить отраслевым комплексом, являясь проводником государственных интересов на данном участке хозяйственного строительства. Никакого другого интереса, кроме государственного, у министерства нет и быть не может.[218]

Преобразование экономики в рыночную очищает министерства от несвойственных им функций и делает более четким их государственно-политическое и, соответственно, финансово-правовое лицо.

В целом же мы считаем, что министерство – это орган государства, обязанный действовать только в его интересах. И именно под этим углом зрения следует оценивать все их денежные операции, включая предоставление ими ссуд подведомственным хозяйствующим субъектам. То есть эти ссуды являются элементом финансовой деятельности государства, что и определяет правовую природу опосредующих их правовых отношений.

Этот общий вывод подтверждается и более детальным анализом данных отношений.

Во-первых, денежные фонды министерств, независимо от источника их образования, находятся в государственной собственности, т. е. представляют собой государственные денежные средства. Они входят в состав финансовой системы государства, где вместе с денежными фондами государственных предприятий формируют особый финансово-экономический институт, обычно именуемый в экономической литературе как децентрализованные финансы либо финансы отраслей народного хозяйства. Эти денежные средства учитываются и используются в качестве финансовых ресурсов государства.[219] Предоставление министерством ссуды выражает собой акт распределения государственного денежного фонда посредством кредитования. Возникающие при этом отношения характеризуются тем, что носят распределительный характер и опосредуют собой, выражаясь языком экономических понятий, движение стоимости только в денежной форме. Иначе говоря, данные общественные отношения как экономическая категория являются финансовыми отношениями.[220]

Во-вторых, о финансовом характере этих отношений свидетельствуют не только экономические, но и юридические признаки, в первую очередь субъективный состав отношения и его содержание. Сторонами этого отношения выступают, с одной стороны, орган государственного управления, с другой – подведомственное ему предприятие. При этом необходимо подчеркнуть, что министерство, предоставляя ссуду, выступает не в роли хозяйствующего субъекта, осуществляющего собственную коммерческую деятельность, а действует в качестве органа государства, реализуя его функцию – обеспечение денежными средствами государственного сектора экономики, нормальное функционирование которого связано с выполнением обязанностей государства перед обществом. Следовательно, здесь имеет место типичное отношение по вертикали.

Специально касаясь вопроса о соотношении финансового и хозяйственного права, следует заметить, что между этими отраслями не возникает противоречий, если рассматривать хозяйственное право в качестве комплексной отрасли. В этом случае отношение ведомственной ссуды будет в полном смысле слова хозяйственно-финансовым, т. е. принадлежащим одновременно и к хозяйственному праву (как комплексной отрасли), и к финансовому. В равной мере при таком подходе отпадает необходимость «усечения» финансового права для доказывания того, что данные отношения являются исключительно хозяйственно-правовыми.

Что же касается соотношения финансового и гражданского права (применительно к рассматриваемой ссуде), то в дополнение к сказанному упомянем следующее обстоятельство. Сторонами этого отношения выступают, как указывалось, субъекты, связанные прямой административной подчиненностью. Поэтому нормы гражданского кодекса, как и вообще гражданское законодательство, на данные отношения не распространяются. Нет также оснований представлять ситуацию таким образом, что, выдавая ссуду, министерство осуществляет производственно-хозяйственную функцию, где выступает не органом государственного управления, вышестоящим по отношению к подведомственным предприятиям, а равноправной с ними стороной. Оказывая финансовую помощь, министерство осуществляет, с одной стороны, распределительную функцию по отношению к государственным фондам, находящимся в его распоряжении, с другой – обеспечивает подведомственные предприятия необходимыми денежными ресурсами. Таким образом, в данном случае министерство реализует распорядительно-организационную функцию, действуя в качестве именно органа государственного управления, а не хозяйственной организации. Свидетельством этому является, в частности, то обстоятельство, что данные ссуды являются беспроцентными, т. е. министерство от самого факта предоставления денег собственной материальной выгоды не извлекает. Кстати, деньги могут предоставляться лишь подведомственным предприятиям, т. е. министерство не является кредитным органом общего назначения, как, например, какой-либо банк, а лишь обеспечивает финансирование той хозяйственной системы, которую возглавляет в качестве органа государственного управления. Заметим, что деньги в порядке оказания финансовой помощи предприятиям могут предоставляться как на безвозвратной, так и на возвратной основе (ссуда). Выбор формы предоставления денег зависит от усмотрения министерства, т. е. осуществляется в односторонне-властном порядке. Характерно, что если деньги предоставляются безвозвратно, то управленческий характер отношений министерства с подведомственными предприятиями сомнения в общем-то ни у кого не вызывает. В состоянии ли столь коренным образом изменить природу этих отношений установление условия о возвратности денег? Превращает ли оно министерство из управленческого органа в равноправного с предприятиями субъекта? Думается, что нет.

Таким образом, предоставление министерством денег взаймы подведомственным предприятиям производится на управленческой основе. Не случайно поэтому представители хозяйственно-правовой концепции – и в этом с ними можно согласиться – определяют ведомственную ссуду в качестве управленческого договора. Управленческий характер отношений, возникающих при этих ссудах, признают и экономисты. Так, П. С. Никольский отмечает, что маневрирование средствами резервного фонда на кредитной основе есть одно из свойств и функций управления.[221]

Следовательно, отношения, возникающие при выдаче ведомственных ссуд, ни гражданско-правовыми, ни хозяйственно-правовыми не являются.

Но, возможно, они являются административными правоотношениями? Ведь эти отношения, о чем было сказано выше, представляют собой управленческие отношения, которые, как известно, составляют предмет административного права. А поскольку в последние годы в теории права закрепилось понятие административный договор, под которым некоторые авторы понимают любой договор, заключенный органом государственного управления,[222] то данный вариант кажется еще более убедительным.

Представляется, что в данной ситуации следует воспользоваться рекомендацией Ц. Я. Ямпольской, которая считает, что в определении сущности договора надо «идти не от характеристики сторон, а от специфики содержания договора, от специфики его предмета».[223] То есть природу договора определяет характер отношений, которые этот договор опосредуют. Другими словами, лишь в том случае договор имеет право называться административным, если он является юридической формой, именно административного отношения. А поскольку выдача ведомственных ссуд, о чем было сказано выше, является элементом финансовой деятельности государства и возникающие при этом отношения являются финансовыми, то признавать данный договор административным было бы неправильным.

Это позволяет нам присоединиться к мнению тех авторов, которые считают, что правоотношения по созданию и использованию в системе министерства резервов и централизованных фондов, включая выдачу возвратных ссуд предприятиям, являются финансовыми.[224]

Однако и при таком подходе к решению проблемы возникает по крайней мере два вопроса: 1) являются ли отношения по выдаче ведомственной ссуды договорными или же они представляют собой какую-то иную форму отношений; 2) реален ли такой договор, имея в виду, что непременным условием любого договора, как считают многие ученые-юристы, должно быть наличие юридического и фактического равноправия сторон, свобода и независимость при отправлении их волеизъявления, что между соподчиненными субъектами обеспечить практически невозможно.

Представляется, что на первый вопрос можно ответить утвердительно. Данное отношение обладает полным набором элементов, свойственных договорным отношениям. Обращение предприятия к министерству о предоставлении денег взаймы (с указанием срока и суммы) является офертой, согласие министерства – акцептом. Причем это обращение происходит по инициативе самого предприятия и носит добровольный характер, в чем находит свое выражение его свобода волеизъявления. Если предприятие не устраивают условия, на которых министерство согласно предоставить ссуду, то предприятие вправе отказаться от нее. В этом, кстати, также проявляется свобода его волеизъявления. При отсутствии просьбы предприятия о предоставлении ему денег, а также отсутствии договоренности сторон о размере ссуды и сроках ее погашения данное отношение вообще не возникает. Таким образом, само отношение ведомственной ссуды основывается на встречном волеизъявлении сторон, взаимная увязка которого обеспечивается посредством их соглашения.

Стороны данного отношения играют вполне определенную роль: министерство – заимодавца, предприятие – заемщика. Налицо, следовательно, двухсторонняя сделка в форме соглашения сторон, обладающая всеми признаками договора займа.

Что касается вопроса, возможен ли договор между субъектами, находящимися в прямой административной подчиненности, то прежде чем ответить на него, представляется необходимым изложить следующие соображения:

1. Осуществить выдачу ссуды вне соглашения сторон практически нельзя. Ссуда есть предоставление денег взаймы, т. е. денежное обязательство носит взаимный характер. В любом случае для ее выдачи необходимо наличие: а) просьбы заемщика; б) согласования сторон о размере ссуды и сроках ее погашения. Все это осуществить, не прибегая к помощи соглашения сторон, технически невозможно. Следовательно, объективные свойства ссуды как экономической категории предопределяют договорную форму организации правовых отношений независимо от того, кто является их сторонами (соподчиненные или не соподчиненные субъекты). Другими словами, договор является естественной и необходимой формой любых кредитных отношений.

2. Разумеется, министерство и подведомственное ему предприятие не являются равноправными субъектами. Но будет ли это препятствием для установления между ними договорных отношений займа? В связи с этим вспомним, что даже гражданско-правовой заем относится к числу односторонних договоров: заимодавцу принадлежит только право (требовать возврата заемной суммы или заемных вещей) при отсутствии каких-либо обязанностей, а на заемщика возлагается только обязанность (возвратить долг) при отсутствии каких-либо прав по отношению к заимодавцу.[225] Заемщик выступает в роли просителя, дать деньги или нет – полностью зависит от усмотрения заимодавца. Он же в общем-то диктует размер займа и сроки его возврата. Таким образом, и в гражданско-правовых отношениях займа имеет место и фактическое неравноправие сторон, и одностороннее властвование одного из субъектов. Однако это не дает основания считать, что договорная форма для этих отношений неприемлема.

Проведем теперь параллель между гражданско-правовым договором займа и ведомственной ссудой. Действительно, министерство может не удовлетворить просьбу предприятия либо дать деньги в размере меньшем и на срок короче, чем оно просит. Но то же самое наблюдается и в гражданско-правовом договоре займа. Следовательно, предприятия в отношениях с министерством пользуются такой же свободой волеизъявления, какой обладают заемщики, и в отношениях с министерством пользуются такой же свободой волеизъявления, какой обладают заемщики в отношениях с заимодателями в гражданско-правовом договоре займа. Из сказанного можно сделать следующие выводы:

во-первых, односторонне-властвующее положение заимодавца, зависимость заемщика от него и вытекающее из этого фактическое неравноправие сторон свойственны любым отношениям займа (и гражданско-правовым, и финансовым);

во-вторых, факт административной подчиненности предприятия не порождает существенных различий в его положении по сравнению с положением заемщика в гражданско-правовом договоре займа (и в смысле зависимости от заимодавца, и в части свободы своего волеизъявления);

в-третьих, точно так же как односторонне-властвующее положение заимодавца и фактическое неравноправие сторон не является препятствием для заключения гражданско-правового займа, так и административная подчиненность предприятия не служит препятствием для заключения договора ведомственной ссуды.

3. Мнение о невозможности заключения договоров между соподчиненными органами вытекает, конечно, не из самого факта их формального юридического соотношения. Оно основано на предположении, что вышестоящий орган, пользуясь своим положением, окажет давление на подчиненное предприятие и продиктует такие условия договора, которые выгодны лишь этому органу. В результате свобода волеизъявления контрагентов по договору не будет соблюдена, а сам договор из двустороннего соглашения превратится по существу в одностороннюю сделку, носящую кабальный характер для подчиненного субъекта.

В связи с этим необходимо еще раз напомнить, что для товарно-денежных отношений, которым свойственно наличие у сторон противоречивых материальных интересов (попросту говоря, стремление нажиться за счет другой), неравноправие сторон противопоказано. Но здесь имеет место другое экономическое отношение – финансовое, где министерство выполняет (или, во всяком случае, должно выполнять) функцию финансового органа государства, действующего не в узкокорыстных, а в общественных интересах.

Опасения, что одна сторона будет злоупотреблять своим положением, носят реальный характер для отношений таких субъектов, чьи интересы существенно различаются и где каждая сторона не прочь нажиться за счет другой. Но насколько они обоснованны в части отношений министерства с подведомственными предприятиями? Для данных отношений характерно следующее: во-первых, министерство и подведомственные предприятия представляют собой единую хозяйственную систему объединяемую единым внутриотраслевым интересом. Качество работы предприятия – показатель работы самого министерства. Поэтому интересы министерства и подведомственных предприятий не могут существенно расходиться. Во-вторых, министерство, возглавляя определенную хозяйственную систему, несет перед вышестоящими органами ответственность за результаты работы как всей системы в целом, так и каждого предприятия в отдельности. В-третьих, оказание помощи, в том числе финансовой, подведомственным предприятиям есть реализация перед ними юридической обязанности, возложенной на министерства нормативными актами, определяющими их правовой статус. В-четвертых, министерство, являясь органом государственного управления, обязано руководствоваться в своей деятельности, в том числе и во взаимоотношениях с подведомственными предприятиями, общегосударственными интересами, реализация которых не должна привести к неправомерным последствиям.

Следовательно, министерство объективно не заинтересовано действовать во вред своим предприятиям либо наживаться на них, ухудшая тем самым их производственно-финансовые показатели.

Это тем более очевидно, если речь идет об отношениях займа. В связи с этим еще раз подчеркнем, что министерство от самой ссуды какой-либо конкретной материальной выгоды не извлекает.

Завершая рассмотрение данного вопроса, хотелось бы обратить внимание еще на два обстоятельства.

Первое. В основе отрицания возможности заключения договоров между министерствами и подведомственными предприятиями лежит, как отмечалось, опасение, что первые будут злоупотреблять своим положением. Но ведь в односторонне-властных отношениях у него значительно больше возможностей для такого злоупотребления! Любая договорная конструкция наделяет предприятие гораздо более широкими правами и возлагает на министерство больше обязанностей, чем это имеет место в бездоговорных, односторонне-властных отношениях, так как к правам и обязанностям, установленным законом, прибавляются права и обязанности, вытекающие из договора. И реализация прав предприятия обеспечивается уже не только авторитетом закона, но и встречным самообязательством министерства как стороны по добровольно заключенному договору. С другой стороны, ответственность за судьбу подведомственного предприятия, порождаемая правовым статусом министерства, усиливается обязанностями, принятыми на себя по конкретному договору. Наконец, деятельность министерства контролируется не только сверху, но и снизу через призму исполнения договорных обязательств. Сами же отношения между выше– и нижестоящими хозорганами становятся демократичней, насыщаются более широким набором взаимных прав и обязанностей, носящих корреспондирующий характер.

Следовательно, договорная форма отношений объективно сужает сферу административного произвола и, если речь идет о защите прав предприятий, при этой форме данные права являются более гарантированными.

Второе. Как свидетельствует хозяйственная практика, ущемление интересов предприятий со стороны их контрагентов гораздо чаще встречается не в вертикальных, а в горизонтальных отношениях, хотя, казалось бы, уж в этих отношениях предприятия обладают полной – в гражданско-правовом смысле – свободой волеизъявления и их права надежно защищены всем правовым инструментарием хозяйственного договора.

И такое положение вполне объяснимо. В межотраслевых горизонтальных отношениях, в отличие от вертикальных внутриотраслевых, интересы сторон более разнородны и противоречивы, собственные коммерческие мотивы поведения играют основное значение, ответственность за судьбу контрагента как таковая отсутствует, обязанности перед ним ограничиваются формализированными договором обязательствами.

Таким образом, вертикальные внутриотраслевые отношения договорного типа по сравнению как с внутриотраслевыми односторонне-властными, так и с межотраслевыми горизонтальными отношениями объективно обладают меньшей степенью вероятности злоупотребления сторонами своими возможностями.

О финансово-правовом характере отношений ведомственной ссуды свидетельствуют также и отличия этих отношений от обычного гражданско-правового договора займа. А именно: 1) обращаясь за помощью, предприятия мотивируют и обосновывают свою просьбу, что не требуется для оферты заемщика в гражданско-правовом договоре займа; 2) ведомственная ссуда носит строго целевой характер, тогда как в гражданско-правовом договоре займа заимодавец не обязан знать, на что требуются заемщику деньги; 3) министерство осуществляет контроль за использованием ссуды. В гражданско-правовом договоре заемщик использует деньги на любые свои нужды, не извещая и не отчитываясь перед заимодавцем по поводу их трат; 4) министерство, убедившись, что у предприятия отпала необходимость в деньгах или же оно использует их не по назначению, может произвести досрочное взыскание долга, сделав это в односторонне-властном порядке. В гражданско-правовом договоре досрочное взыскание без согласия заемщика не допускается; 5) невозвращенный в срок долг также взыскивается в односторонне-властном порядке. И вообще, любые споры по договору ведомственной ссуды не могут быть предметом судебного или арбитражного разбирательства, а разрешаются в административном порядке самим министерством, что исключено для гражданско-правового договора; 6) нарушение условий договора (использование денег не на те цели, на которые они выданы, несвоевременный их возврат) и даже бесхозяйственное использование денег представляет собой нарушение финансовой дисциплины, за что должностные лица предприятия-заемщика (директор, главный бухгалтер и другие) могут быть привлечены министерством к дисциплинарной ответственности в порядке подчиненности. Для гражданско-правового договора такая ответственность исключена. И вообще, сам факт наличия или отсутствия служебно-трудовой связи между сторонами (или их представителями) для этого договора никакого юридического, значения не имеет; 7) в гражданско-правовом договоре займа предметом договора могут быть как деньги, так и вещи, определяемые родовыми признаками. Предметом договора ведомственной ссуды могут быть только деньги. Обобщая все сказанное по поводу ведомственной ссуды, можно, на наш взгляд, сделать следующие выводы. Данные отношения опосредуют вертикальные хозяйственные связи субъектов, находящихся в прямой административной подчиненности, где один из субъектов – министерство, выполняя функции государственного финансового органа, осуществляет организацию финансов возглавляемой им системы. Эти отношения являются финансовыми и в качестве таковых носят организационно-властный характер. Однако в силу специфики движения денег, производимого на двухсторонней основе, организация этого отношения осуществляется посредством соглашения сторон, т. е. договора, который органически сочетается с использованием элементов императивного метода. Поскольку данный договор является юридической формой экономических финансовых отношений и обладает рядом существенных отличий по сравнению с другими видами договоров, его следует квалифицировать в качестве самостоятельной отраслевой разновидности договора – финансового.

§ 6. Договоры государственного кредитования

Любая экономическая деятельность всегда связана с определенными затратами. Теоретически ее можно финансировать за счет: а) собственных средств предпринимателя; б) привлеченных ресурсов. Последние могут быть привлечены на: а) безвозвратной основе и б) на возвратной, т. е. на основе кредита (займа). Использование собственных средств, как правило, ограничено их недостаточностью. Кроме того, это не всегда выгодно с точки зрения экономических интересов, хотя бы в силу того, что в данном случае источником финансирования выступает собственная прибыль. Но чтобы она стала таким источником, деньги должны пройти все стадии налогообложения, чего любой предприниматель стремится избежать. Наоборот, деньги, взятые взаймы, в состав налогооблагаемого дохода не входят, т. е. предприниматель выигрывает на сумме уплачиваемых налогов.

Основным источником привлеченных денежных средств на безвозвратной основе являются государственные бюджеты, а также иные государственные денежные фонды (например, в Казахстане – Фонд преобразования экономики, Фонд поддержки и развития предпринимательства и некоторые другие), деньги из которых доводятся до хозяйствующих субъектов через различные каналы и различными способами (прямые субсидии, дотирование как средство государственного регулирования цен, списание банковских задолженностей за счет бюджета и т. п.). Однако по мере придания экономике все более рыночного характера, что приводит к сворачиванию экономических функций государства, а главным образом – в силу ограниченности его ресурсов, бюджетные источники финансирования народного хозяйства все более и более сокращаются. К тому же бюджетное и иное государственное финансирование, основанное на безвозмездном и безвозвратном предоставлении денежных средств, всегда экономически менее эффективно и рационально по сравнению с финансированием, основанном на возмездном и возвратном предоставлении денег. Такова уж человеческая природа: деньги, подаренные кем-то, всегда тратятся не столь разумно и экономно, чем деньги, взятые взаймы, которые надо обернуть, получив при этом прибыль.

Как бы то ни было, кредитование в настоящее время – и это заметно в практике почти всех стран, чья экономика основана на рыночных принципах или приближается к ним – превращается в основной способ финансирования народного хозяйства. Если говорить о государственном кредитовании, то его источником могут быть различные денежные фонды: а) бюджет, что, однако, довольно нетипично, поскольку бюджетные ассигнования в силу сложившихся традиций предоставляются на безвозвратной основе; б) денежные фонды специального назначения, типа тех фондов в Казахстане, которые упомянуты выше; в) фонды государственных банков.

Таким образом, под государственным кредитованием (в наиболее общем его виде) мы понимаем предоставление государством в лице своих финансовых органов денег взаймы каким-либо субъектам (юридическим лицам и гражданам) из фондов, входящих в состав финансовой системы этого государства.

Начнем с наиболее распространенного и типичного государственного банковского кредитования.

Прежде чем дать характеристику договору государственного банковского кредитования (договору государственной банковской ссуды), необходимо рассмотреть вопрос об общей организации банковского кредитования, которая, в свою очередь, во многом зависит от организации банковского дела в стране.

Здесь следует сказать, что сама организация банковского дела, включая банковскую систему, в той или иной стране может иметь различные модели. С некоторой долей условности можно назвать следующие: 1) государственная модель; 2) внегосударственная (т. е. основанная на частных банках); 3) смешанная модель.

Наиболее типичной государственной моделью организации банковского дела была та система, которая существовала в СССР с начала тридцатых годов до конца восьмидесятых. Для этой системы было характерно то, что в полном соответствии с марксистской экономической доктриной существовала государственная монополия на ведение всех банковских дел (банки были только государственными; их денежные фонды формировали ссудный фонд самого государства;[226] деятельность банков и их операции с клиентами детальнейшим образом регламентировались тем же государством; Госбанк СССР, олицетворяя собой государство, был наделен мощными властными полномочиями).

Вторая модель банковской системы основана на частных банках.[227] Собственно, исторически почти во всех странах, если только они не возникли в новейшие времена, развитие банковского дела начиналось с частных банков, чему, в свою очередь, предшествовало индивидуальное ростовщичество.

Естественно, что частные банки не являются финансовыми органами государства, их денежные фонды не находятся в государственной собственности и поэтому деятельность таких банков понятием финансовая деятельность государства вообще не охватывается. Отсюда следует, что отношения, возникающие в процессе кредитных, расчетных и других операций таких банков, предметом финансового права не являются, а регулируются главным образом нормами гражданского права. Разумеется, такие банки, как и любые другие хозяйствующие субъекты, вступают в определенные финансовые отношения с государством, например налоговые, однако такого рода отношения являются продуктом не их собственной деятельности, а финансовой деятельности самого государства.

Кроме того – и это в некоторых странах достаточно распространенная практика как в прошлом, так и сейчас – государство может поручить (либо в силу своего односторонне-волевого решения, либо на договорной основе) частному банку реализацию тех или иных своих финансовых функций. В связи с этим зарубежная практика даже знает такой термин, как финансовый агент государства. Обычно это касается размещения облигаций государственных займов, предоставления через такие банки государственных кредитов тем или иным субъектам, порой же речь может идти о более глобальных вещах, таких как обслуживание государственного долга (включая зарубежные кредиты) и даже осуществление функций эмитента государственных денежных знаков. В данных случаях банки выступают в роли государственных органов, и поэтому эта деятельность охватывается понятием финансовая деятельность государства.[228]

Распространенной в мировой практике является и третья модель банковской системы, основанная на сочетании государственных и частных банков. Первые выступают в роли органов государства, проводя его финансовую политику в области регулирования денежного обращения, осуществления государственного инвестирования, а то и просто льготного кредитования. Вторые действуют в качестве хозяйствующих субъектов, осуществляя кредитование и расчеты как вид предпринимательской деятельности. По нашему мнению, при этой модели государственные банки, их деятельность и отношения, возникающие в процессе этой деятельности, являются объектом финансового права (как отрасли публичного права), а частные банки, их деятельность и отношения, возникающие в процессе этой деятельности (за исключением финансово-экономических, типа налоговых), – предметом гражданского права (как отрасли частного права).

Что касается банковской системы Казахстана, то она, пройдя в соответствии с Законом «О банках и банковской деятельности в Казахской ССР» от 7 декабря 1990 года стадию реформирования, ушла от чисто государственной модели и пришла вроде бы к третьей – смешанной модели. Но пришла довольно своеобразно. Дело в том, что в силу названного Закона в республике была сформирована так называемая двухуровневая банковская система, где верхний уровень был представлен Государственным банком Казахской ССР (сейчас он называется Национальный банк Республики Казахстан), а нижний – всеми остальными банками, в состав которых вошли как существовавшие на тот момент государственные специализированные банки (Промстройбанк, Агропромбанк, Жилсоцбанк, Внешэкономбанк), так и вновь создаваемые всякого рода негосударственные банки (акционерные, кооперативные, в форме хозяйственных товариществ, индивидуальные и т. д.). При этом – в чем и заключается своеобразие момента – все эти банки (т. е. государственные и негосударственные) были уравнены в своем статусе и объединены общей правовой категорией – «коммерческие». Не вдаваясь в лингвистические тонкости, поясним, что этим термином определяются такие хозяйствующие субъекты, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, направленную на извлечение прибыли в собственных интересах.

Таким образом, решение вопроса о правовой природе кредитных отношений банков зависит, во-первых, от того, каким является банк (государственным или частным), но если даже этот банк государственный, то, во-вторых, – в каком качестве он выступает: финансового органа государства или субъекта предпринимательской деятельности.

Для уяснения ситуации есть смысл обратиться к тем оценкам, которые были в свое время даны в советской юридической литературе правовому положению и кредитным отношениям бывшего Госбанка СССР. Хотя эти высказывания относятся, что называется, к прошедшим временам, они не потеряли своей научной актуальности и сегодня в силу того, что такого рода банки существуют во многих странах (например, Национальный банк Республики Казахстан, Центральный банк России и т. п.). Оценки были неоднозначными, но наиболее широкое хождение получила так называемая «комплексная концепция».

Она была основана на следующих посылках.

Банки в условиях социалистического общества занимают специфическое правовое положение: они одновременно являются и хозрасчетными юридическими лицами (т. е. по нынешней терминологии – субъектами предпринимательской деятельности), и органами государственного управления. Поэтому в процессе кредитования банки вступают одновременно и в имущественные договорные отношения, регулируемые нормами гражданского права, и в отношения, в которых банки выступают как органы, осуществляющие полномочия властного характера. Данная часть отношений регулируется уже нормами финансового права.[229]

По мнению сторонников этой концепции, планово-организационные функции, которые банки осуществляют в качестве органов государственного управления, и хозяйственно-оперативные функции, которые они осуществляют в качестве юридических лиц, достаточно четко различимы, и задача состоит в том, чтобы банки в процессе своей практической деятельности не допускали нахлестывания этих функций одна на другую. В частности, не применяли в договорных отношениях методы односторонне-властного регулирования.[230]

Данная концепция являлась традиционной и разделялась большинством авторов, причем не только цивилистами, но и специалистами в области финансового права.

Следует, правда, сказать, что концепция о комплексном характере банковского кредита имела несколько вариантов и модификаций, отличающихся друг от друга разным соотношением долей финансового и гражданского права в общем объеме правового регулирования кредита. Так, С. Н. Братусь, например, считал, что кредитная деятельность Госбанка выражена в двух различных правоотношениях – гражданском и административном, а финансовое право вообще не упоминает.[231] Разделяя в принципе эту точку зрения, И. С. Гуревич писал: «Если говорить об удельном весе той и другой группы правовых норм в регулировании расчетно-кредитных отношений, то как раз отношения, складывающиеся в связи с выполнением банком своих основных функций, регулируются, главным образом, нормами гражданского права».[232] Явное предпочтение, следовательно, отдавалось гражданскому праву. В отличие от этого некоторые авторы, говоря о банковском кредите, делали вывод об определяющем характере финансово-правовых отношений и второстепенном – гражданско-правовых.[233] Так, М. Л. Коган, например, считал, что отношения по кредитованию регулируются или только нормами финансового права, или нормами финансового и гражданского права. Причем последнее представлено лишь некоторыми элементами, определяющими главным образом порядок выдачи и возврата ссуд.[234] Здесь, как мы видим, приоритет отводится уже финансовому праву.

Однако, несмотря на все различия отдельных точек зрения, их объединяло признание того, что в правовом регулировании банковского кредита участвуют две отрасли права: гражданское и финансовое (либо гражданское и административное).

Отдельного мнения придерживаются сторонники хозяйственно-правовой концепции. На их взгляд, кредитные отношения являются хозяйственными, а сам банковский кредит – полностью и единственно хозяйственно-правовым институтом.[235]

Что касается правовой природы самого договора банковской ссуды, то в литературе по этому поводу были высказаны самые различные взгляды. Одни авторы признавали его разновидностью договора займа (гражданско-правового),[236] другие – особым гражданско-правовым договором,[237] третьи – комплексным договором, который регулируется одновременно нормами гражданского и административного права,[238] сторонники концепции хозяйственного права считали его разновидностью хозяйственного договора.[239] Была высказана и такая точка зрения, согласно которой договора банковской ссуды вообще не существует, т. к. кредитные отношения целиком и полностью регулируются государством; здесь нет места соглашению сторон, и поэтому они не являются договорными.[240]

Наконец, еще в 1928 году М. Д. Загряцков, автор одной из первых советских работ по финансовому праву, впоследствии незаслуженно, на наш взгляд, забытой, по этому поводу писал: «…сделки Совбанка с клиентами суть не столько сделки частного права, сколько своеобразные юридические акты публичного права, двусторонние, но определяемые публичным, а не индивидуальным интересом, двусторонние финансовые акты».[241] Если перевести все это на язык современной терминологии, то кредитные договоры государственных банков являются, по его мнению, не гражданско-правовыми, а финансово-правовыми договорами. Характерно и то, что М. Д. Загряцков сделки Совбанка признавал сделками самого государства. Это также определяет его позицию как сторонника, выражаясь опять-таки современным языком, финансово-правовой концепции государственного банковского кредитования.

Говоря о правовой природе договора банковской ссуды, следует учитывать и те особенности – об их целесообразности выскажемся позже, – которые существуют сейчас в республике в организации банковского кредитования. Дело в том, что в последнее время возникла некая двухступенчатая система предоставления кредитов предпринимателям. Сначала Нацбанк под свой процент дает кредит какому-либо коммерческому банку, а последний – конкретному потребителю, имея при этом свой доход в виде так называемой маржи (разницы между процентными ставками по полученным и выданным кредитам). Нацбанк эту самую маржу пытается время от времени регулировать, устанавливая ее предельные размеры, но из этого, естественно, ничего не получается, т. к. цена кредитов, выдаваемых коммерческими банками, определяется рынком (соотношением спроса и предложения), а сами эти банки руководствуются при этом исключительно собственными коммерческими интересами.

Но так или иначе на практике сейчас применяется два вида кредитных правоотношений, продолжающих друг друга и по времени, и по этапам движения денег. Первое в цепи: Нацбанк – коммерческий банк, второе: коммерческий банк – потребитель. Соответственно этому существует и два вида договора банковской ссуды.

Начнем с первого: договора между Нацбанком (кредитор) и коммерческим банком (заемщик).

Чтобы выяснить правовую природу и отраслевую принадлежность данного договора, т. е. к какой отрасли права он принадлежит постараемся выяснить экономическую природу опосредуемого этим договором общественного отношения.

Определяющим здесь является то, что кредитные ресурсы Нацбанка, как, впрочем, и вообще его денежные фонды, да и он сам в целом, находятся в государственной собственности.[242] Предоставление кому-либо кредитов из этих фондов выражает процесс их распределения.

При этом законом на Нацбанк возложена задача проведения единой государственной политики в области кредитования.[243] И это свидетельствует о том, что в данном случае мы имеем дело не с коммерческой деятельностью самого банка, а с проявлением финансовой деятельности государства, где банк выступает в качестве его органа. Таким образом, с экономической точки зрения данное общественное отношение является финансовым.

Но каким оно будет с правовой? К сожалению, юристов, как правило, мало интересует экономическая природа отношения. Во всяком случае, тот факт, что оно является финансово-экономическим, вовсе не исключает, по их мнению, возможности его существования в гражданско-правовой форме. Поэтому придется обратиться к анализу и юридических его признаков. Прежде всего отметим, что данное правоотношение, будучи основанным на соглашении сторон, является договорным. Но характерной особенностью этого договора выступает то, что основные его элементы (объем кредита, целевой характер его предоставления, срок возврата, процентные ставки, право контроля за использованием, возможность истребования в бесспорном порядке) устанавливаются банком в односторонне-властном порядке либо заранее продиктованы законодательством. Причем основываются эти полномочия на правовом статусе банка в качестве органа государства, реализующего его финансовую деятельность. Следовательно, здесь отсутствует юридическое равноправие сторон, являющееся атрибутом гражданско-правового договора, и наоборот – вполне допустимое для договора финансово-правового. К сказанному можно добавить, что ссуда Нацбанка всегда носит целевой характер, банк правомочен осуществлять контроль за ее использованием, имеет право взыскать долги по просроченным ссудам в одностороннем и бесспорном порядке. Все это совершенно нетипично для гражданско-правового договора займа. Наконец, Нацбанк вообще занимает по отношению к любому коммерческому банку властвующее положение: устанавливает экономические нормативы, выдает лицензии на совершение банковских операций, осуществляет контроль за его деятельностью, дает обязательные указания об устранении в определенный срок выявленных нарушений, применяет в одностороннем порядке довольно жесткие санкции (вплоть до отзыва лицензии на совершение банковских операций, что фактически может означать прекращение деятельности банка как юридического лица). В ситуации, когда общее положение субъектов характеризуется столь существенным неравноправием, признавать, что в какой-то части своих отношений (в данном случае – кредитных) они все-таки равноправны – было бы, на наш взгляд, наивностью.

В равной мере лишь к разряду юридических ухищрений, носящих совершенно схоластический характер, относятся всякого рода теоретические построения, согласно которым государственный банк имеет два лица: с одной стороны, это орган государственного управления, наделенный по отношению к своим клиентам определенными властными полномочиями, с другой – хозяйствующий субъект, выступающий по отношению к ним же в качестве равноправного лица. Соответственно этому отношения такого банка со своими клиентами, в том числе кредитные, носят двойственный или комплексный характер; в какой-то части они финансовые, и здесь банк выступает в роли властвующего субъекта по отношению к своему контрагенту, а в какой-то – гражданско-правовые, где стороны равноправны.

По нашему мнению, концепция о комплексном характере кредитных отношений центральных государственных банков не соответствует ни экономической, ни правовой сущности этих отношений, а именно:

1. Из нее вытекает, что такой банк имеет с каждым ссудополучателем два вида правоотношений: гражданское и финансовое. Но поскольку каждое правоотношение должно иметь в основе свое общественное отношение, то здесь должны существовать и два вида экономических отношений. Возникает вопрос: какие? Ответить на него невозможно, так как с экономической точки зрения здесь имеется одно общественное отношение – финансовое (а конкретно – кредитно-финансовое), которое не поддается расчленению ни практически, ни теоретически. Но коль скоро данное экономическое отношение едино и неделимо, на основании чего будут существовать два вида правовых отношений? И уже совсем абсурдной будет мысль, что здесь имеется один вид правоотношения, которое одновременно является и гражданским, и финансово-правовым.[244]

2. Данная концепция исходит из того, что финансовое правоотношение охватывает властно-организационные элементы кредитования, а гражданское – имущественные.

Прежде всего такой подход является ошибочным с методологических позиций. Властно-организационный и имущественный характер этих отношений определяется различными критериями, и они лежат поэтому в различных классификационных плоскостях. Признак «имущественный» относится к содержанию общественного отношения как базисной категории, обозначает его материальную природу. То есть этот признак характеризует предмет правового регулирования. На основе этого критерия общественные отношения подразделяются на имущественные и неимущественные.

Признак властно-организационный характеризует правовое отношение в зависимости от используемого метода правового регулирования. Поскольку властно-организационный характер общественные отношения приобретают лишь в результате их правового регулирования государством, то этот признак относится к надстроечной категории.

Таким образом, имущественное и властно-организационное – это разные свойства отношений. Общественные отношения, носящие имущественный характер, могут регулироваться как методом односторонне-властным, так и методом, основанным на равноправии сторон. Этими же методами регулируются и неимущественные отношения. Соответственно этому возникают властно-организационные имущественные и властно-организационные неимущественные отношения, точно так же как имущественные отношения могут быть властно-организационными, а могут и не быть таковыми. Следовательно, одно и то же отношение может быть одновременно и имущественным (характеристика предмета правового регулирования), и властно-организационным (характеристика метода правового регулирования). И данное общественное отношение нерасчленимо на два правовых отношения, поскольку способ воздействия на поведение людей неотделим от того, по поводу чего эти люди вступили в это отношение. Нельзя, на наш взгляд, не согласиться с В. Ф. Кузьминым, который отмечает, что если организационные элементы кредитных отношений не существуют для имущественных и не слиты с ними воедино, то сами по себе, потеряв имущественную основу, они не нужны.[245]

Кредитные отношения, естественно, являются имущественными (материальными): их предметом выступают деньги – разновидность имущества. Но не всякие из них будут организационно-властными. Такими будут только те кредитные отношения, которые являются продуктом финансовой деятельности государства и конструируются им с помощью односторонне-властного метода правового регулирования. Такие кредитные отношения, как отношения, например, личного займа или так называемого коммерческого кредита, не будучи продуктом финансовой деятельности государства, основаны на юридическом равноправии сторон и к разряду организационно-властных отношений не относятся.

Завершая рассмотрение вопроса о содержании отношений государственного банковского кредитования (как комплексных организационно-имущественных отношениях), уместно отметить, что в любых финансовых правоотношениях всегда отчетливо выступают два правовых элемента: а) государственно-властный и б) имущественный. Это определяет природу финансовых правоотношений как властно-имущественных.[246] И если вычленить из них имущественный элемент, передав его в ведение гражданского права, то говорить о их наличии вообще не приходится, так как вне денег – своего имущественного элемента – существование финансовых правоотношений и теоретически, и практически невозможно. Поэтому, если мы признаем существование между банком и ссудополучателем финансового правоотношения, то не можем не признать и того, что это правоотношение опосредует и властно-организационные, и имущественные элементы банковского кредита. Но раз имущественные элементы поглощаются содержанием финансового правоотношения, то что остается на долю гражданского? Из сказанного следует вывод: финансово-правовая форма в состоянии единолично вместить в себя и властно-организационные, и имущественные элементы банковского кредита, что делает излишним существование в нем гражданских правоотношений.

3. Комплексная теория государственного банковского кредитования исходит из того, что Нацбанк (либо любой другой государственный банк, ему соответствующий) функционирует в двух, так сказать, ипостасях (и орган государственного управления, действующий односторонне-властно, и хозяйствующий субъект, действующий на договорно-равноправной основе) с делением его функций на два вида: властно-организационные и оперативно-хозяйственные.

Расчленение функций, во-первых, требует расчленения самого банковского кредитования, что приводит, как об этом было сказано выше, к искажению его сути и в экономическом, и в правовом смыслах.

Во-вторых, такое деление и условно, и субъективно, а само утверждение, что указанные функции достаточно четко различимы, – весьма далеко от действительности. К какого рода функциям, например, относится осуществление банком контроля за использованием ссуды? Некоторые полагают, что к властно-организационным, и соответствующее правомочие банка возникает непосредственно из его правового статуса.[247] Но разве целевое использование займа не может возникнуть из самого договора банковской ссуды? При подобном взгляде на данную проблему эта функция может считаться уже оперативно-хозяйственной, а правомочие – вытекающим из договора. В качестве кого выступает государственный банк, применяя кредитные санкции? По мнению одних, эти санкции являются гражданско-правовыми, и, применяя их, банк действует в качестве стороны по договору.[248] Другие квалифицируют их как финансовые,[249] финансово-экономические[250] или даже административные.[251] Следовательно, применяя их, банк выступает в роли органа государственного управления. Неясно, почему банк, выдавая ссуду, признается хозяйствующим субъектом, действующим на основе равноправия, а, досрочно и принудительно взыскивая ее, – властвующим? Кем является государственный банк, отказывая в предоставлении ссуды: заимодавцем, не желающим рисковать своими деньгами, или государственным органом, проявляющим заботу о судьбе государственных средств и обеспечивающим их наиболее рациональное использование? В качестве кого выступает Нацбанк, предоставляя ссуду тому или иному коммерческому банку или какому-нибудь другому лицу: финансового органа государства или лица, осуществляющего собственную предпринимательскую деятельность?

Подобных вопросов возникает множество, но либо на них в литературе вообще невозможно найти ответа, либо их дается несколько различных, противоречивых и всегда неубедительных до конца. И это не случайно, поскольку основываются они на неправильном представлении о двух природах у государственного банка и являются попыткой расчленить нерасчленимое.

В-третьих, данная теория несостоятельна и с точки зрения здравого смысла. Быть в одно и то же время, в одном и том же общественном отношении, перед лицом одного и того же заемщика и властвующим, и равноправным субъектом практически невозможно, и все теоретические расчленения банка на два лица, его функций – на два вида, а отношений с клиентом – на две категории приводят лишь к созданию искусственных схем, отдающих схоластикой. В то же время справедливости ради необходимо признать, что трудности в установлении правовой природы самого бывшего Госбанка СССР, его кредитных отношений с клиентами и, соответственно, договора банковской ссуды, опосредующего эти отношения, были в значительной степени обусловлены пороками самой социалистической организации банковского дела в стране, в числе которых, пожалуй, самым основным было стремление соединить несовместимое: «офинансить» банковскую деятельность, объективно являющуюся разновидностью предпринимательства, или, если угодно, наоборот, – придать финансовой деятельности предпринимательский характер. Отсюда и использование противоестественных правовых форм кредитных отношений: например «запихивание» финансово-экономического отношения в гражданско-правовой договор, что в одинаковой степени искажало как само отношение, так и оформляющий его договор, порождая уродливые конструкции, не вписывающиеся ни в какие нормальные схемы и не поддающиеся разумной квалификации.

Отдельно остановимся на конструкции, предложенной представителями хозяйственно-правовой концепции. Суть ее в том, что кредитные отношения банков признаются хозяйственно-правовыми, в которых управленческие и имущественные элементы слиты в неразрывном единстве. Соответственно этому договор банковской ссуды признается хозяйственно-правовым.

Не касаясь существа вопроса о наличии хозяйственного права как самостоятельной отрасли, отметим, что в данном случае эта концепция исходит из неправильной, на наш взгляд, посылки об отличии банковских кредитных правоотношений от финансовых. В обоснование этого В. Ф. Кузьмин приводит два довода: 1) в финансовых правоотношениях денежная форма стоимости отделена от товарной, в то время как кредитные отношения обусловлены товарными; 2) кредитные правоотношения базируются на обязанности возвратить полученную сумму денег, тогда как в финансовых правоотношениях такой обязанности не содержится.[252]

Представляется, что оба этих довода не могут иметь решающего значения для определения отраслевой принадлежности кредитных отношений. Первый довод вообще несостоятелен, т. к. для банковского кредита характерно как раз то, что при нем существует движение лишь денежной формы стоимости и вообще отсутствует какое-либо движение товарной формы стоимости.[253] Более того, по мнению многих ученых-экономистов, однородность категорий финансов и кредита заключается именно в том, что кредит, как и все финансы, выражает движение стоимости лишь в ее денежной форме.[254] К этому мнению присоединяются и ученые-юристы, специализирующиеся в области финансового права, обращая внимание на свойственное кредиту движение денежной формы стоимости и усматривая в этом его общую основу с финансами.[255] Этим, кстати, банковский кредит отличается от гражданско-правового договора займа, который допускает передачу в заем не только денег, но и вещей.

Несостоятелен и второй довод, поскольку признак безвозвратности вовсе не является свойством всех финансовых отношений без исключения. Финансовому праву известны как безвозвратные, так и возвратные формы движения денег. Последнее имеет место, например, при государственных займах, которые, заметим, сам же В. Ф. Кузьмин признает в качестве финансово-правового института.[256]

Но главная ошибочность данной концепции заключается в том, что при ней кредитная деятельность государственных банков выводится за рамки финансовой деятельности государства и даже противопоставляется ей.

Вместе с тем следует, на наш взгляд, оценить положительно и признать убедительными те доводы и суждения представителей хозяйственно-правовой концепции, которые направлены на доказывание единства кредитных отношений и на недопустимость их расчленения на различные элементы, опосредуемые различными правоотношениями. В частности, представляется правильной мысль о том, что договор банковской ссуды должен органически объединять организационные и имущественные элементы банковского кредита и что гражданско-правовая форма к этим отношениям не применима.

Исходя из всего сказанного, есть, на наш взгляд, основание прийти к выводу, что кредитные отношения Нацбанка Республики Казахстан являются полностью и исключительно финансово-экономическими. В силу этого для них надо конструировать и соответствующую правовую форму которая должна быть финансово-правовой. Иначе говоря, договор банковской ссуды Нацбанка должен быть облечен в форму финансового договора. В равной мере надо отказаться от заведомо вредных, как показал исторический опыт, попыток использования в данном случае гражданско-правовых договорных конструкций.

Разновидностью финансового договора будет, по нашему мнению, и кредит, предоставляемый Нацбанком правительству Республики Казахстан (включая кредиты на обслуживание государственного долга и на расходы республиканского бюджета), который производится на принципах платности, срочности, возвратности и целевого характера кредита. Заметим, что такого рода кредитование широко практиковалось и ранее, однако тогда оно осуществлялось на бездоговорной и к тому же на безвозмездной основе. Теперь по поводу договорной формы не существует никаких сомнений – в Законе «О Нацбанке Республики Казахстан» на этот счет сказано совершенно определенно: «Нацбанк выдает краткосрочные кредиты Министерству финансов Республики Казахстан на договорных условиях». Далее отмечается: «По каждому кредиту должно быть подписано соответствующее соглашение между Министерством финансов Республики Казахстан и Нацбанком. В этом соглашении должны указываться сумма кредита, сроки выплаты и процентная ставка» (статья 42).

Введение договорного, да к тому же платного порядка позволяет не только повысить эффективность расходования государственных денежных средств, но и более четко разграничить компетенцию различных звеньев финансовой системы государства (банковских финансов – с одной стороны, бюджета – с другой).

Анализируя этот договор, отметим, что сомнения в финансово-экономическом характере опосредуемого им общественного отношения, думается, не возникнет ни у кого: оно выражает процесс расходования одного государственного денежного фонда (банковских финансов) и формирования другого (бюджета), и субъектами этого отношения выступают государственные органы, представляющие определенные звенья финансовой системы, где каждый из этих субъектов является специализированным финансовым органом государства. И считать, что в этой ситуации, где абсолютно все финансовое, договор является гражданско-правовым – было бы по меньшей мере несерьезно. Кстати, с точки зрения бюджета этот договор будет не чем иным, как договором государственного займа.

Так обстоит дело с Нацбанком. Сложнее – с государственными коммерческими банками. С одной стороны, предоставление ими ссуд своим заемщикам (а ими, как правило, выступают предпринимательские структуры – предприятия и хозяйственные организации) выражает собой процесс расходования денежных фондов, находящихся в государственной собственности, что, казалось бы, свидетельствует (по крайней мере, с экономической точки зрения) о финансовом характере данных отношений. С другой, поскольку эти банки являются коммерческими, т. е. ведут свои денежные дела в собственных интересах, что, конечно же, налагает отпечаток и на характер договорных отношений с клиентами, было бы весьма затруднительно признать их деятельность финансовой деятельностью государства.

В связи с этим рассмотрим, что из себя представляет (а точнее – что должен представлять) любой государственный банк: финансовый орган государства, действующий в его интересах и реализующий его функции, или же самостоятельный хозяйствующий субъект, действующий в своих собственных коммерческих интересах? Вопрос такого рода возник одновременно с возникновением государственных предприятий и хозяйственных организаций. И надо сказать, что вся мировая история до сих пор не нашла удачного сочетания государственных и коммерческих начал в их деятельности: придание функционированию государственных хозяйствующих субъектов социальной направленности (отказ от погони за прибылью, государственное установление цен на реализуемую продукцию, ее распределение и т. п.) немедленно оборачивается низкой экономической эффективностью деятельности таких субъектов; наделение широкой экономической свободой и самостоятельностью столь же немедленно приводит к их перерождению в частно-предпринимательские структуры, где «государственное» оставалось лишь в названии. Примером такого рода являются и те государственно-коммерческие банки, о которых идет речь. Попав в разряд коммерческих и получив практически неограниченную свободу от своего собственника (т. е. государства), эти банки мигом забыли, что они являются государственными и пустились в такое разнузданное предпринимательство, которому может позавидовать любой частный банк. Естественно, что считать такие банки финансовыми органами государства, а их деятельность – его финансовой деятельностью нельзя ввиду вытекающих отсюда последствий, связанных с определением как экономической природы возникающих в процессе этой деятельности отношений (включая кредитные), так и правовой природы договоров, опосредствующих эти отношения. Здесь все гражданско-правовое. В связи с этим следует, на наш взгляд, согласиться с оценкой, данной В. В. Геращенко, который считает, что «коммерческие банки, независимо от их принадлежности к той или иной форме собственности, от их организационной структуры, являются самостоятельными предприятиями, получающими прибыль от посредничества в движении денежных средств в народном хозяйстве. Их отношения с предприятиями носят партнерский характер».[257] Кстати, аналогичная мысль, но уже в виде правовой нормы, заложена и в Законе «О банках в Республике Казахстан» от 14 апреля 1993 года: статья 31, именуемая «Принципы отношений между банками и их клиентурой», предусматривает: «Банки выступают как равноправные партнеры, осуществляют свои операции на рынке свободных кредитных ресурсов».[258]

Таким образом, деятельность государственных коммерческих банков не выражает собой финансовой деятельности государства, и в качестве его финансового органа они не выступают. Предоставление ими ссуд не является актом распределения государственного денежного фонда, а выражает процесс его использования. С экономической точки зрения все это означает, что возникающее при этом отношение не является финансовым. Не будет оно таким и с правовой точки зрения. Договор банковской ссуды в данном случае будет гражданско-правовым, что, в общем-то, соответствует реальной практике.

Однако зададимся вопросом: нужны ли такие банки? Не имеем ли мы дело с извращением сущности государственного хозяйствующего субъекта и с извращением назначения самого государства? Думается, что да.

По нашему убеждению, ни государство в целом, ни отдельные государственные органы, ни даже государственные хозяйствующие субъекты, включая предприятия, по своему политическому и социально-экономическому назначению не должны выступать в роли коммерческо-предпринимательских структур. Государство и весь его аппарат, включая хозяйственные структуры, – это общественное явление, служащее общественным же целям. Вся эта система, включая государственные банки, должна функционировать только с социальной заданностью.[259]

Другое дело, что социалистическая система производства, основанная на полном его огосударствлении, оказалась экономически (да и социально) неэффективной. Попытки ее стимулирования с помощью таких инструментов, как право оперативного управления, хозяйственный расчет, право полного хозяйственного ведения и тому подобных экономико-правовых ухищрений, должного результата не дали, хотя и привели в конечном счете к фактическому перерождению хозяйствующих субъектов из государственных в негосударственные и к полному развалу самого института права государственной собственности как разновидности права собственности вообще. И путь здесь один – приватизация (будет ли она шоковой или постепенной – это вопрос тактики), т. е. реальная и полная смена формы собственности.

Однако всего приватизировать нельзя, тем более если речь идет о тех организациях, через которые государство осуществляет свою финансовую деятельность. Применительно к банковской деятельности это касается такого органа, как центральный государственный банк (либо нечто подобное Федеральной Резервной Системе США). Такого рода структуры имеются во всех странах мира.

Что касается организации государственного кредитования, то способы его осуществления могут быть самыми разнообразными: государство может обзавестись собственным банком (и даже не одним, а несколькими специализированными, как это было в СССР), может использовать для этой цели частные банки, давая им соответствующие поручения, может производить кредитование через специальные фонды и специально созданные для этого органы (например, Фонд преобразования экономики Республики Казахстан).[260]

Заметим, что кредитные отношения такого рода государственных фондов, аналогично отношениям государственных банков, облачаются (или во всяком случае – должны облачаться) в форму финансово-правового договора займа. И все, что выше было сказано по поводу государственного банковского кредитования, в равной мере относится к кредитованию из специализированных государственных фондов.

Целесообразно ли вообще наличие государственного кредитования и не лучше ли его полностью осуществлять во внегосударственных формах – это другой вопрос. Во всяком случае – оно существует почти во всех странах мира, в том числе и в наиболее рыночно развитых. И везде государственное кредитование несет социальную нагрузку, т. е. в той или иной мере (либо по своим ставкам, либо по целевому назначению и избирательности) является льготным. То есть, предоставляя кредиты за счет своих фондов (если они находятся в распоряжении у каких-то персонифицированных государственных организаций, включая банки), государство реализует свою финансовую политику, иначе говоря – осуществляет свою финансовую деятельность. Для регулирования этой деятельности оно создает специальную отрасль права – финансовое. Выпадение, как это произошло в республике, банков, являющихся государственными, из сферы финансовой деятельности государства (что означает их выпадение из сферы финансового права) не только не обосновано с теоретических позиций, но и способствует искажению финансовой деятельности государства с угрозой развала всей его финансовой системы. Правда, сейчас в республике, спохватившись, предприняли попытку возврата государственных банков под крыло государства, т. е. возвращения их в лоно государственной, финансовой деятельности. В соответствии с постановлением Президента Республики Казахстан от 22 июня 1993 г. такие акционерно-коммерческие банки, как «Туранбанк» (бывший «Промстройбанк»), «Кредсоцбанк», «Алембанк Казахстан» (бывший Внешэкономбанк), «Казагропромбанк» и «Казсбербанк», преобразуются в акционерные с передачей прав распоряжения государственным пакетом акций правительству Республики Казахстан в лице Государственного комитета по государственному имуществу. Одновременно Нацбанку и Министерству финансов поручено провести перерегистрацию всех акционерных, коммерческих и кооперативных банков с целью определения доли государственных средств в их уставных фондах. Наконец, Государственному комитету Республики Казахстан по государственному имуществу предписано делегировать Министерству финансов права управления государственным пакетом акций банков для проведения единой кредитно-финансовой политики.

Можно по-разному относиться к последней мере. В Соединенных Штатах, например, господствует мнение, согласно которому государственные банки не должны находиться в подчинении исполнительной ветви власти, в том числе Секретаря Государственного казначейства США, этого аналога нашего министра финансов. Однако общая направленность всех этих мер возражений не вызывает.

К положительному, на наш взгляд, следует отнести и то, что в последнем Законе «О банках в Республике Казахстан» государственные банки выделены в особую категорию, к чему, не скроем, автор приложил свои собственные усилия, принимая доступное для него участие в работе над проектом указанного Закона. Остается надеяться, что взгляд на государственные банки, как на финансовые органы государства, хотя и осуществляющие свою деятельность специфическими хозяйственными методами, но при всех обстоятельствах в рамках финансовой деятельности государства, восторжествует как в теории, так и на практике.

И, наконец, последнее – правовое положение частных банков и правовая природа их кредитных отношений. Такие банки выступают в роли предпринимателя, действующего без всякой социальной направленности, т. е. в чисто коммерческих целях. Кредитные отношения таких банков являются разновидностью товарно-денежных отношений, где товаром выступает ссуда, а проценты – платой за использование этого товара. Сама природа данных отношений предполагает экономическое равенство их субъектов, что, в свою очередь, требует их юридического равноправия. То есть для такого рода отношений наиболее адекватна форма гражданско-правового договора.

Таким образом, кредитные отношения банков, при всей их внешней схожести, по своей экономической сущности могут быть весьма различными: одни – финансовыми, другие – товарно-денежными. Разная экономическая сущность предполагает выбор различных методов правового регулирования и, соответственно, различного правового оформления: для первых – формы финансового договора, для вторых – гражданского.

Что же общего между двумя этими видами кредитных договоров и в чем они разнятся?

Общее заключается в том, что, во-первых, они основаны на соглашении сторон (отсюда – договор), во-вторых, опосредуют возвратное движение денег, т. е. оба являются разновидностью договора займа. Отметим, что последний нельзя отождествлять с исключительно гражданско-правовым договором: заемные отношения могут быть финансово-правовые (например, госзаймы), международно-правовые и т. д.

Различия между финансово-правовым и гражданско-правовым договорами банковской ссуды сводятся к четырем основным моментам.

Во-первых, финансово-кредитные отношения имеют более подробную и детальную правовую регламентацию по сравнению с гражданско-правовым займом, где основным регулятором выступает непосредственное волеизъявление сторон, координированное их соглашением.

Во-вторых, заимодатель по договору государственного кредитования обладает более широкими полномочиями по сравнению с другой стороной. То есть стороны данного договора не обладают тем юридическим равноправием, которое характерно для гражданско-правового договора. При этом объем полномочий государственного кредитора как субъекта данного правоотношения определяется не только договором (даже – не столько договором), но и нормативными актами, определяющими правовой статус таких кредиторов и регулирующими кредитную деятельность как разновидность финансовой деятельности государства. Примером такого рода нормативных актов является Закон Республики Казахстан от 12 апреля 1993 г. «О кредитовании отраслей агропромышленного комплекса и финансировании государственных мероприятий».[261] Кроме того, государственные кредиторы обладают большими полномочиями не только по отношению к своим клиентам, но и по сравнению с кредиторами – негосударственными хозяйствующими субъектами. В частности, поскольку государственное кредитование почти всегда является целевым (как по кругу субъектов, так и по назначению самой ссуды), то банки, осуществляющие такое кредитование, вправе, например, осуществлять контроль за целевым использованием ссуды, производить досрочное (причем в одностороннем и бесспорном порядке) ее взыскание в случае использования денег не по назначению, применять штрафные санкции и т. п. В гражданско-правовом договоре займа ссуды выдаются по усмотрению кредитора и используются, как правило, по усмотрению заемщика.

В-третьих, если в гражданско-правовом договоре условия предоставления кредита определяются соглашением сторон, то в финансово-правовом значительная их часть определяется правовыми актами (как нормативными, так и индивидуальными, которые раньше называли плановыми актами). Это касается не только целевого характера кредита, но и, например, срока, на который предоставляется ссуда, процентных ставок за пользование кредитом, а порой – и его объема. Например, в уже упоминавшемся Законе «О кредитовании отраслей агропромышленного комплекса и финансировании государственных мероприятий» предусмотрено, что долгосрочные ссуды за счет государственных финансовых ресурсов предоставляются хозяйствующим субъектом на финансирование капитальных вложений и выполнение мероприятий, предусмотренных национальными программами, обеспечивающими наращивание объемов производства сельскохозяйственных продуктов, развитие базы по их переработке, хранению и реализации и агросервисного обслуживания агропромышленного комплекса. Здесь, как мы видим, определен целевой характер кредитования. Далее Законом предусмотрено: «Кредиты предоставляются на срок не более 10 лет по ставке, определяемой Национальным банком Республики Казахстан и Министерством финансов Республики Казахстан при утверждении бюджета на соответствующий год». В данном случае предопределен срок предоставления кредита и его ставки. В ряде законодательных актов, посвященных развитию индивидуального жилищного строительства, имеются указания о конкретных размерах кредита.

В-четвертых, кредиты, предоставляемые в соответствии с гражданско-правовым договором банковской ссуды, являются способом осуществления предпринимательской деятельности кредитора как хозяйствующего субъекта (кстати говоря, в данном случае не имеет значения, кто выступает кредитором: государственный или частный банк). То есть эта деятельность направлена на извлечение дохода. Кредиты же, предоставляемые в соответствии с финансово-правовым договором, являются способом осуществления финансовой деятельности государства, и кредитор (опять-таки независимо от того, кто он: государственный или частный банк, действующий по поручению государства) выступает не в роли хозяйствующего субъекта, а в качестве финансового органа государства. Обычно государственное кредитование носит льготный характер, то есть условия финансового договора банковской ссуды либо заведомо невыгодны для кредитора, либо он поставлен в такие условия, которые не дают ему возможности использовать деньги более выгодным для себя образом. Поэтому цели извлечения дохода для кредитора финансовый договор банковской ссуды не преследует, и банк в данном кредитном отношении действует в силу обязанности, возложенной на него тем или иным способом государством. Отсюда, кстати, и проистекает следующее различие между финансовым и гражданско-правовым договорами банковской ссуды: если в первом договоре кредитор, как правило, обязан заключить договор, то во втором – может, если захочет. То есть налицо различие по моменту волеизъявления на вступление в правоотношение.

В заключение остановимся на основных законах Республики Казахстан, посвященных банкам и банковской деятельности. Речь идет о Законе от 13 апреля 1993 г. «О Национальном банке Республики Казахстан» и о Законе от 14 апреля 1993 г. «О банках в Республике Казахстан». Они пришли на смену Закону от 7 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности в Казахской ССР», который в качестве первой «рыночной» ласточки в сфере банковского обслуживания предпринимательства был весьма, если можно так выразиться, либерален и демократичен. Новые законы демонстрируют определенное изменение господствующей идеологии, где на смену рыночному либерализму приходит метод ужесточения правового регулирования банковской деятельности, заключающийся в значительном расширении полномочий Нацбанка. Например, если раньше размеры уставного фонда определялись непосредственно в Законе и были к тому же весьма незначительными (для банка, учреждаемого физическим лицом, всего 50 тысяч рублей), то теперь эти нормативы будут устанавливаться самим Нацбанком. Резко ужесточены требования к созданию банков, а также расширено число обязательных экономических нормативов для них. При этом данные нормативы устанавливаются самим Нацбанком. Расширены также его права в части привлечения к ответственности банка, допустившего те или иные нарушения. Одним из таких правомочий является отзыв разрешения на открытие банка, что фактически означает его ликвидацию. Между прочим, в соответствии с Законом от 4 июля 1992 г. «О развитии и поддержке частного предпринимательства» не только принудительная ликвидация хозяйствующего субъекта, являющегося частным предпринимателем (а многие банки относятся именно к этой категории), но даже приостановление их деятельности может иметь место только по решению суда. Налицо, таким образом, явное противоречие с ранее принятым Законом, причем противоречие, говорящее об отходе от демократических принципов организации рыночной экономики и защищенности предпринимательской деятельности, что является необходимым условием нормального функционирования этой экономики. Вообще надо сказать, что Закон явно не поскупился, наделяя Нацбанк властными полномочиями. Так, ему дано право применять санкции в виде взыскания денежного штрафа, что фактически означает придание ему статуса органа, уполномоченного налагать взыскания в порядке административного производства. Более того, Нацбанку предоставлено право изъятия в бюджет дохода, полученного в результате неправомерного действия банка, что всегда было прерогативой суда. Говорить же о его надзорных и контрольных функциях по отношению ко всем другим банкам вообще не приходится: достаточно упомянуть, что Нацбанк имеет право «получать от них такую информацию, которую он сочтет необходимой и целесообразной (?!) для правильного (??) осуществления своих контрольных и надзорных функций». Совершенно очевидно, что мы имеем дело с фактическим беспределом. К слову сказать, такого мощного объема односторонне-властных полномочий не было даже у Госбанка СССР – этого общепризнанного монстра административно-командной системы.

Конечно, все это льет, что называется, воду на нашу мельницу и представляет собой весьма весомые аргументы в пользу защищаемой нами концепции, согласно которой Нацбанк, являясь финансовым органом государства, в своих отношениях с клиентами не выступает в качестве равноправного, т. е. гражданско-правового субъекта, и что эти отношения носят финансово-правовой характер. Но легче ли от этого рыночной экономике? «Офинансирование» коммерческого банковского кредита не менее вредно, чем «коммерциализация» государственного.

§ 7. Общая характеристика финансового договора

На базе приведенных случаев попытаемся сконструировать общую модель финансового договора и обозначить его правовые особенности. Во-первых, финансовый договор является методом правового регулирования тех общественных отношений, которые возникают в процессе финансовой деятельности государства. С его помощью осуществляются такие способы формирования, распределения и организации использования государственных денежных фондов, которые технически невозможно или экономически нецелесообразно осуществить путем одностороннего властвования и где организация отношения требует согласования между сторонами условий движения денег. Наиболее типичными в этом смысле являются кредитные отношения, основанные на возвратности, срочности и, порой, возмездности. Во-вторых, финансовый договор является юридической формой тех общественных отношений, которые по своим экономическим свойствам являются финансовыми. В-третьих, одной из сторон финансового договора всегда выступает государство (в целом либо в лице уполномоченного на то органа, действующего в интересах государства). В-четвертых, стороны в этом договоре не обладают равноправием в гражданско-правовом смысле. Он опосредует отношения, которые, как и все другие материальные финансовые отношения, носят организационно-властный характер, хотя и выраженный в определенных моментах не столь категорично, как при чисто односторонне-властном методе правового регулирования. В-пятых, финансовый договор, как и любой другой договор, использует соглашение сторон и предусматривает взаимные денежные обязательства. Вступление в договорные финансовые отношения происходит, как правило, в силу добровольного волеизъявления субъектов, противостоящих в них государству.

Для сравнения отметим, что при односторонне-властном методе обязанность вступить в отношение, как и само финансовое обязательство, возникает в силу одностороннего волеизъявления государства. В одностороннем направлении движутся и денежные средства (при налогах, например, от плательщика в бюджет, и только). По сравнению же с гражданско-правовым договором зона соглашения сторон и границы свободного волеизъявления субъекта, противостоящего в финансовом договоре государству (или его уполномоченному органу), значительно уже. Волеизъявление проявляется лишь в самом факте добровольного вступления в правоотношение, а соглашение сторон – в установлении, как правило, лишь размера финансового обязательства. Остальные условия определяются в одностороннем порядке властвующим субъектом правоотношения либо непосредственно самим государством, чьи установления являются обязательными для обоих субъектов финансового правоотношения.

Таким образом, по набору регулятивных средств и по соотношению приемов воздействия на поведение субъектов финансовый договор занимает промежуточное, хотя и вполне самостоятельное место между односторонне-властным методом правового регулирования и гражданско-правовым договорным методом.

Финансовый договор относится к числу управленческих договоров, т. е. к тем соглашениям, в которых одной стороной является орган государственного управления, реализующий свои организационные функции. Это сближает его с административным, либо (исходя из другой концепции) с хозяйственно-управленческим договором. Орган управления выступает в финансовом договоре в качестве финансового органа государства, и при этом он, хотя и является стороной в договоре, не утрачивает своих властвующих прерогатив, т. е. не превращается в лицо, равноправное по отношению к своему контрагенту. В то же время, несмотря на наличие этой прямой или функциональной административной подчиненности субъектов, предопределяющей свойственный всем финансовым отношениям государственно-организационный характер, эти отношения являются именно договорными, поскольку для их организации и формирования используется соглашение сторон. Необходимость этого соглашения предопределяется в свою очередь тем, что вне его (путем, например, использования лишь односторонне-властного метода) организовать данное отношение и определить само денежное обязательство технически невозможно.

Говоря о существовании финансового договора, необходимо подчеркнуть, что на него, о чем уже указывалось выше, не следует распространять те мерки и критерии, которые обычно предъявляются к гражданско-правовому договору. В частности, отрицать наличие финансового договора как правовой категории лишь по тем основаниям, что его стороны находятся в состоянии неравенства.

В равной мере факт наличия соглашения сторон не следует рассматривать как свидетельство их равноправия с последующим выводом о гражданско-правовом характере этих отношений. В данном случае соглашение сторон является лишь элементом организации отношений, которые по своей экономической и правовой сущности являются финансовыми.

В финансовых правоотношениях договорного типа в зависимости от источника регулирующего воздействия имеется три зоны: первая – регулируемая государством путем издания правовых актов нормативного характера; вторая – регулируемая в одностороннем порядке властвующим субъектом этого правоотношения, представляющим в нем государство и защищающим его интересы; третья – регулируемая на основе соглашения сторон.

Итак, применительно к категории финансовый договор наши предложения в области теоретических изысканий сводятся к следующему:

1) расширить представления о методах правового регулирования, применяемых финансовым правом, за счет включения особого финансово-правового метода, основанного на сочетании односторонне-властных и договорных элементов;

2) признать наличие финансовых правоотношений, построенных по договорной модели, и тем самым признать существование такой категории, как финансовый договор:

3) считать предметом финансового права все общественные отношения, возникающие в процессе финансовой деятельности государства, независимо от метода их правового регулирования (т. е. как односторонне-властного, так и договорного);

4) отнести в полном объеме под эгиду финансового права такие институты финансовой системы, как государственный кредит, банковский кредит, а также межбюджетное и ведомственное кредитование, которые сейчас признаются комплексными правовыми институтами.

Представляется, что с реализацией этих предложений:

а) отпадает необходимость в конструировании комплексных финансово-гражданских институтов, которые усложняют систему права и затрудняют пользование нормативным материалом;

б) будет обеспечено более четкое разграничение финансового и гражданского законодательства, упростится определение отраслевой принадлежности конкретных правовых норм;

в) произойдет сближение таких категорий, как финансовое законодательство и финансовое право, а теоретические конструкции будут соответствовать практике правового регулирования;

г) правовая форма общественных отношений будет соответствовать их экономической сущности.

В заключение отметим, что сфера применения финансовых договоров будет расширяться. Это усматривается из тенденций развития финансовой деятельности, на которой сказываются, по крайней мере, четыре обстоятельства. Во-первых, финансирование как метод финансовой деятельности будет сокращаться в пользу кредитования. Мы уже упоминали, что даже бюджетные ресурсы, которые традиционно предоставлялись на безвозвратной основе, сейчас все чаще будут выделяться в форме кредитов. А кредитным отношениям, в силу их экономических свойств (возвратность, срочность и т. д.), более соответствует договорная форма. Во-вторых, разделение государственной собственности на различные виды (республиканская, коммунальная) приводит к тому, что бюджеты, как, впрочем, и все другие денежные фонды, даже входя в состав единой финансовой системы, находятся в распоряжении различных субъектов. В этих условиях отношения между звеньями финансовой, в том числе бюджетной системы приобретают характер отношений между разными собственниками, а движение денег между фондами, которые опосредованы соответствующими финансово-экономическими институтами, связано со сменой вида собственности. Например, предоставление дотаций из республиканского бюджета областному означает смену вида собственности с республиканской на коммунальную. А отношения собственности (точнее, смены собственности) объективно тяготеют к договорным конструкциям, так как требуют наличия соглашения между собственниками. В-третьих, расширение прав местных органов приводит к тому, что финансовые отношения между ними начинают приобретать договорно-правовые черты. А это также предполагает расширение согласовательной сферы. Наконец, в-четвертых, одним из своеобразных моментов нашего переходного периода является выделение из права государственной собственности права хозяйственного ведения. В силу этого права государственные предприятия самостоятельно распоряжаются своими денежными средствами, что исключает возможность применения какого-либо принудительного механизма распределения денег внутри отрасли (например, на основе односторонне-властных решений министерства). Поэтому процесс формирования внутриотраслевых централизованных денежных фондов за счет отчислений от подведомственных предприятий и распределение этих фондов будет происходить с применением договоров.

Глава III