Ю. Б.).
Пункт 2 статьи 70: «Участник, погасивший долги полного товарищества… вправе обратиться с регрессным требованием в соответствующей части к остальным участникам…» (выделено нами. – Ю. Б.).
Пункт 1 статьи 133: «В случае удовлетворения требования законного владельца ценной бумаги об исполнении удостоверенного ею обязательства одним или несколькими лицами из числа обязавшихся по ценной бумаге они приобретают право обратного требования (регресса) к остальным лицам, ранее их обязавшимся по ценной бумаге» (выделено нами. – Ю. Б.).
Именно поэтому пункт 4 статьи 180 Гражданского кодекса устанавливает, что «по регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства» (выделено нами. – Ю. Б.). Это значит, что до момента исполнения основного обязательства у истца нет права требовать исполнения регрессного обязательства.
Общий вывод: в убытки, взыскиваемые в порядке регресса, могут включаться лишь фактически произведенные, но не будущие расходы.
Правило об удовлетворении регрессного иска только в пределах суммы, фактически взысканной с кредитора либо выплаченной им третьему лицу, вызывает иногда возражения, основывающиеся на том, что кредитор, находящийся в тяжелом финансовом положении, в меньшей степени может защищать свои правомерные интересы, поскольку не в состоянии исполнить свои обязательства перед третьим лицом и затем компенсировать это регрессным взысканием, нежели кредитор, имеющий достаточно денег для исполнения обязательства перед третьим лицом. Такое возражение было принято во внимание судом и по данному делу.
Но такое возражение может быть снято ссылкой на давно уже сложившуюся практику, основанную на статьях 28, 128 ГПК КазССР и 31, 73 Закона «О порядке разрешения хозяйственных споров арбитражными судами Республики Казахстан»: кредитор, к которому предъявлен иск об исполнении производного обязательства, вправе ходатайствовать перед судом об объединении в одном рассмотрении исков и по производному, и по регрессному обязательствам. Проверив связь между обязательствами, суд может вынести решение об удовлетворении и производного, и регрессного требования путем прямого платежа: должник – третье лицо. Такая хорошо отработанная практика позволяет сохранить вторичность удовлетворения регрессного требования (избежать ситуации, при которой регрессное требование удовлетворяется ранее или вообще остается без удовлетворения производного требования) и в то же время не ставить удовлетворение регрессного иска в зависимость от финансового положения кредитора по основному требованию.[122]
Таким образом, если к кредитору иск не предъявлен, то нельзя удовлетворять требование кредитора к должнику по основному обязательству в качестве регрессного требования.
3. Следующей проблемой, возникшей в связи с определением размера убытков, вызванных нарушением договора поставки товаров, покупаемых для перепродажи, служит оценка упущенной выгоды. Закон (п. 4 ст. 9 ГК) обозначает упущенную выгоду как неполученные доходы лица, которые оно получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено.[123]
Считаем необходимым дать четкое определение понятию «доходы», применяемому в статье 9 ГК, впрочем, как и в других нормативно-правовых актах гражданского законодательства. Это особенно важно, потому что во многих финансовых нормативно-правовых актах под доходом понимается не итоговый результат конкретных или обобщенных хозяйственных операций (прибыль или убытки), а только суммы поступлений по таким операциям без вычета из них сумм произведенных расходов по тем же операциям. Именно такое содержание в термин «доходы» вкладывает, например, статья 13 Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 26 декабря 1995 г. «О бухгалтерском учете»; глава 3 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 24 апреля 1995 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет»; пункт 6 стандарта бухгалтерского учета № 2 «Бухгалтерский учет и основные раскрытия в финансовых отчетах» и другие акты.
Итоговый результат операций называется по-разному: чистый доход, налогооблагаемый доход и т. п. Почему-то отказались от привычного и понятного термина «прибыль». На практике встречаются случаи, когда прокуратура, налоговые и иные фискальные органы в качестве санкции за финансовые, лицензионные и иные подобные нарушения требуют взыскания с нарушителя не прибыли, полученной в итоге нарушения, а всех доходов, т. е. всех поступлений в активы нарушителя без вычета необходимых расходов и затрат. Четкое размежевание понятий «доходы» и «прибыль» устранило бы причину смешения понятий.
Мы полагаем, что статья 9 ГК под неполученным доходом понимает не всю сумму ожидаемых денежных (или иных имущественных) поступлений, а итоговый результат: доходы минус расходы, или чистый доход. Об этом свидетельствует раскрытие пунктом 4 статьи 9 ГК понятия «неполученные доходы» через термин «упущенная выгода», т. е. то, что в обиходе принято подразумевать под прибылью.
Именно так понимали и понимают неполученные доходы (упущенную выгоду) специалисты советского гражданского права и гражданского права Российской Федерации.[124] Такое же понимание прямо вытекает из постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда Республики Казахстан от 21 июля 1994 г. № 5 «О практике рассмотрения споров о взыскании убытков» (п. 21), пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 11).
По рассмотренному делу истец включил в требование о возмещении упущенной выгоды:
а) доход, не полученный от сорвавшейся продажи металла;
б) предусмотренную статьей 353 ГК ставку рефинансирования на сумму предоплаты со дня ее получения до дня исполнения судебного решения;
в) такую же ставку на сумму убытков, вызванных неисполнением договора со дня, когда он должен был исполняться;
г) упущенную выгоду от последующих сделок, которые истец совершил бы, если бы ответчик своевременно исполнил обязательство.
Наиболее крупная сумма вытекала из последнего требования. Истец доказывал, что, продав металл, который должен был поставить ответчик, он на эти деньги вновь покупал бы металлы в России и Казахстане и продавал их покупателям из Испании, Швейцарии и других стран. По этому вопросу он (истец) уже вел переговоры с будущими поставщиками и покупателями товаров, рассчитав возможные сделки купли-перепродажи на несколько лет вперед.
Ответчик, разумеется, возражал против таких расчетов, ссылаясь на то, что закон говорит об упущенной выгоде при обычных условиях оборота, если бы нарушенный договор был выполнен надлежащим образом, т. е. о выгоде, непосредственно вытекавшей из данного договора, так как возможная последующая прибыль не связана напрямую с данным нарушением и во многом зависит от будущей рыночной конъюнктуры, появления новых производителей и участников оборота и многих других труднопредсказуемых факторов.[125]
Вообще попытки рассмотреть размеры упущенной выгоды в перспективе ее последующего циклического получения на много лет вперед нередки в судебной практике, что, впрочем, неудивительно. В другом деле, например, рассмотренном Арбитражным институтом Международной торговой палаты в Стокгольме в 1998 г., выяснилось, что российская фирма получала от поставщика необработанный металл, передавала его на переработку и затем продавала постоянным покупателям. Договор на переработку был заключен на 22 года. В 1997 г. предприятие-переработчик отказалось от договора. Фирма предъявила к нему иск о возмещении убытков, в который включила всю прибыль, которую рассчитывала получить за продажу переработанного металла до конца срока договора, т. е. до 2015 г. Иск был удовлетворен, но сумма упущенной выгоды сокращена до потерь, которые мог понести истец до восстановления цикла переработки на другом предприятии.
Ряд очень важных для определения размера упущенной выгоды толкований закона содержится в уже упоминавшемся постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РК.[126] Пленум требует уточнения реальности ожидаемых доходов. Кредитор не вправе требовать возмещения упущенной выгоды, если не принял всех мер по уменьшению убытков. Кредитор обязан доказать причинную связь между виновным поведением должника и ожидаемым интересом по договору.
Пункт 21 названного постановления содержит весьма убедительный критерий определения предельного размера подлежащих взысканию убытков, в том числе и упущенной выгоды: «…несмотря на характер нарушения, потерпевшая сторона не должна ставиться в более выгодное положение по сравнению с тем, в котором она находилась бы, если бы договор был надлежаще исполнен…» Кредитор не вправе претендовать на большее.
И мы вновь возвращаемся к тому, что размер упущенной выгоды следует определять исходя только из первого цикла потерь, вызванных нарушением одного данного договора. Поэтому при нарушении договоров покупки товаров, предназначенных к перепродаже, упущенная выгода определяется как прибыль, которая могла быть получена от перепродажи, т. е. рассчитанная перепродажная цена всего закупленного товара за вычетом затрат на покупку, которые были произведены фактически или должны были производиться при нормальном исполнении нарушенного ответчиком договора.
Мы полагаем, что при определении перепродажной цены можно руководствоваться общепринятым правилом определения цены товара. Статья 55 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция) предусматривает: если в договоре прямо или косвенно не устанавливается цена или порядок ее определения, то применима цена, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары. Аналогичное правило установлено казахстанским законодательством (п. 3 ст. 385 ГК РК).