[74]
Независимость и равенство участников гражданских правоотношений: баланс интересов
Одним из основных принципов гражданского оборота является взаимная независимость его участников и их взаимное равенство. Именно эта особенность позволяет отличить гражданские правоотношения от административных, финансовых и иных, участники которых изначально находятся во властно-подчиненной связи.
Такое разделение устанавливается первыми же основополагающими нормами Гражданского кодекса: «Гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения» (п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Республики Казахстан; далее – ГК). «К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется» (п. 4 ст. 1 ГК).
Вместе с тем закон устанавливает, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (ст. 2 ГК).
Равенство, взаимная независимость участников правоотношения, обладающих свободной, независимой волей, предопределяют необходимость таких методов их регулирования, как свобода договора, недопустимость вмешательства государства в эти отношения, судебное разрешение споров между их участниками и т. д.
При этом нельзя забывать, что названные качества участников гражданских правовых отношений являются юридической формой экономических отношений между участниками, в основе которых (отношений) лежат их (участников) реальные экономические либо близкие к ним неэкономические интересы. И правовые формы действуют эффективно, не вызывая побочных негативных последствий, если они адекватны тем реальным фактическим отношениям, формой проявления которых служат, когда они адекватны интересам, формирующим волю участников к действиям.
Одно лицо заинтересовано в приобретении имущества, другое – в его продаже. Экономическое отношение, реализующее интерес, предельно простое: товар – деньги. Правовая форма также проста и общеизвестна – договор купли-продажи, – хотя она может иметь множество различных юридико-технических деталей, относящихся к процедуре заключения договора, его нотариальному удостоверению, регистрации, распределению прав и обязанностей по транспортировке товара, его принятию и т. п.
Но жизнь гораздо сложнее, богаче и динамичнее по реальному построению экономических конструкций, отражающих действительные интересы участников гражданского оборота. Естественно, что у них появляется стремление использовать уже сложившиеся правовые формы для более полного удовлетворения своих интересов, которые не учитывались или недостаточно учитывались при создании этих форм. Такое использование нередко ведет к нарушению правомерных, во всяком случае справедливых, интересов одного из участников конкретного правоотношения, интересов третьих лиц, а также к нарушению публичных интересов при формальном соблюдении всех требований закона.
Например, при рассмотрении спора между казахстанским и английским партнерами в Международном арбитражном суде выяснилось, что казахстанский партнер, уже зная о своей неплатежеспособности и предстоящем приостановлении производства, заключил договор поставки продукции на условиях предоплаты. В итоге и поставка была сорвана, и предоплата не возвращена. Арбитр охарактеризовал эти действия как недобросовестные и учел такую недобросовестность в своем решении, хотя прямого запрета на заключение договора в подобной ситуации закон не устанавливает.
В другом случае Правительство привлекло несколько фирм для получения консультационных услуг по приватизации крупных объектов. С ними был заключен Общий договор. После этого фирмы заключили между собой Соглашение о разделе общего гонорара за услуги. Однако Правительство вскоре отказалось от услуг одного из консультантов, и тот никакой работы по оказанию услуг не выполнял. Тем не менее он потребовал выплаты ему части гонорара, предусмотренной Соглашением о разделе, игнорируя зависимость этого Соглашения от Общего договора.
Известно, что развитие гражданского оборота привело к образованию такого его искусственного участника, как юридическое лицо, ведущими признаками которого являются имущественная обособленность и вытекающие отсюда выступление в гражданском обороте от своего имени и самостоятельная имущественная ответственность.[75] Подобное изобретение не только раздвинуло пространственные возможности совершения коммерческих операций, но также создало эффективную форму концентрации капитала для инвестиций в экономику и интенсификации оборота, обеспечило возросшую возможность для предпринимателей всех уровней самим определять степень приемлемого для них коммерческого риска, что, в свою очередь, привело к резкому ускорению темпов развития экономики.
Коммерческое юридическое лицо действует от своего имени и берет на себя всю полноту имущественной ответственности перед государством, перед третьими лицами за соблюдение закона и исполнение договорных обязанностей. В обычных условиях оборота это во многом обеспечивает удовлетворение и защиту как частных, так и публичных интересов.
Но обычные условия оборота постоянно осложняются привходящими обстоятельствами, которые неодинаково оцениваются и по-разному влияют на интересы учредителей (участников) юридических лиц, их хозяйственных партнеров и всех других субъектов, с которыми они вступают во взаимодействие и взаимоотношения. И весьма нередко участники юридического лица (или это юридическое лицо как таковое) стремятся повлиять на развитие событий либо в строго установленной юридической форме, либо истолковывая и подчиняя ее своим интересам, либо, наконец, превращая эту форму в обманную оболочку для прикрытия корыстных действий.
Задача права и правоприменительной практики заключается в том, чтобы на основе добросовестности, разумности и справедливости при соблюдении не только содержащихся в законодательстве требований, но также нравственных принципов общества и правил деловой этики (ст. 8 ГК) добиваться баланса интересов участников гражданских правоотношений при соблюдении конкретных юридических предписаний.
Конечно, нарушение баланса интересов неизбежно вследствие неизбежности расхождения интересов участников правоотношений. Задача поэтому заключается в поисках правовых средств, максимально сокращающих и число, и серьезность таких нарушений.
Проблема, имеющая непреходящее научное и практическое значение, требует глубокого всестороннего исследования и поисков путей ее разрешения. В настоящей статье мы пытаемся рассмотреть лишь некоторые ее аспекты, связанные преимущественно с конкретными делами из казахстанской предпринимательской практики.
Меры защиты правомерных интересов
Государство многими юридическими нормами предусматривает равенство прав и обеспечение равной защиты интересов всех учредителей (участников) юридического лица.
Но если интересы у учредителей разные, то те из них, у кого больше правовых возможностей управления (по размерам долей, количеству голосующих акций или по иному основанию), нередко навязывают свою волю, не считаясь с интересами тех учредителей (участников), которые вынуждены по закону подчиняться решениям.
Нормативной практикой уже выработаны многие меры защиты правомерных интересов участников, относящихся к меньшинству. Закон, например, защищая интересы акционеров, не имеющих возможности голосованием «на равных» обеспечить такую защиту, предоставляет им ряд специальных защитных мер. Так, для внесения в устав АО серьезных изменений и принятия важных решений, затрагивающих интересы акционеров, требуется не простое, а квалифицированное большинство голосов, либо, напротив, ограничивается максимальное число голосов, которые могут принадлежать одному акционеру.[76]
При переходе большого количества акций в руки одного акционера остальные вправе требовать, чтобы их акции были выкуплены этим акционером или обществом по средневзвешенной цене (ст. 29 Закона об АО). Аналогичное право есть и у акционеров, голосующих против реорганизации АО, а также заключения им крупных сделок или внесения изменений в Устав (ст. 28 Закона об АО).
Немало мер той же направленности содержится в учредительных документах, договорах о совместной деятельности и в иных соглашениях, решающих рассматриваемые вопросы по воле самих же участников соответствующих правоотношений. Нередко в учредительных договорах и уставах можно встретить правила об ограниченном количестве акций или голосов, которым вправе обладать один участник акционерного общества или ТОО.
Сделки с «самим собой» и интересы третьих лиц
По внешней правовой форме юридическое лицо является равноправным с учредителем и формально не зависимым от него, не подчиненным ему участником гражданского оборота. Между ними возможны договорные отношения с юридическим равенством сторон. При нарушении договорных обязанностей учредитель может быть привлечен к ответственности созданным им же юридическим лицом. Может… Но не привлекается, ибо, в отличие от подлинных договоров, участники которых имеют отдельные, не совпадающие интересы, даже при общности целей, договоры учредителя с им же созданным юридическим лицом выражают один интерес – учредителя.
Сходную форму отрыва подлинного интереса от внешней правовой формы выражения мы нередко встречаем в сделках, заключаемых между юридическими лицами: учредительными и дочерними (зависимыми), дочерними, образованными одним учредителем, между собой. По своей подлинной сущности это сделки одного субъекта с самим собою же. Здесь нередки учредительские кредиты, различные льготы при продаже друг другу производимой продукции либо при оказании друг другу взаимных услуг. В той мере, в какой подобные взаимные сделки не затрагивают интересов третьих лиц, условия сделок, порядок их исполнения, последствия неисполнения и иные взаимные обстоятельства могут, конечно, определяться свободно и без какого-либо постороннего вмешательства при обязательном соблюдении сторонами всех императивных требований закона, относящихся к таким сделкам.
Но оценки сделок учредителей с образованными ими дочерними юридическими лицами либо между дочерними юридическими лицами одного учредителя существенно изменяются, если рассматриваемые взаимные сделки задевают публичные интересы и вообще интересы третьих лиц.
Со сделками такого рода мы постоянно встречаемся в практике, особенно связанной с реализацией иностранных инвестиций. Так, после приватизации угольных разрезов купившая их фирма «Дельта», зарегистрированная в России, образовала в Павлодарской области ТОО «Квинта» (названия условные). Весь добываемый уголь «Квинта» продавала «Дельте» по заниженным ценам, что значительно уменьшало доходы продавца и, значит, – сумму подлежащего уплате подоходного налога. Налоговые органы потребовали уплаты налога с исчислением суммы дохода по обычным ценам на уголь.
В другом случае Главное управление комитета налоговой полиции по Восточно-Казахстанской области совместно с налоговым комитетом ВКО, проверив деятельность АОЗТ «Финконкорд», установили, что АОЗТ было учреждено фирмой «Финконкорд Лимитед», зарегистрированной в оффшорной зоне Гибралтар. Эта дочерняя фирма АОЗТ «Финконкорд» реализовывала по заведомо убыточным ценам танталовые слитки своему учредителю. Аналогичная продукция на мировом рынке продавалась по цене 174 доллара за килограмм, а цена реализации своему учредителю составляла 75–77 долларов за килограмм. В итоге задерживалась выплата зарплаты и создавались иные социально-финансовые затруднения для завода, и расчетные потери прибыли, подлежавшей налогообложению, составили более 9 миллионов долларов. Государственными органами были предприняты надлежащие меры по принудительному взысканию задолженности и привлечению виновных лиц к персональной ответственности.[77]
Очень сходны приемы, к которым прибегают зависящие друг от друга фирмы, имеющие общий интерес, добиваясь его удовлетворения за счет третьих лиц. При рассмотрении, например, Международным арбитражным судом при Международной торговой палате спора между казахстанской фирмой-поставщиком металла («Альфа») и английской фирмой-покупателем («Бета») действующие совместно фирмы «Бета» и «Гамма» договорились, что предоплату за фирму «Бета» произведет «Гамма» (названия условные). В итоге поставка металла была сорвана. И в споре о возмещении убытков «Бета» требовала включить в их состав повышенную сумму пени за пользование кредитом, выплаченным в качестве предоплаты. Эта сумма была установлена договором между «Бетой» и «Гаммой» спустя девять месяцев после нарушения договора поставщиком. Претензия «Беты», которая явно выражала их общий с «Гаммой» интерес, не нашла арбитражной поддержки.
Сходная ситуация возникает при реальной возможности управлять юридическим лицом (дочернее, зависимое, аффилиированное).
Так, крупное восточно-казахстанское предприятие, уже преобразованное в акционерное общество (акции еще сохраняются за государством), продало значительное количество оборудования фирме А, принадлежащей Е. Тауну (здесь и далее – наименования условные). Это оборудование было перепродано фирмой А фирме В, также принадлежащей Е. Тауну. Фирма В продала затем оборудование в Швейцарию. Последующая проверка установила, что оборудование было продано по цене металлолома. При выяснении претензий, заявленных предприятием, фирма А ссылалась на то, что она перепродала оборудование по той же цене, по которой его купила. Фирма же В вообще отвергла претензию со ссылкой на то, что ничего у предприятия не покупала.
Все подобные и многие другие сходные по своей направленности действия хорошо известны практике. Не менее известны и возможные средства борьбы с такого рода негативными последствиями равенства, открывающего дорогу «законному» удовлетворению своих интересов за счет других лиц.
Заметным, например, барьером на пути навязывания своей воли другим, формально равноправным участникам рынка служит антимонопольное и конкурентно-защитное законодательство. Но названные средства и в нормотворческой и в правоприменительной казахстанской практике применяются далеко не всегда.
За счет публичных интересов
Казахстанская коммерческая практика содержит немало примеров того, как некоторые бизнесмены, ловко используя правовые возможности, удовлетворяют свои интересы за счет интересов третьих лиц, нередко – за счет публичных интересов. Чаще всего это достигается путем перекладывания исполнения сделок и ответственности за их нарушение на дочерние и зависимые компании.
Так, крупная иностранная фирма ведет переговоры о строительстве в Казахстане тепловой электростанции, настаивая на правительственной гарантии всех обязательств казахстанских участников строительства и будущих потребителей электроэнергии. Сама же фирма в качестве иностранного участника договора образует дочернее АО со сравнительно небольшим уставным капиталом. Внешне в таком договоре все равны, но фактически интересы иностранной фирмы защищены гораздо надежнее, нежели интересы Казахстана. При нарушении договора казахстанским участником фирма потребует возмещения всех своих потерь Правительством (государством) – гарантом; иностранная же фирма, будучи холдинговой компанией, по долгам дочернего АО не отвечает (кроме отдельных случаев, прямо предусмотренных ст. 44 и 94 ГК). В результате защита интересов казахстанских участников, да и публичных интересов при нарушении обязательства дочерним АО ничем не обеспечена.
Вообще в практике деятельности иностранных инвесторов в Казахстане весьма распространены случаи, когда право на такую деятельность приобретают крупные инвестиционнные фирмы, умело используя свой авторитет в деловом мире и высокий Goodwill, а затем передают свое участие в конкретных контрактах создаваемым специально для этого небольшим дочерним или даже внучатым акционерным обществам, открывая для себя таким образом возможность реализовать удовлетворение своих интересов, фактически управляя дочерним АО, и в то же время снимая с себя ответственность за неисполнение этим АО обязательств перед казахстанской стороной.
Особенно часто подобные замены встречаются при приватизации крупных производственных объектов и в недропользовании. Право недропользования, например, приобретает (нередко, выигрывая торги) крупный инвестор, а затем договор с компетентным органом на добычу нефти перезаключается дочерним акционерным обществом.
Аналогичным образом при приватизации большого акционированного нефтедобывающего предприятия все акции на приватизационных торгах купила большая канадская фирма. А договор с инвестиционными обязательствами заключало специально образованное для этой цели дочернее акционерное общество.
В итоге – под крышей правового равенства явное неравенство защиты интересов.
Не следует удивляться подобной тактике инвесторов. На рынке каждый участник ищет средства максимального удовлетворения и максимальной защиты своих интересов, особенно если это можно сделать, не нарушая предписаний закона. Однако всегда следует распознавать цели таких тактических приемов и принимать при необходимости контрмеры.
Отрыв интересов от ответственности
Особенно глубоко это отделение подлинных интересов от внешнего их выражения проявлялось в правовом статусе государственного юридического лица (прежде всего – государственного предприятия) в системе советской экономики. Предприятие как имущественный комплекс принадлежало государству, как юридическое лицо – действовало по его указанию. Государство через механизм обязательных индивидуальных плановых заданий либо прямых директивных распоряжений предписывало предприятию производить то, что нужно было государству, продавать произведенное тому, кому указывало государство, по той цене и на таких условиях, какие устанавливало государство. Тем не менее предприятие признавалось самостоятельным юридическим лицом, выступало в обороте от своего имени и несло самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам. Государственное предприятие и государство как таковое в качестве юридически независимых субъектов права могли заключить договор и между собой. Было специально придумано особое право на имущество, которым наделялось государственное предприятие, однако собственником которого продолжало оставаться государство (оперативное управление, полное хозяйственное ведение, хозяйственное ведение). Все интересы – государству, вся ответственность – на предприятие.
У иностранных коммерческих партнеров это нередко вызывало непонимание, они считали, что фактически предприятие было представителем государства, сохранявшего право собственности на имущество предприятия. Предпринимались неоднократные попытки привлечь к ответственности государство по долгам госпредприятий. Но по закону государственное предприятие признавалось самостоятельным юридическим лицом, что разрушало конструкцию представительских правоотношений. И в хозяйственных связях не только между советскими участниками, но и в экспортно-импортных операциях имущественная самостоятельность советских государственных предприятий, как правило, признавалась.
Можно, кстати, отметить, что именно этот непреодолимый отрыв подлинного интереса от формальной ответственности и послужил одним из основных факторов развала советской экономики, ибо в ее эффективном развитии было заинтересовано государство, а осуществляли такое развитие незаинтересованные исполнители. Конечно, это не единственная и, вероятно, не главная, но все же существенная причина развала.
Впрочем, и сейчас, управляя государственными предприятиями и пакетами акций бывших государственных предприятий, государство проявляет большую изобретательность в уходе от долгов и от ответственности за их непогашение.
Например, изъятие активов у государственного предприятия, которое вследствие этого лишается возможности погасить задолженность кредиторам. Подобные приемы применялись при реконструкции системы электроснабжения.
Аналогично происходит и реорганизация некоторых государственных предприятий либо реструктуризация акций, принадлежащих государству как акционеру АО, что произошло, например, при образовании акционерного общества закрытого типа «Эйр Казахстан» (далее – ЭК), которому был придан статус национального авиаперевозчика. Материальная база нового перевозчика была образована путем передачи ему имущества находящейся в глубоком кризисе прежней Национальной акционерной авиакомпании «Казахстан ауе жолы» (далее – КАЖ) и некоторых других авиапредприятий. КАЖ подлежала дальнейшей реорганизации, но ее долги не были переданы ЭК, чем нарушались интересы кредиторов КАЖ.[78]
В процессе преобразования государственных предприятий в акционерные общества государство иногда передавало им имущество не в собственность, а в какое-то загадочное право ведения, пользования и управления, что сохраняло для государства возможность дальнейшего непосредственного распоряжения имуществом.
В нашей практике отмечено и немало примеров продажи государственных предприятий как имущественных комплексов с явным занижением размеров обременений, что приводило, как правило, к защите реальных интересов государства путем использования внешних признаков правомерности.
В недавнем прошлом, да и сейчас еще нередки случаи корыстного использования чиновниками и руководителями различного уровня правовых средств приватизации государственного имущества.
Так, руководители Карагандинской области разработали собственное положение, которое под предлогом восполнения пробелов законодательства позволяло продавать в частную собственность государственные здания и сооружения, выбирая покупателей по личному усмотрению и на ими же определенных условиях.
При приватизации Семипалатинской электростанции руководители приватизационного процесса путем специального образования дочернего акционерного общества и использования механизма уступки прав требования сумели продать в частные руки акции, покрываемые государственными приватизируемыми активами.
Когда единственный учредитель – монополист
В практике коммерческих отношений нередки случаи, когда единственный учредитель юридического лица (его единственный акционер) напрямую выражает свой интерес, обходя установленную для подобных случаев юридическую процедуру. При этом игнорируется следующее аксиоматическое правило: с момента образования хозяйственного товарищества и АО его учредители (даже его единственный учредитель) теряют право собственности на то имущество, которое они вносят в качестве своего вклада в уставный капитал создаваемого товарищества (общества). Собственником такого имущества становится вновь возникшее юридическое лицо. Право собственности учредителей на это имущество – вещное право – преобразуется в обязательственное право учредителя (участника) на свою долю в имуществе вновь созданного юридического лица, что четко выражено в статье 34 ГК РК. Это обязательственное право может быть реализовано в установленных случаях в установленном порядке, в том числе – путем участия в управлении имуществом через участие в работе органов управления хозяйственного товарищества или акционерного общества.
Такая процедура полностью обеспечивает защиту интересов учредителя при соблюдении установленной законом формы деятельности хозяйственного товарищества или акционерного общества. Правда, акционер (в отличие от участника хозяйственного товарищества) обладает правом собственности, но не на имущество АО, а на свои акции. И распоряжение акциями означает распоряжение не имуществом АО, а своими правами акционера.
Данные особенности правового положения участника хозяйственного товарищества (акционера) распространяются на все случаи образования этих юридических лиц, даже на случаи, когда они создаются в процессе преобразования государственной собственности в частную собственность, что специально подчеркивается статьями 10 и 16 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 23 декабря 1995 г. «О приватизации».
Эта юридическая тонкость означает, по существу, наиболее серьезный разрыв между правовой формой и экономическим содержанием. Вот как это выглядит.
Государство осуществляет акционирование государственного предприятия в качестве предварительного этапа приватизации (ст. 12, 16 названного Указа). Завершается приватизация продажей акций приватизируемого предприятия в частные руки. С момента проведения акционирования и преобразования государственного предприятия в АО государству принадлежит весь пакет акций, т. е. государство является единственным акционером. Возникает вопрос: а каков же правовой статус имущества этого приватизируемого, но еще не приватизированного предприятия, особенно, учитывая, что этот период может растянуться на ряд лет активной коммерческой деятельности?
Поскольку государственное предприятие преобразовано в акционерное общество (акционерную компанию), его имущество – это не государственная собственность, ибо государству как учредителю принадлежит на данное имущество не право собственности, а обязательственное право (ст. 34 ГК РК).
Поскольку же акционирование государственного предприятия еще не завершает приватизацию (ст. 16 Указа о приватизации), собственность пока не стала частной.
Вот это промежуточное состояние, недостаточно урегулированное законом, не только порождает юридическую неустойчивость, но у вполне здравомыслящих, однако юридически неискушенных людей вообще вызывает полное недоумение.
Возникает сложная юридическая ситуация: государство владеет полным (или преобладающим) пакетом акций, что обеспечивает государству возможность принимать любое решение, которое по своим правовым последствиям означает решение высшего органа акционерного общества (акционерной компании) – его общего собрания, проведенного с полным кворумом. Поэтому государство обладает реальной возможностью полностью управлять акционерным обществом и распоряжаться его имуществом в своих интересах, но должно это делать не напрямую, путем издания государственных управленческих актов, а путем принятия решения органами акционерного общества. Иначе говоря, делай то, что желаешь, но соблюдай установленную процедуру. Этот чисто формальный момент упускают даже высшие органы государственного управления.
В 1997 г. был акционирован бывший военный завод. Все голосующие акции государство сохранило за собой, назначив управляющего акциями. Вновь образованное АО создало по договору с американской фирмой совместное предприятие. За это образование проголосовали все владельцы голосующих акций, т. е. опять же государство в лице уполномоченного субъекта. Затем Госкомимущества обратился к Министерству юстиции с просьбой не регистрировать СП, поскольку договор о его учреждении нарушает интересы государства. Минюст отклонил это требование по той причине, что ГКИ уже не вправе было напрямую управлять акционерным обществом, а государство в лице держателя акций одобрило решение о создании СП.
Примеров такой путаницы бесконечно много.
Министерство энергетики уже после образования акционерной компании электросетей KEGOC своими прямыми приказами изымало принадлежащее KEGOC имущество, передавало его другим юридическим лицам.
Во многом сходные ситуации возникают и в случаях, когда все акции (или хотя бы большинство акций) АО принадлежат единственному негосударственному держателю. Экономически такой держатель является полным хозяином и корпоративных ценных бумаг, и реального имущества общества, но распоряжение акциями, с одной стороны, и имуществом – с другой, осуществляется в разных правовых формах, взаимные действия оформляются сделками.
Четкое разграничение требуется для определения правовой формы распоряжения, с одной стороны, акциями, долями в хозяйственном товариществе, с другой – имуществом этих же обществ (товариществ). И акционер, и участник товарищества вправе в установленных пределах распоряжаться своими акциями (долями): отчуждать, передавать в управление, в залог и т. п. Но они не имеют никакого права непосредственно распоряжаться даже тем имуществом, которое ими же передано в уставный капитал общества (кроме случаев передачи в уставный капитал права временного пользования имуществом).
Правовой статус национальных компаний: попытки выяснить специфику и содержание
Специально следует обратить внимание на особенности правового статуса национальных компаний. Законодательство использует термин «национальная компания», но не раскрывает его содержания. По складывающейся практике можно пока ориентироваться на то, что: а) национальная компания является акционерной компанией и потому должна подчиняться законодательству об акционерных обществах; б) все или подавляющее большинство акций национальной компании принадлежит государству; в) национальная компания действует с полным учетом государственных интересов и потому, будучи уполномоченной на это, может выступать от имени государства; г) национальным компаниям государство безвозмездно передает принадлежащие ему пакеты акций обычных акционерных обществ. Сказанное подтверждается определением правового статуса Национальной нефтегазовой компании «Казахойл» и Национальной атомной компании «Казатомпром», произведенным Президентом и Правительством.[79]
Попытка законодательным путем определить правовой статус национальной компании была сделана Законом от 11 августа 1999 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан». Закон ввел в указы Президента, имеющие силу Закона, от 27 января 1996 г. «О недрах и недропользовании» и от 22 июня 1995 г. «О нефти» сходные определения, согласно которым «национальная компания» – это закрытое акционерное общество, сто процентов акций которого принадлежат государству, созданное Указом Президента Республики Казахстан для проведения (управления) операций по недропользованию (нефтяных операций) в Республике Казахстан непосредственно, а также путем долевого участия в контрактах.
В соответствии с новой редакцией нормы Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, «О нефти» определяют права и обязанности Национальной компании применительно к нефтяным операциям. На компанию возлагаются и участие в разработке стратегии использования нефтяных ресурсов, и представление государственных интересов в контрактах с подрядчиками, осуществляющими нефтяные операции, и участие в организации конкурсов на такие операции, и другие функции. При этом сохраняется организационно-правовая форма Национальной компании – закрытое акционерное общество.
Непонятно, в каких случаях и на каких условиях Национальная компания выполняет те или иные из названных функций, от чьего имени она вступает в правоотношения и кто отвечает за ее действия. Все это незамедлительно требует законодательного определения, причем для общего, а не только для отраслевого понятия национальной компании.
Требуется также законодательное уточнение понятия компетентного (и уполномоченного) органа, назначаемого Правительством для заключения и исполнения весьма важных контрактов, как правило, с иностранными инвесторами, особенно в части выступления компетентного органа от имени Правительства (государства) с соответствующим выходом на ответственность.
Известно, что названные органы действуют и как управленческие инстанции, и как участники гражданско-правовых договоров. По своей правовой природе они, как правило, являются государственными учреждениями, а ответственность государства за нарушения госучреждениями договоров в самое последнее время была существенно ограничена (см. п. 1 ст. 44 ГК РК).
Без необходимых законодательных решений сохраняется серьезная опасность корыстного использования действующих правовых форм либо уклонение от ответственности за ненадлежащее исполнение управленческих функций, а также за нарушение контрактов.
Вопросы доверительного управления госимуществом
В Казахстане широко распространена практика передачи в доверительное управление государственного имущества, в том числе – предприятий, которые рассматриваются как имущественный комплекс. Доверительный управляющий в пределах предоставленных ему полномочий непосредственно распоряжается имуществом государственного предприятия, включая совершение сделок по его отчуждению.
Равным образом государство вправе передать в доверительное управление принадлежащий ему пакет государственных акций. И если этот пакет включает все или хотя бы большинство голосующих акций, то доверительный управляющий, формируя органы правления акционерного общества, принимая решения высшего органа, по существу, управляет имуществом, хотя, конечно, не напрямую. Прямую же передачу имущества в доверительное управление может осуществить лишь акционерное общество как таковое.
Доверительное управление четко отграничивается от права собственности на управляемое имущество. Наличие доверительного управления предприятием или большим пакетом акций АО должно проводиться в интересах собственника.
Но вместе с этим перед доверительным управляющим открываются широкие возможности заключать сделки, выгодные для себя.
В казахстанской практике был случай, когда Республика передала в доверительное управление зарубежной фирме крупный металлургический завод, резко ограничив при этом продажу металла по уже заключенным договорам поставки. Но управляющая фирма, прекратив поставки другим покупателям, сама продолжала покупать металл у завода, причем она же через лиц, которые были ею назначены на руководящие должности управляемого предприятия, устанавливала условия продажи.
И вообще передача во временное доверительное управление государственного предприятия без перспективы для доверительного управляющего последующей полной приватизации предприятия нередко ведет, как это убедительно показала практика, к заинтересованности управляющего не столько в развитии производства и решении социальных проблем, сколько в получении максимальных доходов за время управления, даже путем полного разорения предприятия.
О некоторых средствах правовой профилактики
Тщательное изучение казахстанской практики заключения и исполнения контрактов, прежде всего – с зарубежными партнерами, покажет, несомненно, и другие случаи, когда предприниматели и иные участники коммерческих отношений, используя не запрещенные законодательством правовые формы, находят возможности реального удовлетворения своих интересов за счет интересов государства и третьих лиц.
Подобная практика распространена и в других странах. И там создание дочерних предприятий и товариществ, использование иных правовых форм нередко преследуют цель ограничить свою ответственность и обеспечить возможности заключения деловых контрактов на выгодных условиях, уменьшить налоговые платежи и т. п.
Однако на сегодня экономически развитые государства накопили значительный опыт борьбы с подобными явлениями. Укажем, например, на такие средства, как законодательные запреты, тщательный государственный контроль за совершением определенного круга сделок и иных действий подозрительной направленности, максимальная гласность деятельности, свободный доступ к судебным решениям, публичная отчетность, государственная регистрация многих серьезных сделок, развитое антимонопольное законодательство, подготовка высококвалифицированных юристов и т. п. Немаловажное значение имеет также умелое составление контрактов и максимальное использование всех договорных возможностей защиты интересов при определении условий контракта.
По сравнению с юридической практикой развитых стран у нас, конечно, значительно меньше нормативных возможностей, налицо нехватка квалифицированных юристов, профессионального опыта. Но и у нас можно усилить правовые средства защиты интересов участников коммерческих отношений и государственных интересов против недобросовестных действий, даже если такие действия совершаются в правовых формах, прямо законом не запрещенных.
Уже сейчас можно отметить нормативные запретительные меры, специально установленные законодательством для пресечения злоупотребления правом. Так, статья 44 Гражданского кодекса устанавливает ответственность коммерческих юридических лиц за банкротство последних, вызванное действиями учредителей; статья 94 ГК – ответственность родительских (холдинговых) компаний за дефолты дочерних компаний; статья 48 предусматривает меры защиты интересов кредиторов при реорганизации юридических лиц; статья 119 – при продаже предприятий; статьи 158 и 350 – при совершении действий, направленных на уклонение от ответственности по долгам. Некоторые подобные меры нами уже отмечались.
Однако возможности казахстанского законодательства в данной области далеко не исчерпаны.
Предложения и рекомендации
В итоге этого предварительного анализа можно выдвинуть несколько конкретных предложений по совершенствованию законодательства и правоприменительной практики в рассматриваемой области. Нам, например, представляется целесообразным.
1. Распространить запреты и ограничения, предусмотренные законодательством в отношениях «родительская компания – дочерняя компания – третьи лица», на все отношения, в которых участвуют аффилиированные субъекты. В настоящее время подобные нормы содержатся лишь в некоторых законодательных актах, прежде всего – в Законе об акционерных обществах. Необходимо законодательно закрепить рамочное понятие аффилиированного лица.
2. Установить хотя бы диспозитивной нормой правило о том, что родительская компания является гарантом исполнения всех коммерческих обязательств, принятых на себя дочерней компанией.
3. Крайне важно ускорить принятие новых законов, регулирующих те области общественных отношений, где существует повышенная возможность совершения участником гражданского оборота недобросовестных действий: законы об участии государства в хозяйственных товариществах и акционерных обществах, о доверительном управлении государственными предприятиями, о концессии.
4. Закрыть законодательные лазейки, позволяющие путем организационных и реорганизационных мероприятий освобождать свои структуры от ответственности перед кредиторами, передавать в составе имущественных комплексов активы, отделенные от пассивов с нарушением принципов правопреемства.
5. Законодательно закрепить правовые особенности национальных акционерных компаний, предусмотрев законодательными актами:
а) возможность образования подобных компаний вне рамок приватизации, особенности их реорганизации и ликвидации;
б) принадлежность всех голосующих акций такой компании государству;
в) допустимость выступления указанных компаний от имени государства с четким разграничением ответственности между такой компанией и государством перед третьими лицами;
г) запрет на передачу акций и имущества национальных компаний в доверительное управление;
д) упрощение порядка распоряжения государством имуществом таких компаний и заключения сделок подобных компаний непосредственно с государством.
6. Законодательно определить условия и границы ответственности Правительства (государства) за действие государственных органов, выступающих в контрактах с третьими лицами, прежде всего – с иностранными инвесторами, в качестве компетентных (уполномоченных) органов.
7. Запретить сделки доверительного управляющего государственным имуществом с самим собой.
8. Упростить и законодательно закрепить возможности единственного держателя акций частного акционерного общества (единственного участника хозяйственного товарищества) распоряжаться имуществом общества, усилив одновременно его (держателя акций) ответственность за ущерб, причиненный действиями общества интересам третьих лиц и публичным интересам.
9. Всемерно пропагандировать осторожность и осмотрительность при заключении договора. Распространительно толковать древний принцип Caveat Emptor, призывая покупателя проявлять предельную осторожность не только при приемке покупаемого имущества, но и при определении условий любого заключаемого коммерческого договора, заранее выявляя его вероятные болевые точки и рассматривая своего коммерческого партнера как возможного потенциального противника.
10. Ввести в систему правовых категорий понятие зависимых договоров, определяя последствия осуществления зависимого договора от действительности, возможностей исполнения и изменений договора основного.
11. Превратить предусмотренные статьей 8 Гражданского кодекса требования разумности, добросовестности и справедливости, соблюдения нравственных принципов общества и деловой этики из красивой декларации в реально работающую норму.
Площадь применения принципа свободы договора, полностью сохраняющего свое значение, должна быть обнесена оградой, надежно защищающей интересы добросовестных коммерческих партнеров, третьих лиц и публичные интересы.