Субъективное право
§ 1. Понятие субъективного права
Мы рассмотрели первичный элемент, молекулу права в объективном смысле – норму, различая две ее части – гипотезу и диспозицию (главы IV и V).
Рассмотрим теперь молекулу права в субъективном смысле – субъективное право отдельного лица. Что такое субъективное право.
I. Теория воли. До середины XIX в. под субъективным правом понималась воля индивида поступать известным образом и требовать от других определенного поведения. Субъективное право, по этому учению, есть господство воли (Willensherrschaft), дозволенность воли (Willendurfen. – Берн. Виндшейд). Эта теория, которая видела существо субъективного права в воле, господствовала в юриспруденции от Гегеля до Виндшейда: «…нравственный порядок, – говорит Виндшейд, – предписывает, что следует желать; юридический порядок, напротив, дает предписания о том, что дозволяется желать… Стало быть, право (управомочие) есть установленная юридическим порядком дозволенность воли (Willendurfen); это есть предоставленная юридическим порядком власть или господство».[122]
Учение это вызывает ряд возражений, сводящихся к тому, что воля отнюдь не является обязательным элементом права. Например, командир полка имеет право наказания, хотя бы тяготился им, и т. д. Затем право имеют и безумные, и малолетние, и юридические лица, а воли у них всех, конечно, нет, и потому-то им даются волеспособные законные представители, которые за них действуют и осуществляют их права. Всем тем, у кого нет надлежащей естественной воли, например, безумным, малолетним и т. п., правопорядок дает искусственную, юридическую, волю в лице их представителей (опекунов) не для того, чтобы таким путем создать их право, а для того, чтобы право, уже и без того у них имеющееся, могло быть осуществлено в виде юридических действий (распоряжений, сделок и т. д.). Но для самого существования права не требуется наличность воли у обладателя права; поэтому нет надобности в «дозволенности» той самой воли, которая далеко не всегда имеется у обладателя права. Например, право на наследование имеет малолетний, у которого нет юридически годной воли и который имеет это право помимо своей воли; право апелляции, т. е. обжалования судебного акта по существу, принадлежит душевнобольному помимо его воли; право на имя принадлежит юридическому лицу, хотя бы оно еще не имело никаких органов, никакой воли вообще. Таким образом, воля необходима для осуществления права, но не для его существования.
II. Теория интереса. Учение Руд. Иеринга ниспровергло теорию воли: указав, что дети и идиоты не имеют сознательной воли, но, несмотря на это, имеют права, Иеринг выдвинул интерес как существо субъективного права. Задача права – обеспечить интересы. Поэтому субъективное право есть юридически защищенный интерес.
Иеринг изложил свое учение в ряде блестящих юридических афоризмов: «Интерес, – говорит Иеринг, – составляет цель и предпосылку права» (Das Interesse – den Zweck und die Voraussetzung des Rechtsbildet); «Польза, а не воля, есть субстанция права» (Der Nutzen, nicht der Wille, ist die Substanz des Rechts); «Управомочен тот, кто может притязать не на воление (Willen), а на пользование благом (Genuss)… Субъект права – тот, кому закон определил (zugedacht) пользу от права (дестинатарий); защита права имеет лишь ту цель, чтобы обеспечить ему доставление этой пользы». Закон позволяет опекуну осуществлять свою волю, но пользу от этого дает опекаемому: как капитан ведет корабль в гавань для своего хозяина, так воля осуществляет право для управомоченного. Иеринг высмеивает учение Лассаля, что наследственное право заключается в перенесении воли завещателя на наследника: это особенно ясно, когда безумному наследует ребенок.[123]
Против учения Иеринга было выдвинуто одно из его собственных построений. Иеринг создал теорию так называемых рефлексов в праве, т. е. таких интересов человека, за которыми нет субъективных прав. Например, когда иностранные товары при ввозе в Германию встречают барьер в виде таможенных пошлин, то это выгодно тем германским фабрикантам, которые производят такие товары в Германии, ибо они юридически защищены от иностранной конкуренции, но это не значит, что фабрикант имеет субъективное право требовать взимания этих пошлин с иностранцев как своего собственного, лично ему принадлежащего права. «Закон, который в интересах известной ветви производства вводит таможенные пошлины, полезен фабрикантам, он им помогает, он их защищает в их деятельности, – но он вместе с тем не дает им никаких прав». В таких случаях у фабриканта есть только рефлекс объективного права, а вовсе не субъективное право.[124]
Таким образом, говорят, сам Иеринг создал учение о рефлексах как о таких интересах, которые хотя и защищены законом, но не являются субъективными правами. Следовательно, возможен юридически защищенный интерес, не являющийся субъективным правом. Равным образом, и наоборот, возможно право без всякого интереса в его осуществлении; например, право собственности на вещи, лишенные какой бы то ни было ценности и даже способные принести вред их собственнику (право на волка, пойманного в капкан), или право опекуна, который, в идее, не должен иметь никакого собственного интереса в управляемом имуществе опекаемого.
Все это доказывает, что субъективное право может и не заключать в себе никакого интереса, т. е. не обещать никакого блага данному лицу, обладающему субъективным правом; оно не перестает быть оттого правом. Кроме приведенных примеров, таково, например, право на наследство, на котором больше долгов, чем в нем имущества, или все случаи так называемого jus nudum, т. е. голого права, без всякого сопутствующего интереса или блага. Везде здесь интереса нет, а право есть.
Если бы это было не так, если бы право лица существовало только до тех пор, пока есть у него интерес в объекте права, то сразу прекращались бы права на вещи, которыми человек потерял возможность пользоваться или находить в них интерес: например, паралитик потерял бы право на свой велосипед, глухой – на свои музыкальные инструменты, слепой – на свои картины и т. д. Этого нет потому, что интерес не является обязательным элементом права.
III. Воля и интерес. Все изложенные доводы должны доказать, что для наличности субъективного права не требуется ни наличности воли, ни существования интереса у обладателя права и что воля и интерес вообще необходимы лишь для осуществления, но не для существования права. Несмотря на это, сперва Эд. Бернацик (1890), а за ним Еллинек (1892) выдвинули теорию, по которой сущность субъективного права составляют оба момента: для целостного понятия субъективного права необходимы, по мнению Еллинека, и воля и интерес (по учению Бернацика – воля и цель). «Оба момента вместе, – говорит Бернацик, – существенны для понятия субъекта права и обусловливают друг друга. Без этой «воли» не может быть достигнута та «цель», а без той «цели» не может быть определена эта «воля». Поэтому субъект права есть носитель всякой человеческой цели, которую господствующий правопорядок признает самоцелью, тем самым, что дает правовую силу воле, необходимой для осуществления этой цели».[125] Сущность этого несколько тяжеловесного определения сводится к тому, что решающим ядром субъективного права является согетание воли с целью, признанное правопорядком. Аналогично и Еллинек говорит: «Субъективное право есть поэтому признанное и защищенное правопорядком господство человеческой воли, направленное на благо или интерес».[126]
Это примирительное, как будто компромиссное решение возбуждает, однако, большие сомнения. Если теория воли должна быть оставлена потому, что возможен целый ряд субъективных прав, без всякой воли у их обладателя (малолетний, безумный), а теория интереса неприемлема потому, что существует также ряд прав без всякого интереса у их обладателя (права опекуна), то это значит, что имеется два ряда таких прав, в каждом из которых нет какого-нибудь одного из тех двух моментов, которые оба считаются Еллинеком обязательными для понятия субъективного права, т. е. отсутствует либо воля, либо интерес. Следовательно, требовать наличности не только интереса, но и воли во всяком субъективном праве – значит требовать обязательной наличности обоих элементов тогда, когда и одного-то из них мы не во всяком субъективном праве можем найти. Это уже не компромисс, соединяющий ценные элементы обоих учений, а сочетание общих им обоим затруднений, подрывающих ценность предлагаемого компромисса.
А ведь возможны и такие субъективные права, в которых нет обоих, требуемых Еллинеком, элементов, т. е. ни воли, ни интереса: таково, например, право собственности на книгу, давно исчерпанную, забытую и никому не нужную, но не вышедшую из обстановки ее собственника: у собственника нет ни воли к обладанию ею, ни интереса в этом обладании, а право у него есть. Более того, в пыльной полке старых журналов собственник их не только никакого интереса ни для себя ни для других не видит, но за уборку этих журналов из квартиры готов заплатить, как за услугу: здесь субъективному праву соответствует не интерес, а нечто ему противоположное – бремя.
IV. Право как сила. Таким образом, для наличности у лица субъективного права не требуется, чтобы у него была воля для осуществления этого права или интерес в его осуществлении, или, тем менее, и воля, и интерес. Можно указать субъективные права при отсутствии либо воли, либо интереса, либо того и другого у обладателя этого права. Все это так, и тем не менее нельзя не видеть, что в подавляющей массе случаев за всяким правом скрывается интерес: это может быть интерес не только самого обладателя права, но и чужой интерес, который он защищает. Например, право опекуна заключается в защите не своего, а чужого интереса, т. е. интереса опекаемого, или право учителя – в защите интересов его учеников и т. п. Надо, однако, иметь в виду, что право опекуна заключает в себе не только огражденный интерес опекаемого, но и обеспеченную для опекуна возможность исполнять свои обязанности, т. е. право опекуна есть для него самого средство охранить интересы опекаемого. Имея известные обязанности, опекун сам имеет интерес в том, чтобы эти обязанности правильно исполнять, хотя бы во избежание ответственности за их неисполнение. Права опекуна и ограждают его интерес в исполнении своих обязанностей. Поэтому право опекуна ограждает как интерес опекаемого, так и интерес самого опекуна в наиболее правильном, отчетливом и удобном для него исполнении своих обязанностей. То же можно сказать о всякой должностной службе.
Но самое важное для понимания и оценки теории Иеринга заключается в правильном построении понятия «интерес». В это понятие вкладывается самое различное содержание: здесь и «желание известной выгоды», и сама «выгода», и «отношение» субъекта к объекту потребности, и т. д. Л. И. Петражицкий определяет интерес как «эмоциональное влечение к чему-либо», главным образом, к материальным выгодам.[127]
Нам думается, яснее и правильнее всего определить интерес в чем-нибудь как возможность блага. Например, когда говорят, что у государства есть интерес в возникновении или прекращении данного события (например, войны), то это значит, что существует возможность известного блага для государства от возникновения или прекращения этого события (например, заинтересованность Франции в слабости Германии означает возможность некоторых благ для Франции от этой слабости); когда говорят, что интересы двух государств противоречат друг другу в данном вопросе, то это значит, что возможность блага для одного из государств не совместима с возможностью блага для другого, и т. д. Таково понятие объективного интереса, т. е. объективной возможности блага от данного явления. Отражением (иногда обманчивым) этого объективного интереса является субъективный интерес лица к объекту, т. е. субъективно воображаемая лицом возможность блага от данного объекта. Например, надо различать интерес в войне (объективный) и интерес к войне (субъективный).
Мы везде имеем в виду объективный интерес. Но и в этом значении необходимо отличать, по аналогии с потребительной и меновой ценностью, конкретный интерес обладателя объекта от абстрактного интереса, какой представляет данный объект вообще. Изменяя известное замечание Лассаля, можно сказать, что гробовщик имеет интерес в своих гробах не для себя, а для других; так и слепой может продать свои картины, глухой – свои инструменты, а паралитик – свой велосипед. Следовательно, их вещи представляют интерес, ибо картины, велосипед непосредственно не доставляют блага глухому, слепому или паралитику, но путем продажи, мены, дарения и других способов возмездной и безвозмездной передачи эти объекты могут удовлетворить материальные или духовные потребности, во-первых, их обладателя, а во-вторых, вообще чьи-либо потребности, т. е. заключают в себе вообще возможность блата, которую мы условились называть интересом.
Таким образом, вещь может быть объектом права, если она способна быть объектом чьего-либо интереса вообще, объектом абстрактного интереса. Нет ничего невозможного в том, что одни имеют право на вещь, которая непосредственно только другим способна принести благо, ибо при связях общественности предполагается и для меня возможность блага от объекта, если оно возможно от него для моих socius'ов. Благо же мое может заключаться либо в бескорыстном доставлении блага другому, либо в возмездной переуступке другому моего объекта, либо, наконец, в оплате моего согласия не мешать другому пользоваться моим объектом. В силу этого всякое право существует до и независимо от выяснения вопроса о возможности для данного лица прямого или косвенного блага от данного объекта, лишь бы от этого объекта было возможно благо вообще для кого-нибудь, а при современных глубочайших и теснейших связях общественности и неограниченной способности перевоплощения объектов права всякий материальный предмет или действие, способные быть объектами права, по общему правилу являются в то же время объектами интереса. Мы видели, что здесь возможны исключения, что возможны права без всякого интереса у кого бы то ни было в их осуществлении: более того, субъекты этих прав даже дорого заплатили бы за лишение их объекта их права. Например, пользователь участка земли, на котором много ни на что не годного камня, охотно и дорого заплатил бы за уборку этого камня с участка, чтобы запахать его, и тем не менее камень, который ни на что не годен, не представляет ни для кого интереса, есть объект его права собственности. Но как бы доказательны ни были эти факты, они являются во всяком случае только редкими исключениями, не имеющими значения в социальном обороте: по общему правилу за всяким правом стоит охраняемый правом интерес.
Но составляет ли наличный интерес существо права? Нет, ибо интерес есть лишь предполагаемая цель права, но не само право. Вопреки Иерингу и Еллинеку, право – не само благо и не абстрактная возможность блата, т. е. интерес, – право есть возможность осуществления интереса лично или через представителя. Существует ли абстрактный или конкретный интерес у обладателя права, это не касается существа права; интерес этот предполагается, и никем не должен быть доказываем, – разве бы, напротив, было доказано, что лицо отстаивает свой объект без всякого интереса в нем, а только из желания причинить зло другому или лишить его какого-либо блага. Например, лицо, выезжающее из квартиры, имеет право на фрески, нарисованные на стене квартиры, но его право выскоблить свои фрески не может быть признано, так как цель здесь – не положительный интерес выезжающего, а злобное желание – не дать насладиться фресками своему преемнику по квартире.
Из всего изложенного вытекает неприемлемость теорий воли и интереса, как они обычно защищаются и толкуются, ибо воля есть средство, а интерес – цель осуществления субъективного права, но не его существо. Однако внимательно следя за развитием мысли Иеринга, можно найти в ней ряд других глубоких и здоровых элементов, из которых возможно правильное построение понятия субъективного права. Надо лишь исходить не из тех элементов, которые обычно имеются в виду при трактовке учения Иеринга. В этом учении можно найти несколько различных замечаний о природе субъективного права, но среди них два наиболее важных. Первое – это общеизвестное и нами уже рассмотренное понятие о праве как юридически защищенном интересе: «…понятие права покоится на правовой обеспеченности пользования»?[128] Другое замечание Иеринга, подробно им не развитое, а лишь полемически выброшенное против теории воли, было затем им оставлено без того глубокого и блестящего развития, мастером которого был в такой счастливой степени Иеринг. Мы уже знаем, что Иеринг отвергает волю как ядро права: по его учению, право «ограничивается тем, что предоставляет ей (воле) в известных границах обеспеченную возможность действовать»?[129] Здесь мы близко подошли к правильному решению нашей проблемы. Действительно, наблюдение над правовой жизнью показывает, что решающим моментом для субъективного права является особая, защищенная объективным правом, беспрепятственная возможность действовать, включая сюда возможность вынуждать чужие действия: это и есть субъективное право. Хотя это определение расходится с господствующим учением (Еллинека), мы считаем в высшей степени ценным его развитие в русской науке права, ибо вместо туманного понятия воли и многозначащего понятия интереса гораздо глубже и полнее для научного исследования правовой жизни будет служить понятие действия как легко распознаваемого, широко обобщенного и вполне оценимого социального факта.[130]
Момент действия впоследствии, с различными видоизменениями и в разнообразном преломлении, выдвинут был в работах Э. Гельдера и Ю. Биндера («Handelnkiinnen» Биндера вместо «Willendürfen» Виндшейда), а также М. Ориу; у нас – Л. И. Петражицкого и отчасти Я. И. Лазаревского и Е. И. Елистратова. В частности, Л. И. Петражицкий осветил троякую природу действия как положительного действия, как воздержания от действия и как терпение чужого действия: например, обязанность представителя власти «терпеть» на митинге всякую речь, как бы она ни задевала его политическое чувство, или обязанность подчиненного терпеть замечания своего начальника, т. е. слушать их и проникаться ими вопреки своим собственным суждениям о предмете. Но, как известно, учение Л. И. Петражицкого о праве построено не на понятии действия, а на эмоциях, и, с его точки зрения, субъективного права в вышеуказанном смысле нет и быть не может.
Переоценивая, с точки зрения «действия», понятия интереса и воли, мы видим, что обычно право уже предполагает и тот интерес, ради которого оно охраняется, и ту волю, через которую оно осуществляется или подлежит осуществлению в будущем. Но и интерес, и воля являются, как мы видели, только обычными спутниками права, иногда условиями, которые необходимы для осуществления права, но вовсе не обязательными элементами самого существа права, которое, как мы видели, без них мыслимо и реально существует. Что же касается их отношения к действиям, вытекающим из права, то оба они, и интерес, и воля, тесно связаны с понятием действия: действие предполагает волю как его причину и интерес как его цель. Таков обычный состав тех действий, с которыми имеет дело право, но в отдельных конкретных случаях праву не хватает то воли, то интереса, то обоих вместе. Это потому, что право есть только возможность действия, охраняемая всей силой правопорядка для тех моментов, когда есть налицо интерес и воля осуществлять право, т. е. не только для настоящего, но и для будущего. Однако на то время, когда ни интереса, ни воли к действию нет, право не прекращается, и это возможно только потому, что воля и интерес не лежат в самом сердце права и потому с их отсутствием не прекращается право. В самом существе права заключена лишь данная правопорядком возможность осуществления воли и интереса, и пока эта возможность не отнята – право существует, а прекратилась возможность – нет и права.
Таким образом, субъективное право обычно соединяет в себе два момента: формальный, т. е. возможность действовать для осуществления известной воли, и материальный, т. е. возможность действовать для осуществления известного интереса, причем обе эти возможности являются не просто фактическими, а правовыми, т. е. основанными на объективном праве. Объединяя формальный и материальный моменты в одно определение, мы видим, что субъективное право есть юридическая возможность действовать для осуществления воли и интереса.
Исключая из этого определения моменты воли и интереса, которые не являются необходимыми для понятия субъективного права, а нормально уже заключаются в понятии действия как его причина (воля) или цель (интерес), мы видим, что субъективное право есть юридически защищенная, т. е. основанная на объективном праве, возможность действовать или, короче, юридически защищенная сила.
Против понятия права как силы можно возразить, что не всегда право заключает в себе силу, т. е. возможность действовать, преодолевающую препятствия к ее проявлению, – как мы это видим на примере человека, который ночью в глухой части города подвергся нападению вооруженного грабителя: в этой обстановке его право собственности на свои вещи не заключает в себе грана силы, т. е. возможности действовать, преодолевая возможные к тому препятствия. Но с таким же успехом можно отрицать силу тяжести книги, лежащей на столе, только потому, что стол мешает ей упасть. Если бесспорно наличная сила встречает противодействие в другой, большей силе, так что меньшая сила не может проявить вовне своего действия, то это не значит, что сила эта реально вовсе не существует. Стоит только устранить эту большую силу, и действие меньшей силы сразу обнаружится вовне. Стоит только появиться вооруженному милиционеру, и та сила права, которая была лишь на время парализована и разобщена с огромной правовой силой всего организованного общества, снова сливается со всей стихией и с очевидной силой проявляется в бегстве грабителя, в его преследовании и аресте. Если бы ограбление успело произойти и ограбленный был даже убит, то сила его права сказалась бы и в розыске убийцы, и в отнятии у него вещей. Сила может быть преодолена большей силой, не переставая быть оттого силой, и наличность силы нельзя отрицать только на том основании, что она в данный момент скована, как нельзя отрицать силу гиганта, прикованного к скале.
Особое свойство той социальной силы, которая является субъективным правом, заключается в том, что она может быть причиной чужих действий: право мое означает чью-то обязанность, т. е. связанность чужих действий, и вытекающую отсюда для меня возможность требовать этих действий. В чем же заключается возможность действовать и требовать чужих действий? Этот вопрос мы рассмотрим в дальнейшем развитии понятия права как силы.
V. Развитие теории силы. Для правильного построения понятия объективного права необходимо иметь в виду, что право предоставляет, умножает или создает не только положительные блата, но и блага отрицательные, т. е. борется с многочисленными опасностями, которые этим благам угрожают. Поэтому наряду с возможностью блага, т. е. интересом, необходимо выдвинуть и изучить понятие возможности зла, т. е. риска. Возможность эта, возросшая до степени вероятности зла, становится опасностью, а дойдя до грани неизбежности, т. е. необходимости зла, отвердевает как реальность зла.
Против всех этих видов и степеней зла общество борется прежде всего путем их предупреждения. Отсюда вырастает техника: промышленная, строительная, транспортная, пожарная, военная, медицинская и т. д. Техника дает могущественные средства предупреждения, устранения и уменьшения всех видов риска, которому подвержен человек и его общество, и та же техника дает бесчисленные средства накопления и усовершенствования положительных благ. Но этого мало: при самой совершенной технике остается достаточно места для возможности, вероятности и необходимости зла. Для борьбы со всеми этими степенями зла и для распределения положительных благ в обществе необходим особый, сознательно организованный аппарат, который предупреждал и ослаблял бы все эти степени риска и целесоответственно перераспределял среди членов общества не только интересы, но и стихийно падающие на них риски в соответствии с интересами господствующих классов общества. Этой цели и служит право.
Исторически и логически исходной точкой права являются не столько возможности блага, предоставляемые правом, сколько те бесчисленные возможности зла, с которыми борется право. Поэтому наряду с техникой, которая борется по преимуществу с внешними источниками зла, право борется в первую голову с внутренними возможностями зла, исходящими не от природы, а от человека, ибо при наличии классовых противоречий, т. е. противоречивых, несогласимых интересов в обществе, неизбежна борьба между людьми из-за этих интересов, а где борьба – там опасность, т. е. возможность зла. Так как эти возможности зла наполняют всю жизнь классового общества и ничем не могут быть из нее устранены, пока сохраняется ее классовое строение, то возникает стремление господствующих классов уменьшить риск их осуществления, т. е. возможность возникновения зла, которым они угрожают. Чем меньше эта возможность, т. е. чем меньше этот риск, тем увереннее действуют господствующие классы и тем безопаснее они себя чувствуют.
Отсюда задача права в классовом обществе – свести к минимуму риск потерять известные блага, т. е. возможность их утраты; следовательно – максимальное обеспечение известных благ (государственное и гражданское право) и устранение особенно вредных способов их нарушения (уголовное право). Право стремится застраховать эти блага от известных поступков, им угрожающих, сделать невозможными или минимально возможными эти поступки; нравственность стремится сделать характер и внутреннее настроение человека не допускающими этих поступков.
Управление государством <…>[131] имеет две функции: оно вторгается в правовые блага личности, во-первых, за виновное создание или усиление риска для благ общества или его членов путем особенно вредных посягательств на эти блата; во-вторых, за виновное сложение риска с себя на общество или на других членов (уклонение от служебного и воинского долга или от уплаты налогов). Наказание предупреждает такое сложение или переложение риска и восстанавливает или усиливает риск, от которого хотел освободиться виновный и которому он подверг другого или все общество. Угроза наказания, таким образом, усиливает риск от несоблюдения права: нарушитель рискует не только гражданской, имущественной ответственностью, но и уголовной, личностной ответственностью за несоблюдение права.
Наоборот, обязанности власти в отличие от намеченных выше прав ее заключаются в принятом на себя риске от опасностей, стоящих на пути к проведению актов власти, т. е. в готовности идти навстречу опасностям, угрожающим от неудовлетворенности потребностей подвластного, как самому подвластному, так и властителю от подвластного.
В отличие от наказания как лишения благ награда есть наделение благами материальными или моральными (деньги, почет, повышение квалификации) за отличие по службе, т. е. за сверхобязательное, выше нормального, несение своих обязанностей и, следовательно, за дополнительный риск к тому, который присущ всякому несению обязанностей; но в данном случае этот добавочный риск заранее не оценивается, не подлежит обязательной компенсации, может остаться неоцененным и незамеченным, хотя и доставляет государству неоценимые ценности, без всякого для него риска.
Когда государство, слагая с себя экономический и административный риск, передает осуществление какой-либо своей хозяйственной функции частному лицу или обществу, т. е. передает концессию, оно предоставляет концессионеру часть своих прав, облекая его полномочиями и правами за тот риск безуспешности или убыточности предприятия, который оно переложило с себя на него.[132] То же начало соблюдения и защиты интересов принявшего на себя определенный риск лежит в основе законов о горных отводах.[133]
Можно утверждать, что все вообще право есть не что иное, как система распределения рисков, которая изменяет и исправляет стихийно складывающееся их распределение на основе естественных законов экономики.
Ответственность, установленная правом, покоится не всегда только на вине ответственного лица, на вменимости ему в вину его действий, а весьма часто на возложенном на него риске. Он отвечает не за вину, а «за беду» свою: беда его в том, что реально произошла та опасность, риск которой по праву снят с другого или со всего коллектива и возложен на ответственное лицо.
Без теории риска нельзя понять целого ряда коренных институтов права. Почему никто не может освободиться от ответственности за нарушение закона, о котором он не только ничего не знал, но и знать не мог? Только потому, что для государства существует огромный риск от того, что законы его могут быть неизвестны его членам, и если этот риск оно само и будет нести, т. е. принимать на себя все вредные последствия этого незнания, то опасности его существования возрастут до непреодолимой степени. Оно и перелагает этот риск на своих членов, несущих на себе все последствия этого риска. Государство не может нести на себе этот риск, т. е. за незнание закона освобождать от его исполнения, ибо, помимо изложенного, оно этим развращало бы граждан, толкая их на ложь и не имея средства установить истину. Государство может ослабить этот риск своих граждан, не приводя законов в действие до их опубликования и не допуская обратной силы закона, но это лишь смягчение риска, а не принципиальное освобождение от него: риск остается. И, наоборот, государство, подобно всякому предпринимателю, отвечает за увечье или профессиональную болезнь рабочего не потому, что виновно в этом, а только в силу возложенного на него правом риска за последствия трудового процесса, происходящего в его пользу.
В области уголовного права социально опасные нарушители права отвечают не за виновность, а за опасность их для общества. Это значит, что общество отказывается нести риск от наличности в некоторых его членах социально опасных свойств и исключает их из данного общения не только когда они совершили преступление, но и когда суд признает их социально опасными «по связи с преступной средой данной местности» (ст. 49 УК). И наоборот, виновность лица может не влечь за собой его уголовной ответственности, например, за действия главы государства отвечает не он, а его министры, т. е. риск ответственности перелагается с него на министров.
На этом принципе переложения риска ответственности построено страхование гражданской ответственности (например, лиц, имеющих автомобили, за убытки, которые они могут причинить третьим лицам при езде: за эти убытки отвечает страховщик, т. е., например, по праву СССР, государство, принявшее на себя риск ответственности за несчастные случаи при езде). Вообще страхование есть переложение за известную плату на страховщика риска от какой-либо определенной опасности для страхователя (ст. 367 ГК).
Наконец, всякий договор есть взаимное страхование от множества рисков мелких и крупных и распределение этих рисков между заключавшими этот договор, так что право заключается в освобождении управомочного от всякого рода рисков, стоящих на пути к получению условленного блага и грозящих беспрепятственному пользованию и распоряжению этим благом.
Со стороны субъективной право дается, признается или обеспечивается его обладателю как средство укрепить его волю, внушить ему уверенность в сохранности его благ, в охраненности его интересов, – короче, как средство застраховать данное лицо в определенной сумме благ, как бы неблагоприятно ни сложились его фактические обстоятельства в будущем. Поэтому права личности по договору страхуют ее от неблагоприятного для нее изменения фактического ее положения; права государства по отношению к личности страхуют общество от недостатка у личности доброй воли в осуществлении задач государства, т. е. от неблагоприятного для этих задач фактического поведения граждан, если не дать государству права требовать от них должного поведения и т. д.; права органа по отношению к государству также представляют собой застрахование органа от усмотрения других органов и частных лиц, т. е. обеспечение органу устойчивого положения, и т. д.
Все это значит, что право страхует правообладателя от риска потерять свое наличное благо или не получить блага в будущем. В этом смысле даже обязанный страхуется в том, что обязанности его представляют собой максимум требований, которые могут быть к нему предъявлены. Управомоченный же гарантируется в известной сумме благ, т. е. обеспечивается от риска их лишиться или не получить. Это значит, что во всяком праве как юридически защищенной силе (глава VI, § 1, IV) заключается некоторый юридически парализованный риск, связанный с ее применением. От этого риска и стремится застраховать право всякого управомоченного (применение этого построения права к чрезвычайному указу – в моем «Общем учении о государстве»[134]).
Но если всякая обязанность заключает в себе несение известного риска при ее выполнении, а иногда и после него, то всякая обязанность должна быть обоснована каким-либо эквивалентом, какой-нибудь равноценностью этой обязанности, вознаграждающей за ее несение. Гражданин, несущий повинности в пользу государства, имеет ряд прав по отношению к государству, само государство – по отношению к другому государству, служащий – по отношению к государству, арендатор – к собственнику, кредитор – к поручителю, страхователь – к страховщику, вообще договорившийся – к контрагенту и т. д.
Там же, где риск оставляет единственное содержание отношения и от договора может выиграть только одна сторона, а другая может потерять, – право такого риска не охраняет (пари и игра), ибо здесь только одна сторона может требовать, а другая должна только исполнить, т. е. одна сторона может сделаться исключительно должником, а другая – исключительно кредитором. Здесь нет, следовательно, обмена ценностями, присущего всякому договору. Притом риск присущ всякому договору, но здесь он составляет его единственное содержание. Хотя и в страховании, и в других рисковых договорах риск составляет главное содержание договора, но страховщик (у нас – государство) за свой риск получает известный эквивалент в виде уплаты ему определенной премии в течение определенного срока, и если даже несчастный случай наступает немедленно после страхования, так что страховщик еще почти ничего не успел получить от страхователя, а уж надо платить страхователю за происшедший несчастный случай, то страховщика вознаграждают другие страхователи, платящие премию и не потерпевшие несчастья.
Равным образом обратно, отдельный страхователь может и потерять на том, что напрасно платил страховщику страховую премию, а несчастья с ним не случилось, но, во-первых, платя премии государству и усиливая его средства, составляющие достояние всего коллектива и предназначенные на удовлетворение его нужд, страхователь не теряет безвозвратно и непроизводительно этих денег, как в игре или пари; во-вторых, страховщик несет риск, естественно вытекающий из условий экономической и личной жизни страхователя, т. е. существующий сам по себе, независимо от воли страхователя, а не искусственно созданный самими рискующими, а без их воли, без их собственного желания, для них не существовавший: там – полезное устранение наличного риска, здесь – вредное порождение риска, которого не было; в-третьих, с точки зрения общего народного хозяйства за уплаченные всеми страхователями премии охранены все их хозяйства от внезапного и непоправимого личными силами убытка, который непосредственно им и выплачивается.
Если же страхователь несет некоторый односторонний риск, то государство допускает этот риск потому, что страхователь получает за него уверенность в защите его от несчастья, которое могло бы сразу подорвать его хозяйство или важнейшие блага его или его семьи; а риск страхователя допускается ввиду той общественно целесообразной и полезной функции, которую несет рискующий как член государства, которое само представляет собой некоторого рода страховой союз, где не каждый налог несет каждому данному плательщику специальную, индивидуально определенную для него выгоду, а только в совокупности всех выгод общения дает ему эквивалент его жертв и усилий.
В заключение заметим, что всякое несение риска имеет известные пределы. В частности, обязанный не должен и не может нести риск, которого он ни предвидеть, ни предотвратить не в силах. Поэтому он не ответствен за неисполнение обязанности, если ему в этом помешала непреодолимая сила, т. е. стихия природы, распоряжение власти или невозможность исполнения вообще (ст. 118 ГК).
Во всем изложенном мы исходили из понимания объективного официального права как системы норм, признанных общественной властью и закрепляющих за определенными социальными группами и лицами исторически необходимое распределение общественных благ и возникающих в обществе рисков. Право как система распределения рисков есть социальная поправка в интересах господствующих классов к тому естественному распределению рисков, которое создается стихийным действием природы, экономики и социального быта вообще.
С этой точки зрения субъективное право есть та открытая для личности возможность действовать, которая вытекает из устраненного, ослабленного или перенесенного на других риска. Эта возможность беспрепятственно действовать при устраненном или ослабленном риске является огромной социальной силой в руках того, кто освобожден от этого риска (т. е. у управомоченного), и вместе с тем одновременно невозможность беспрепятственно действовать в силу возложенного или существующего риска составляет источник огромной социальной слабости (у обязанного), т. е. если право есть свобода от риска, то обязанность есть несение риска.
Возможность действовать, вытекающая из парализованного риска встретить к тому препятствие, составляет ядро субъективного права. Эта возможность действовать существует тогда, когда чужие действия так направлены, что не могут быть препятствием для этой возможности или даже обеспечивают эту возможность, т. е. когда эти чужие действия причинно обусловлены необходимостью соблюдать эту возможность. С этой точки зрения субъективное право как юридически защищенная сила есть юридическая возможность быть причиной чужих действий.
В этом определении важны три момента. Во-первых, право не есть сфера своей собственной свободы (Е. Н. Трубецкой), т. е. право на свои собственные действия; это есть всегда право на чужие действия, т. е. возможность быть причиной чужих действий. Во-вторых, возможность эта заключается в устраненном, ослабленном или перенесенном на другого риске, который мог бы грозить данному лицу при осуществлении его интересов или вообще при всякого рода проявлении его социальной силы. В-третьих, сила есть возможность быть причиной чужих действий; это значит, что чужие действия предопределены тем обязательным результатом, который обеспечивается уполномоченному его правом, т. е. теми возможностями, которые ему открыты его субъективным правом.
Таким образом, с точки зрения управомоченного, право есть возможность быть причиной действий обязанного, причем возможность действовать для управомоченного есть следствие того, что он может быть причиной действий обязанного, т. е. что обязанный совершает, не совершает или терпит известные действия. С точки зрения обязанного, чужое право есть предопределенность действий обязанного теми возможностями, которые заключаются в чужом субъективном праве. Таково отражение объективного права в фигурах управомоченного и обязанного.
Наивысшее напряжение понятие субъективного права получает в идее власти (глава VI, § 4), которую мы рассмотрим с особым вниманием, ибо в ней субъективное право доведено до своего логического конца.
§ 2. Рефлексы права
Объективные права необходимо отличать от рефлексов права. Граница между ними до сих пор не установлена. Рефлексы можно определить как правомерные выгоды, которые извлекаются данным лицом не из лично ему принадлежащего права, а вследствие случайно благоприятного ему права или обязанности третьего лица. Рефлексы мы находим как в частном, так и в публичном праве. Примером рефлекса частного права является выгода нанимателя квартиры от того, что владелец дома обязался перед его соседом по лестнице освещать их общую площадку.
Что касается рефлексов публичного права, то среди них надо различать рефлексы субъективного и объективного права. Если, например, на квартире должностного лица по распоряжению его начальства для служебных целей установлен телефон, то члены семьи этого лица имеют рефлективную выгоду от этого его субъективного права, ибо они также могут говорить по телефону; возможность эта, однако, является не их самостоятельным правом, а косвенным последствием, простым рефлексом чужого права; это – случайно благоприятное для них последствие чужого субъективного права. Другой пример. Если высшая административная власть рассматривает спорное дело гражданина А. о выдаче ему просимого им разрешения, то у этого гражданина есть субъективное право добиваться от власти соответствующего решения вопроса, но это же решение может иметь косвенным своим последствием, рефлексом своим, выгоду другого гражданина, В., который случайно несколько запоздал со своим аналогичным вопросом и теперь, после решения дела А., автоматически подпадет под действие благоприятного ему решения по такому же делу А. Эта выгода от решения по чужому делу есть рефлекс, отражение чужого субъективного права.
Возможны, однако, рефлексы не только субъективного, но и объективного права. Например, П. Лабанд отрицает так называемые личные права (например, свободу слова), говоря, что это – простые рефлексы обязанностей органов государства не вторгаться в сферу личной свободы, т. е. что это – просто рефлексы объективного права: только потому, что объективное право запрещает органу все эти посягательства на права личности, он и обязан от них воздерживаться; но из этого не следует, что тем самым и гражданину даны какие-то субъективные права, позволяющие ему предъявлять правопритязания к органам власти: у этих прав, по учению Лабанда, даже нет объекта. «Права свободы, – говорит Лабанд, – или основные права суть нормы для государственной власти, которые она сама для себя устанавливает; эти права образуют границы для полномочий различных учреждений и обеспечивают отдельному лицу естественную свободу действий в определенном объеме, но они не обусловливают субъективных прав граждан. Они не суть права, ибо не имеют объекта».[135]
Это учение обеими ногами стоит на почве абсолютизма. Действительно, абсолютизм не знает, как общее правило, юридических обязанностей государства в отношении соответственно управомоченных граждан. Если чиновник осуществляет свою власть по просьбе заинтересованного частного лица, то не потому, что частное лицо имеет право у него этого потребовать, а потому, что таков приказ начальника, таково требование объективного права, которое устанавливает границу власти в интересах самой власти и безличного правопорядка, и т. п. То обстоятельство, что частное лицо через деятельность власти получит удовлетворение своего интереса, есть лишь следствие того, что частное лицо является объектом заботливой деятельности начальства, но вовсе не субъектом права на эту деятельность.
Пренебрежение к правовой личности доводится здесь до того, что, в идее, за ней признаются интересы, но не права; блата же, которые она получает через деятельность государства, рассматриваются как юридические рефлексы, которые вовсе не предполагают у гражданина каких-либо правовых средств защиты угрожаемого или попираемого рефлективного блага. Даже если подданный имеет право жалобы, то и она имеет значение только как средство доведения до сведения высшей власти о неправильных действиях низшей, но не как средство защиты субъективного права. Равным образом удовлетворение жалобы имеет целью если не попечение о подданном, то лишь восстановление законного объективного порядка, но отнюдь не нарушенного субъективного права.
В такой системе действующее право низводится на степень какого-то внутреннего регламента, инструкции для органов власти. Как бы требователен ни был такой регламент, как бы ни ограничивал он власть чиновника, этот регламент в то же время не дает никаких прав частному лицу. «Только там, – говорит Лабанд, – где сфера воли управляющего государства (сфера управления) вступает в контакт с какой-нибудь другой признанной правом волей, где возможно их взаимное вторжение, коллизия, согласование, – только там может быть место для правовой нормы».[136] В абсолютистском строе «общие права подданных мыслятся, в сущности, только в виде обязанностей государства, но не как отчетливо сознаваемые юридические притязания отдельных лиц» (Еллинек), не как субъективные права индивида по отношению к государству как целому.
Поскольку права личности в области процесса или самоуправления обычно имеют совершенно иную конструкцию даже в самодержавном порядке, мы имеем дело, во-первых, с областями, наименее типичными для абсолютистских приемов управления; во-вторых, и здесь представление о личности как о носительнице публичных прав затемнено противоположными построениями и положениями действующего права, особенно в области уголовного процесса и в сфере прав администрации в отношении самоуправления.
Но если изложенные воззрения Лабанда уместны или понятны в системе абсолютизма или ложного конституционализма, то они совершенно неприемлемы в строе современного государства. Здесь учение Лабанда не может быть принято. Это учение не может быть принято, во-первых, потому, что многие права личной свободы защищены от нарушения публичным иском, этим бесспорным признаком всякого субъективного права (например, в Англии); во-вторых, у этих прав, вопреки Лабанду, есть объект: объектом этих прав является воздержание или терпение органов власти, а иногда даже и положительные их действия, которых вправе требовать от них гражданин. Между тем не только консервативный Лабанд, но и либеральный Еллинек довольно широко раздвигает понятие рефлексов объективного права. Еллинек особенно подчеркивает, что центральное место среди публичных прав индивида занято его правом на положительные действия государства в его пользу (status positivus), например, право судебной защиты, т. е. возможность в своем интересе «привести в движение судебную власть». Но затем оказывается, что здесь надо отличать рефлексы от субъективных прав. Например, уголовное право «и полиция призваны защищать индивидуальные правовые блага, но тем не менее они не обосновывают никакого индивидуализированного притязания того лица, которое должно быть защищаемо».[137]
К этому взгляду Еллинека примыкают известные примеры из административной жизни современного большого города. Например, рефлективная выгода гражданина от освещения его квартиры городским фонарем, случайно оказавшимся против самых его окон. Здесь у гражданина есть только случайно защищенный объективным правом интерес, но нет признанного субъективного права. Потому-то, говорят, неверно учение Иеринга, определившего право как юридически защищенный интерес: всякий рефлекс, подобный приведенному, является примером юридически защищенного интереса, в то же время весьма далекого от права.
Нам кажется такое рассуждение не совсем верным. Необходимо прежде всего ясно себе представить природу рефлексов. Рефлексы – это случайные выгоды, случайные преимущества, вытекающие из технического несовершенства общественно-распределительного аппарата, но не отделимые от той функции, которую осуществляет этот аппарат. Поэтому рефлекс представляет собой выгоду, случайную для данного лица, но необходимо вытекающую из обеспечения чужого, действительно защищенного субъективного права, из удовлетворения чужой юридически обеспеченной потребности. Поэтому рефлексами являются выгоды от электрического фонаря или трамвайной остановки против дома данного лица, от чужой лампы на площадке его лестницы или от ковра на лестнице, положенного владельцем квартиры в третьем этаже, но обслуживающего обитателей первого и второго этажей.
Такие действительные рефлексы надо отличать от мнимых рефлексов, т. е. субъективных прав с юридически несовершенной защитой. Большие удобства от фонаря перед моим окном являются рефлексом, но право на равномерное освещение моей улицы есть не рефлекс, а субъективное право, как бы несовершенно ни охранялось это право. Таким образом, если интересу дана юридическая охрана, он уже не является рефлексом.
Поэтому что-нибудь одно: или интерес юридически защищен, и тогда он означает право требовать его защиты; или он не защищен – и тогда он является рефлексом, т. е. перед правом он беззащитен. Юридическая защита интереса имеет различные формы: он может быть защищен путем иска в суде, жалобы по начальству, запроса правительству или обращения к дипломатическому представительству. Существо дела заключается в том, что заинтересованный вправе требовать либо защиты своего индивидуального интереса, либо охраны общего коллективного интереса, в котором его личный интерес является неделимой частью. Эта неделимая часть является либо идеальной долей, подобной той, которую мы находим в общей собственности частного права, либо недробимой частью, подобной тому праву на имущество акционерного общества, которое принадлежит акционеру. В рефлексах личный интерес специально не защищен, но что считать в каждом отдельном случае рефлексом, не всегда ясно и всегда зависит от характера данного положительного права и его отношения к публичным правам гражданина.
До сих пор положительное право обычно не склонно было признавать субъективным правом интерес, если он был юридически защищен не в качестве индивидуального, субъективно определенного интереса, а лишь в качестве какой-нибудь безличной части некоторого общего, коллективного интереса. Например, заинтересованность жителя данной улицы в ее освещении, замощении, поливке, чистке, трамвайном по ней движении и т. д., – такой интерес гражданина рассматривается положительным правом не как целостное, законченное в себе право, а как своеобразная правовая дробь, для которой закрыто отдельное правовое бытие.
Что касается, однако, приведенного примера с городским электрическим фонарем, случайно освещающим частную квартиру, то когда публичная власть постановила освещать данную улицу, то тем самым власть юридически защитила не специальный интерес каждого жителя этой улицы в освещении его дома, а общий интерес всех жителей этой улицы в освещении всей улицы, ограничив защиту этого интереса определенной суммой, на которую можно содержать определенное количество фонарей. В этом объеме каждый житель имеет субъективное право требовать известного, постановленного количества фонарей на улице и равномерного их распределения по улице, подобно тому как при общей собственности каждый из совладельцев имеет субъективное право на защиту всей общей собственности (например, право судебного иска и апелляции) и на защиту от неправомерных актов власти, касающихся всей собственности (например, против неправомерного обложения).
Здесь, следовательно, каждый имеет субъективное публичное право не на особое освещение определенной части улицы, где находится его дом, а на освещение всей улицы в определенном объеме, ибо юридически защищен не специальный, дробный интерес отдельного жителя, а единый и неделимый интерес всех жителей этой улицы (или даже, может быть, всего города). Это значит, что каждый имеет право на такое же освещение его дома, какое получает дом его соседа; если же техника освещения такова, что равномерного освещения быть не может, то тот, кто освещается лучше среднего, так же не может считать это своим правом и жаловаться затем, в случае перенесения фонаря в другое место, как не может жаловаться на освещение хуже среднего тот, чей дом дальше всех расположен от фонаря, и требовать приближения фонаря к его дому. Необходимо лишь, чтобы расположение фонарей на улице было обосновано соображениями технической целесообразности и правомерного равенства. Выгоды же от фонаря против окна не только не являются субъективным правом, но, напротив, есть технически неустранимое нарушение чужого субъективного права на равномерное освещение – и потому, естественно, никакой охране не подлежат. То же можно сказать о местах, указанных для остановки трамвая.
Все эти соображения относятся к рефлексам права. Но в рефлексы права нередко зачисляются «живые» субъективные права. Нельзя, например, не видеть, что когда государство организует безопасность граждан, то дело сводится не просто к тому, чтобы наложить на органы власти известную обязанность перед своим начальством или, вообще говоря, перед государством. Неправильно думать, что здесь создается лишь некоторое безличное объективное право, не порождающее субъективного права ни граждан, ни администрации, и что здесь вместо субъективного права создается лишь некоторая правовая дробь, не имеющая самостоятельного правового значения и потому не подлежащая обособленной правовой защите.
Неправильно думать, что когда администрация нарушает свою обязанность и не защищает граждан от грабежей, то это – узкодолжностное нарушение, могущее вызвать одно лишь дисциплинарное или судебное взыскание по воле начальства или по требованию обвинительной власти.
В действительности это есть нарушение не только объективного, но и субъективного права. Охрана личной безопасности есть не только объективная обязанность власти, но и субъективное право гражданина. В этом-то и заключается отличие полицейского государства от правового: в полицейском государстве почтовый чиновник, принимая от гражданина заказной пакет, исполняет свою обязанность перед государством в лице начальства, но не перед гражданином. В правовом государстве гражданин вправе требовать, чтобы пакет у него был принят, чтобы улицы освещались, и т. д. По этим основаниям в случае нарушения безопасности гражданина по вине власти он может защищать свое право не только жалобой по начальству, но и привлечением к суду органа власти, обязанного, но отказавшегося защищать его в минуту опасности.
Таким образом, у гражданина, охраняемого объективным правом, имеется не какой-то рефлекс чужого права (права начальства или государства) или рефлекс объективного правопорядка, а лично ему принадлежащее субъективное право на определенное «индивидуальное правовое благо». Это право, вопреки Еллинеку, обосновывает в современном правовом государстве «правопритязание того лица, которое должно быть защищаемо».
По праву Союза ССР каждый «гражданин, группа граждан и учреждение имеют право, даже если они не заинтересованы лично, подать жалобу на действия административных органов, указанных в ст. 3 (в которой перечислены органы местной администрации, начиная с заведующего административным отделом Губисполкома и кончая сельским милиционером. – Я. М.), если жалобщики находят эти действия незакономерными или неправильными, а равно на чинимую ими волокиту». Расследование по жалобе «должно быть поручено лицу, вполне компетентному в данном вопросе и не состоящему в служебном подчинении лица, о действиях коего дознание производится, а также не состоящему в родственных отношениях с этим лицом или лично заинтересованному по данному делу… По рассмотрении жалобы и принятии по ней решения орган, вынесший решение по жалобе, обязан уведомить жалобщика».[138]
Такое построение, по существу совершенно правильное, дает новую и интересную постановку субъективному праву гражданина и в корне отрицает взгляд на должностные акты как на исполнение обязанностей только перед нахальством. Орган власти, нарушивший законные интересы гражданина, отвечает за свои действия как за нарушение прав этого гражданина; поэтому гражданин имеет право жалобы на незаконные действия власти. Это право жалобы свидетельствует о наличности субъективного права гражданина, ибо жалобщик вправе не только привести в движение аппарат расследования действий должностного лица, но и следить за самим движением дела, так как ему дано право на извещение его о решении, принятом по его жалобе. Важно также, что гражданин вправе обжаловать действия не только незаконные, но и вообще неправильные, т. е. нецелесообразные, в том числе нарушающие его интересы, хотя бы и на законном основании, если при этом орган власти мог, но не пожелал или не сумел действовать с соблюдением интересов гражданина. Наконец, в соответствии с общим характером Советского права, выдвигающего и подчеркивающего момент публичного, а не частного интереса, обжаловать можно всякий акт власти, нарушающий не только частный интерес самого жалобщика, но и публичный интерес или общий закон. Это – признание actio popularis, являющееся одним из важнейших отличий Советского законодательства от иностранных и устанавливающее контроль широкого круга гражданства над всеми должностными актами местной власти, хотя бы лицо, непосредственно потерпевшее от этих актов, не сумело или не могло их обжаловать.
§ 3. Виды субъективного права
I. Абсолютные и относительные права. Необходимо прежде всего различать субъективные права абсолютные и относительные. Абсолютные права – это те, которым соответствует обязанность всякого воздерживаться от их нарушения, терпеть их осуществление или содействовать ему; поэтому абсолютные права защищаются от всякого, кто их нарушает или не соблюдает, хотя бы лично он ничем не был связан с обладателем права.
Только в виде исключения защищается от собственника добросовестный приобретатель его вещи: если, например, приобретатель получил ее от лица, которому доверил свою вещь сам собственник (отдал ему на хранение, в ремонт или в залог), то собственник не может требовать возврата этой вещи от того, кто добросовестно приобрел эту вещь, не зная, что она – чужая, т. е. не принадлежит тому, от кого он ее получил. Здесь собственник терпит невыгодные последствия того, что он доверил свою вещь лицу, не заслуживающему доверия: «Traw, schon wem», – т. е. смотри, кому веришь. У собственника остается только право требования убытков с того, кто обманул его доверие. Соответственно этому собственник «вправе отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения», но от добросовестного приобревшего это имущество – только в том случае, когда оно было собственником утеряно или у него похищено, т. е. когда оно вышло из его обладания помимо его воли, а сам он его никому по своей воле не отдавал. Только государство может востребовать свое имущество, незаконно кому-либо отчужденное, от всякого приобретения, как добросовестного, так и недобросовестного (ст. 59, 60, 98 ГК).
В сфере публичного права абсолютным правом является, например, право государства на свою территорию. Это значит, во-первых, что хотя право это возникает помимо воли прочих государств, тем не менее все они обязаны не нарушать этого права, – разве бы они с самого начала протестовали против его возникновения, как нарушающего их собственные права; во-вторых, в случае нарушения неприкосновенности территории, государство вправе отнять ее у всякого другого государства, хотя бы оно добросовестно и правомерно приобрело ее от другого, кто, однако, сам не имел на нее надлежащего права ибо когда сталкивается право государства на свою территорию с чьим-либо другим правом на нее, то это другое право должно отступить пред превосходящим его правом народа на свою собственную территорию. В том-то и заключается неразрывность связи государства со своей территорий как с объектом своей власти, что связь эта по силе своей превосходит всякую другую связь и при желании может эту другую связь разорвать, причем может возникнуть лишь обязанность компенсации за разорванную связь.
Абсолютными правами являются также права органов государственной власти на повиновение граждан, а в некоторых случаях и на их содействие органам власти. Например, преступлением «против порядка управления признается всякое деяние, направленное к нарушению правильного функционирования подчиненных органов управления или народного хозяйства, сопряженное с сопротивлением или неповиновением законам советской власти, с препятствованием деятельности ее органов и иными действиями, вызывающими ослабление силы и авторитета власти» (ст. 74 УК).
Затем недонесение «о достоверно известных предстоящих и совершенных преступлениях, предусмотренных ст. 58–66 УК, карается лишением свободы на срок до одного года» (ст. 89 УК). Здесь карается не только неповиновение власти, но недонесение о политическом преступлении, т. е. неоказание содействия власти. Таково также наказание за неизвещение «подлежащих властей со стороны лиц, к тому обязанных, о случаях заразных болезней или падежа скота…» (ст. 216 УК; ст. 108 Ветеринарного Устава[139]).
Наконец, по УПК всякое лицо, «вызванное в качестве свидетеля, обязано явиться и сообщить все ему известное по делу и давать ответы на предлагаемые ему следователем, органами дознания, судом и сторонами вопросы» под страхом наказания за отказ от дачи показаний на суде (ст. 60 УПК; исключения из этого правила – в ст. 61 УПК).
Абсолютными правами являются почти все вещные права (например, собственность или залог), а также семейные права (например, права родителей) и исключительные права (например, авторское право или право изобретателя: патентное право по законодательству Союза ССР[140]): обладатели этих прав имеют право и получают защиту своего права против всякого нарушителя непосредственно; например, отец вправе потребовать своего ребенка от всякого, кто его задерживает, а удерживание чужого ребенка по преступным побуждениям карается особой нормой уголовного закона: «Похищение, сокрытие или подмен чужого ребенка с корыстной целью, из мести или из иных личных видов, карается…» (ст. 162 УК).
Относительные права – это те, которым соответствует обязанность не всякого, а только определенных лиц, по отношению к обладателю права. Таковы права обязательственные (например, права по договору) и права на алименты (например, право неимущей и нетрудоспособной жены на содержание ее мужем по ст. 107 Кодекса законов об Актах гражданского состояния).
Различие между вещным и обязательственным правами заключается в том, что вещное право есть прямое, непосредственное, без участия чужой воли, отношение к объекту права (например, собственность на вещь), а обязательственное право есть посредственное, через аппарат чужой воли, отношение к объекту права (например, наем вещи). Поэтому вещное право презумптивно, по общему правилу закона, охраняется против всех и каждого, а обязательственное право – охраняется inter partes, т. е. против определенных лиц, являющихся участниками данного правоотношения. Если, например, кто-нибудь удерживает у себя мой велосипед, то я могу потребовать его непосредственно от того, кто его удерживает; если же я взял велосипед напрокат, а собственник его отдал другому лицу, то я могу требовать велосипед только от собственника, с которым я связан договором, но не от лица, которое получило велосипед от собственника, а со мной ни в каком правоотношении не находится.
II. Публичные и частные права. Обычно под частными правами понимают права имущественные и семейные, а также право на личность и имя. Легко, однако, видеть, что некоторые из этих частных прав проникнуты публично-правовыми элементами, т. е. с ними нельзя обращаться, как с частным, личным достоянием, от которого можно отказаться, передать его другому, не осуществлять его и т. д. Например, юридически недопустимо произвольное прекращение семейных обязанностей – отца, сына, мужа – и всякие договоры в этом смысле не имели бы никакой юридической силы. Равным образом никто не вправе отказываться от прав на свою личность и стать рабом или крепостным: эти состояния недопустимы в современном государстве. Еще Конвент в 1793 г. установил принцип неотчуждаемости личности: «Никто не может продать себя, ни быть проданным; его личность есть неотчуждаемая собственность. Закон не признает рабства…»[141] Затем Code civil 1804 г. постановляет: «Нельзя обещать своих услуг иначе, как на время и для определенного предприятия» (ст. 1780),[142] а декрет 1906 г. наказывает тюрьмой и штрафом сделку, направленную на создание чьего-либо рабства в Алжире или южных территориях. Экономическое выражение этих правовых начал у Маркса таково: «Владелец рабочей силы должен продавать ее всегда только на определенное время, потому что если он будет продавать ее всю целиком, раз навсегда, то он продаст самого себя, т. е. превратит себя из свободного человека в раба, из владельца товара – в товар».[143]
Так экономически и юридически обосновывается публично-правовая природа норм, ограничивающих свободу частноправовых договоров найма. По тем же мотивам и русское право запрещало заключать договоры найма на срок дольше пяти лет, и это запрещение представляло собой норму публичного, а не частного права. По Кодексу законов о труде «трудовые договоры заключаются: а) на определенный срок не свыше 1 года; б) на срок неопределенный; в) на время выполнения какой-либо работы». «Когда договор заключен на неопределенный срок, нанявшийся может требовать его расторжения во всякое время, но обязан предупредить нанимателя: при недельном расчете не менее чем за один день, а при двухнедельном или месячном расчете – не менее чем за семь дней» (ст. 34 и 46 КЗоТ).
1. Материальное право. Выше мы привели чисто описательное перечисление важнейших частных прав. Ему противостоит более принципиальное и коренное разграничение прав частных и публичных, обоснованное И. А. Покровским. Оно сводится к тому, что публичные правоотношения централизованы и субординированы, т. е. они стянуты к некоторому единому общественному центру и основаны на субординации как принудительной повелевающей власти государства; таково, например, право государства требовать от граждан военной службы и платежа налогов. Права же частные основаны на формальном равенстве лиц, связанных правоотношением; лица эти образуют множество центров, принудительно к единству не сведенных (децентрализация) и друг другу властно не подчиненных, а лишь соподчиненных и взаимно связанных (координация).[144]
Указанное различие между частным и публичным правом, совершенно справедливое по существу, вытекает из другого, более общего и единого отличия публичного от частного правоотношения. Нередко говорят, что в частном правоотношении участвуют, на началах координации и равенства, только частные лица, т. е. физические и юридические лица как обладатели частных прав. В частности, и государство также может быть участником частного правоотношения; тогда оно имеет те же права и несет те же обязанности, что и частное лицо, т. е. также рассматривается как частное лицо. Например, аренда государством участка земли для устройства полигона есть отношение частного права, и такими же частными отношениями являются всякие правоотношения между гражданами и государством как казной, т. е. государством как носителем имущественных прав и обязанностей. Таким образом, в частном правоотношении может участвовать и государство на правах частного лица. В публичном же правоотношении непременно должно участвовать государство через свои органы в качестве принудительной, повелевающей власти, управомоченной и обязанной в одно и то же время.
Эта характеристика публичного права является почти господствующей. Нам думается, однако, что в ней есть некоторый органический недочет. В самом деле, ошибочно думать, что публично-правовым является только то отношение, в котором участвует непременно государство как власть. Существуют многочисленные и весьма важные публично-правовые отношения между самими индивидами, в которых не участвует государство. Например, право собраний заключается в гарантированной объективным правом возможности встречаться в определенном месте с другими гражданами и действовать совместно с ними для достижения разнообразных целей, причем государство в лице своих органов обязано «терпеть» это собрание, охранять его от нападений и всякого рода внешних препятствий и даже оказывать ему некоторое положительное содействие, объем которого зависит от положительного права страны; например, в Англии оно больше, чем в Пруссии времен Вильгельма II.
Но помимо этого отношения между государством и участниками собрания право собраний заключает в себе отношения между самими участниками собрания. Например, насилие одной части собрания над другой есть несомненное нарушение права той части собрания, которая подверглась насилию и которая имеет право на известное поведение не только органов власти, но и участников собрания. Точно так же нападение извне на митинг со стороны враждебной толпы, не участвующей в нем, есть такое же насилие, и нарушает оно право участников митинга на известное поведение всех вообще граждан, с ним соприкасающихся. Ошибочно было думать, что у собравшихся есть право только на содействие властей для устранения помехи митингу, а наряду с этим у органов власти есть свое особое право прекращать всякое насилие, и что будто бы только это право и рождает обязанность нарушителей прекратить свои насильственные действия; таким образом, будто бы и здесь, как везде в публичном праве, участником правоотношения является непременно государство.
Вместо такого искусственного и противоречащего фактам расщепления одного и целостного правоотношения на части гораздо убедительнее мысль, что у каждого участника собрания есть публичное право требовать непосредственно от всех, чтобы ему не мешали в осуществлении его права, т. е. он вправе требовать не только от органов власти, но и от граждан «воздержания» и «терпения», и в этом заключается то публичное правоотношение, в котором он стоит к участникам и неучастникам собрания. Таким образом, имеются публично-правовые отношения, участниками которого являются только граждане, а не органы власти.
В действительности право является публичным не потому, что им обязывается или управомочивается государство, а потому, каков характер заинтересованности государства в соблюдении данного права. Если в ненарушимости данного права или в его осуществлении заинтересовано государство в каждом отдельном случае, ибо даже единичное нарушение или неосуществление этого права составляют зло для самого государства как целого, а не только для определенного лица, – то перед нами публичное право. Если же государство считает себя заинтересованным в охране данного блага лишь у целой группы лиц, но не в каждом отдельном случае посягательства на это благо, ибо видит в этом посягательстве главным образом ущерб для частного лица, мало чувствительный для всего государства как целого, – то мы имеем дело с субъективным частным правом. Например, государство может быть заинтересовано в данное время в том, чтобы охранялись институты брака и собственности, но не видит ущерба для государства в некоторых отдельных нарушениях этих институтов или уверено, что этот ущерб без него и лучше него восстановят те частные лица, интерес которых нарушен посягательством на эти блага. Тогда государство считает права, соответствующие этим благам, частными правами. Но есть виды и способы нарушения прав собственности и семьи, которые задевают не только личный интерес потерпевшего, но вместе с ним и общий интерес всего государственного общения во всяком и каждом случае; например, похищение имущества или злоупотребление семейной властью есть нарушение не только частного права собственности или права семейного, но и нарушение публичного интереса, интереса ненарушимости уголовных законов, ибо эти законы охраняют интересы государства как целого: например, убийство или разбой подрывают самую возможность общественной жизни. Поэтому нарушения уголовного закона как нарушения интересов общества рассматривается как нарушения прав государства, т. е. считается, что во всех вообще нарушениях уголовного закона нарушается право государства на соблюдение гражданами уголовного закона; затем в нормах уголовного права и судопроизводства осуществляется право государства наказывать за несоблюдение уголовного закона. Поэтому уголовное право как право государства вынуждать закономерное поведение под страхом наказания есть право публичное. Например, УК РСФСР «имеет своей задачей правовую защиту государства трудящихся от преступлений и от общественно опасных элементов и осуществляет эту защиту путем применения к нарушителям революционного правопорядка наказания или других мер социальной защиты» (ст. 5 УК).
Итак, публичными называются права, всякое нарушение которых государство считает нарушением публичного интереса, и потому государство вправе и обязано само по собственному побуждению бороться с этими нарушениями. Например, неплатеж налогов или неисполнение воинской повинности, грабежи и убийства, открытые насилия и тайные преступления – все эти деяния нарушают соответственные права государства как представителя публичного интереса. Поэтому органы власти как представители государства имеют публичное право требовать налогов и исполнения воинской повинности. Равным образом каждый гражданин имеет публичное право на защиту его жизни, здоровья и достоинства, а соответствующие органы власти имеют публичное право преследовать нарушителей этих прав, ибо их нарушение путем обмана, насилия или иного преступления в каждом отдельном случае составляет угрозу самой возможности общественной жизни, т. е. коренному публичному интересу. В силу этого государство как представитель и хранитель всех публичных прав борется с нарушением этих прав по собственному побуждению, в силу собственной обязанности, не дожидаясь чьей-либо просьбы или жалобы.
Разумеется, в конечном счете, нарушение всякого права представляет собой нарушение публичного интереса, ибо всякая система права построена на идее публичного интереса (классового, сословного или общественного), и потому всякий ущерб, причиненный этой системе, нарушает интересы публичные.
Но, во-первых, надо различать прямой и косвенный ущерб публичного интереса: если человек не платит долгов, то хотя это подрывает публичный интерес прочности договоров, но прямой ущерб здесь наносится частным правам кредитора, и только косвенно, производным путем задевается публичный интерес, требующий соблюдения договоров. Поэтому мы здесь имеем дело с частным, а не публичным интересом. В таких случаях государство вполне полагается на личную заинтересованность потерпевшего, который сам добьется восстановления своего нарушенного права, если оно имеет какую-нибудь цену, – а раз восстановится его личный интерес, то и публичный интерес, лишь рикошетом задетый, восстановится сам собой без всякого вмешательства государства. Вот почему этот личный интерес и составляет содержание права частного.
Во-вторых, хотя бы данное действие и непосредственно нарушало публичный интерес, но иногда еще более важный публичный интерес требует, чтобы формы защиты этого нарушенного публичного интереса и последствия его нарушения ничем не отличались от тех форм и последствий, какие установлены для защиты частных интересов. Другими словами, иногда публичный интерес требует, чтобы некоторые публичные интересы рассматривались как частные. Например, права казны обычно считаются как бы частными правами: неплатеж аренды за снятую у государства землю считается нарушением частного, а не публичного права. Равным образом тот же публичный интерес требует, чтобы некоторые частные интересы рассматривались как публичные. Поэтому некоторые нарушения частных прав преследуются как преступления против публичного интереса. Например, растрата частного или казенного имущества – в силу особого, преступного характера этого нарушения – есть нарушение публичного интереса, а не только частного.
Из всего этого вытекает, что граница между частными и публичными субъективными правами не абсолютна, а относительна и зависит от эпохи, народа и его социально-политических оценок. Например, договором поставки для казны в СССР создается частное право, как для казны, так и для поставщика, а во Франции тем же договором порождается публичное право.
2. Судебный процесс. В силу изложенного публичное право как право особого рода в отличие от права гражданского подчиняется особым общим началам и имеет совершенно особое строение, т. е. составляет особое материальное право, так что, например, во Франции Code civil, т. е. общегражданский закон, регулирующий частноправовые отношения, к публичным правам не применяется. В особенности важно помнить тот основной принцип, что публичное право есть по большей части jus cogens, т. е. право принудительное (глава IV, § 2). Публичное право обычно является не только правом, но и обязанностью, и потому оно не допускает случайностей и произвола в его защите, не допускает отречения от него. Поэтому оно не может быть, по соглашению обязанного с управомоченным, оставлено без защиты или осуществления; с частным же правом все это сделать можно, т. е. отказаться от него, примириться с его нарушением и пр. В силу этого можно, например, отказаться от взыскания данного долга (частное право), но нельзя отказываться вообще от права искать на суде (публичное право). Равным образом нельзя взять обратно обвинение в убийстве из сострадания к убийце, нельзя кончить примирением дело о насилии во время выборов, но можно примириться в гражданском споре о собственности, можно простить легкую обиду и т. д. Это потому, что отдельные частные права предоставлены автономии личности, а в каждом отдельном публичном праве заинтересовано само государство и не может отдать на произвол отдельного частного лица интерес всего общества.
Из сказанного вытекают особая публично-правовая подсудность и вообще особый порядок защиты публичных прав. Публичные права охраняются административной и даже законодательной властью, когда она контролирует действия администрации путем, например, запроса правительству, нарушившему публичные права граждан, а также уголовным и административным судом. Частные же права получают защиту, по общему правилу, только от судов гражданских или торговых (например, арбитражных комиссий при биржах).
Затем публичные права охраняются органами власти по своей инициативе, т. е. наголо, движение и конец дела зависят от органов государства, а частные права – лишь по инициативе самих субъектов права, например, по жалобе обиженного, т. е. одного только желания частного лица достаточно, чтобы дело было начато, двигалось и прекратилось.
Наконец, по общим началам процесса, частью принятым в Советском законодательстве, частью им отрицаемым, при рассмотрении спора о праве публичном суд ищет не формальную, а материальную истину, т. е. независимо от воли сторон, участвующих в судебном процессе, независимо от того материала, который они суду доставляют, от тех доводов и доказательств, которые они приводят, суд исследует вопрос о праве публичном и собственными средствами добивается объективной истины, выросшей из убеждения самого суда, а не только из борьбы сторон (так называемый следственный порядок). Напротив, в гражданском процессе суд устанавливает только формальную истину, т. е. частные права выясняются по доказательствам и доводам сторон, которые борются, «состязаются» перед судом, а суд лишь подводит итоги процессуальной борьбы сторон, помогая каждой из сторон в ее стремлении осветить дело; но сам суд не ищет и не собирает доказательств, а только оценивает доказательства, представленные сторонами (так называемый состязательный порядок). Таким образом, в следственном порядке суд ищет истину, а стороны, т. е. частные лица, заинтересованные в ходе и исходе дела, суду помогают; в состязательном же порядке, напротив, судебную истину – стороны, а суд им в этом помогает.[145]
Таковы принципиальные различия между порядком защиты частных и публичных прав. Но едва ли существует такая система, где эти различия в чистом виде реально существовали бы.
Логические противоположности исторически смешиваются и координируются, так что можно говорить только о преобладании одних элементов над другими, но не об исключении одних другими в одном и том же процессе. Например, в гражданском процессе, т. е. при разрешении споров о частном праве, преобладают элементы состязательные, а в уголовном или административном процессе преобладают элементы следственные.
Особенно много справедливых нападок вызвал принцип состязательности, принятый в гражданском процессе на Западе. В своей критике проекта гражданского уложения Германии, так называемого BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), Ант. Менгер особенно обрушивается на пассивность гражданского суда, который только следит за состязанием, т. е. за борьбой сторон, но формально не вправе помочь ни одной из них.
Затем, дело, начатое судом, движется только до тех пор, пока его толкает заинтересованная сторона, и как только у нее не хватает активности или знания условий процесса, дело останавливается, подобно испорченным часам, которые ходят только тогда, когда их встряхивают, и затем тотчас останавливаются, пока не получат нового толчка.
Наконец, неимущие, которым так же нечем заплатить адвокату, как и врачу, обращаются к дешевой юридической помощи так же поздно, как и к врачу, когда дело их так же запущено, как их тело. Имущий же противник вовремя приглашает опытного и образованного юриста, который получает дело в ясном и законченном виде, и при таком фактическом неравенстве принцип состязательного равенства служит имущему против неимущего. Справедливость этих замечаний, признанных частью в юридической литературе, частью в судебной практике, не подлежит спору. Необходимо отказаться от чистого принципа состязательности и сделать суд более активным, входящим в существо положения сторон в процессе и помогающим той стороне, которая в этой помощи нуждается. Суд не может быть поставлен в положение арбитра, пассивно следящего за состязанием борцов и только констатирующего, кто из них сильнее, но не имеющего права вмешаться в борьбу, если в ней не нарушаются правила борьбы, и в частности принцип формального равенства. Суд вправе и обязан активно вести процесс, а не быть в нем пассивным зрителем.
Сообразно с этими принципами ст. 5 ГПК РСФСР постановляет: «Суд обязан всемерно стремиться к уяснению действительных прав и взаимоотношений тяжущихся, почему, не ограничиваясь представленными объяснениями и материалами, он должен посредством предложенных сторонам вопросов способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами, оказывая обращающимся к суду трудящимся активное содействие к ограждению их прав и законных интересов, дабы юридическая неосведомленность, малограмотность и подобные тому обстоятельства не могли быть использованы им во вред. При этом суд разъясняет обращающимся к нему сторонам их процессуальные права и необходимые формальности, предупреждая о последствиях, связанных с процессуальными действиями или упущением их».
Затем, хотя суд «приступает к рассмотрению дела не иначе как по заявлению заинтересованной в том стороны», наряду с заинтересованным частным лицом, независимо от него, при его отсутствии или бездействии, прокурор «вправе как нагатъ дело, так и вступить в дело в любой стадии процесса, если, по его мнению, этого требует охрана государства или трудящихся масс».
Наконец, хотя сторона имеет право изменять свои требования, увеличивать или уменьшать их и изменять их основание, а также и вовсе отказываться от них, но принятие «отказа стороны от принадлежащих ей прав и от судебной их защиты зависит от суда, причем принятие судом такого отказа лишает сторону права обратиться с иском, основанным на тех же основаниях» (ст. 2 ГПК РСФСР).
Мы видели, что отречение от публичного права не имеет юридической силы, ибо права публичные охраняются в интересах публичных, а не только частных. Соответственно этому началу общий отказ «от права обращения к суду недействителен» (ст. 2 ГК).
Равным образом, по общему правилу, не имеет юридического значения примирение между потерпевшим от преступления и совершившим преступление. Но некоторые преступления, точнее проступки, рассматриваются как нарушения, затрагивающие по преимуществу личный интерес потерпевшего или допускающие прощение нарушителя потерпевшим. Таковы, главным образом, посягательства на физическую или моральную личность, т. е. посягательства на здоровье и достоинство человека, например, «умышленное легкое телесное повреждение» (ст. 153 УК); «умышленное нанесение удара, побоев или иное насильственное действие, причинившее физическую боль» (ч. 1 ст. 157); затем «оскорбление, нанесенное кому-либо действием, словесно или на письме», и «оскорбление, нанесенное в распространенных или публично выставленных произведениях печати или изображениях» (ст. 172 и 173 УК), а также «клевета, т. е. оглашение заведомо ложного и позорящего другое лицо обстоятельства», в частности, клевета «в печатном или иным образом размноженном произведении» (ст. 174 и 175 УК).
Дела об этих преступлениях, т. е. дела о причинении легкого телесного повреждения или физической боли, об оскорблении и клевете, «возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, коему принадлежит в этих случаях право поддерживания обвинения, и подлежат прекращению в случае примирения его с обвиняемым. Примирение допускается только до вступления приговора в законную силу» (ч. 1 ст. 10 УПК).
Это право потерпевшего прощать обвиняемого является исключением из общего принципа, согласно которому нарушение уголовного закона есть нарушение публичного интереса и порождает публичное право органов государства обличать виновного перед судом, требовать его наказания и привести приговор в исполнение. Поэтому УПК не оставляет такого дела всецело на произвол потерпевшего. Как бы ни желал потерпевший прекратить такое дело, если «прокуратурой признано будет необходимым вступить в дело, в целях охраны публичного интереса, то поддержание обвинения в этом случае принадлежит только прокуратуре и дело не подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым» (ч. 2 ст. 10 УПК). Затем, по этим делам, как и по всем прочим, при наличии «в деле гражданского иска прокурор может, если признает это необходимым, поддерживать иск во всех стадиях процесса» (ст. 54 УПК) (в печати возбуждается даже вопрос о полном устранении из УПК этого исключения, т. е. возможности примирения между потерпевшим и обвиняемым).[146]
Таким образом, по общему принципу, всякое преступление преследуется независимо от просьбы потерпевшего, т. е. начало, движение и прекращение зависят от органов государства, а не от потерпевшего.
Этому почти всеобщему принципу противостоит небольшая группа дел, возбуждаемых только по инициативе потерпевшего и подлежащих прекращению по его же просьбе, если в дело не вмешивается прокуратура (так называемые дела частного обвинения в отличие от господствующего типа дел публичного обвинения).
Промежуточную границу между делами частного и публичного обвинения образуют дела частно-публичного обвинения: такое дело только потерпевший вправе начать, но не он вправе его прекратить (путем примирения с обвиняемым). Это – дела об изнасиловании и о преступном нарушении чужого исключительного права (на изобретения, фирму, товарный знак и т. п.): эти дела «возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего, но прекращению за примирением сторон не подлежат».[147]
Из всего изложенного видно, насколько велико теоретическое и практическое значение деления права на частное и публичное. Поэтому мысль об устранении этого деления и замене его делением по специальным областям права (трудовое, земельное, промышленное и т. п.) едва ли может быть проведена: этим были бы созданы непреодолимые затруднения для исследования права, его практического применения и преподавания.[148]
Вместе с тем необходимо указать на одну важную особенность советского законодательства в этом вопросе. Если на Западе право частное и публичное представляют собой области, настолько важные и многообъемлющие, что трудно сказать, какая из них во всей системе законодательства преобладает над другой, то в советском законодательстве право публичное занимает господствующее положение над частным, и целый ряд областей, которые на Западе входят в право частное, у нас перенесены в сферу права публичного. Все советское право как целое проникнуто публично-правовыми элементами, и то, что прежде было личным делом отдельных граждан и соглашений между ними, в чем государство объявляло себя незаинтересованным, – в Советском законодательстве изъято из личного усмотрения и регулируется правом публичным. Таково, например, изъятие из сферы частного распоряжения земли, фабрик, транспорта и банков, государственное регулирование найма рабочей силы, жилищного права, внешней торговли, которая является монополией государства, и т. д.[149]
§ 4. Политические и лично-публичные права
Обращаясь к главнейшим видам публичных прав, мы замечаем среди них две большие резко очерченные группы: это – права политические и лично-публичные.
В афинской демократии периодов ее расцвета не существовало деления граждан на две различные группы – правящих и управляемых. Гражданином считался только тот, кто мог осуществлять государственную власть. По Аристотелю (Политика. III. 1, 8; VI. 1, 8), гражданин есть тот, кто участвует в обсуждающей, решающей и судебной власти: все должны управлять каждым, и каждый, в свою очередь, – всеми, т. е. каждый поочередно является то правящим, то управляемым (Политика. IV. 11, 3). Но с тех пор, как абсолютизм расколол народ на резко неравные части – правящих и управляемых, это деление народа на две различные, во многом не совпадающие части существует до сих пор.
Сообразно этому делению народа на «активных» и «пассивных» граждан, обостренному еще во времена Французской революции 1789 г., публичные права граждан распадаются на две группы. Одни права, права политические, дают гражданину право участвовать в государственном управлении. Таково право избрания и назначения кого-либо на государственную должность, право занимать эту должность и смещать с нее (право отзывать по ст. 78 Конституции РСФСР), право народного законодательства и инициативы и т. д. Обычно права политические принадлежат только гражданам данного государства, а не иностранцам. Но по ст. 20 Конституции РСФСР активное и пассивное избирательное право принадлежит трудящимся иностранцам, которые имеют «все политические права» граждан Союза.
Другие права, права лично-публичные, принадлежат, за некоторыми исключениями, даже иностранцам и вообще лицам, ограниченным в своей правоспособности или дееспособности. Эти права обеспечивают гражданину не право на осуществление государственной власти, а право на надлежащее отношение к нему государственной власти. Еллинек предложил делить такие лично-публичные права на две группы: права отрицательные (status negativus) и права положительные (status positivus).
Отрицательные права – это известные пределы личной свободы, т. е. невторжения государства в жизнь гражданина: 1) права внутренней свободы (например, в области совести); 2) свободы внешнего самоопределения (например, в выборе занятий или оседлости); 3) права общения с другими (например, право союзов или стачек). Эта схема развита А. С. Малицким в применении к критике личной свободы на Западе.[150]
Положительные права – это права гражданина на известные положительные действия государства в его пользу (например, право на образование, на лечение и т. п.). К положительным правам относятся три важных права: право пользования публичными вещами (публично-вещные права), право на землю и право социального обеспечения.
Право пользования публичными вещами для своих личных целей допускается без особого позволения власти. К публичным вещам принадлежат: дороги, реки, леса, поля, сады, библиотеки, музеи и пр., если они принадлежат государству и обращены в общее пользование. Содержание этого права разнообразно: например, в общественной реке можно купаться и брать воду, по ней можно ездить, сплавлять суда, лес и т. п.[151] Право это защищено от нарушения правом жалобы начальству нарушителя и публичным иском в административном суде по поводу нарушения публичного права гражданина. Наряду с этим он может искать убытки с частного лица или органа власти за противозаконное препятствование осуществлению его права на пользование публичным достоянием (спорно).
По аналогии с правом пользования публичными вещами может быть конструируемо право на землю, т. е. право гражданина требовать себе из государственного земельного фонда участок, достаточный для обеспечения его и семьи его. Это право не требует предварительной национализации, т. е. перехода в собственность государства, всей земли. Необходим лишь достаточный государственный земельный фонд для раздачи его желающим работать, как это было еще недавно в западных штатах Сев. Ам. Соединенных Штатов.[152] Право это возбуждает, однако, большие споры с точки зрения его осуществимости в современном буржуазном государстве. Так же трудно осуществимо другое право – достойного существования, т. е. право гражданина требовать себе от государства достаточных средств для достойного существования не как милости (что есть право на призрение) и не в виде оплачиваемого полностью его труда (что есть право на труд), а в форме обеспечения каждому нормальных средств существования, причем обеспеченный обязан работать, если он трудоспособен.[153]
Германская конституция 1919 г. объявляет, что «государство будет отстаивать международное урегулирование правового положения рабочих с тем, чтобы для трудящегося класса всего человечества был установлен общий минимум социальных прав». «…Каждому германскому гражданину должна быть предоставлена возможность отыскивать себе пропитание производительным трудом. Поскольку ему не может быть указан надлежащий труд, он должен получать необходимую поддержку. Подробности регулируются специальными общегосударственными законами» (ст. 162 и 163 Конституции; насколько это положение осуществимо в современной Германии, см. ниже).
Все рассмотренные три права – право пользования публичными вещами, право на землю и право достойного существования – объединяются одним признаком. Это – право требовать от государства положительных действий для обеспечения интересов личности. Государство обязано предоставить гражданам и поддерживать публичные вещи в годном для пользования виде. Государство, далее, обязано обеспечивать гражданам наиболее полное и целесообразное использование ими земельного фонда страны, ограниченного и исчерпаемого по самой своей природе. Наконец, государство должно найти достаточные средства и создать рациональную организацию обеспечения каждому минимальных условий существования, достойных человека и гражданина.
Осуществимы ли эти требования, обращаемые к лицу государства, это – вопрос не столько принципа, сколько наличных ресурсов государства. Все зависит от того, имеет ли оно средства для совершения требуемых от него положительных действий (как, например, Германия после Версальского мира 1919 г.). Поэтому если государство не исполняет известных положительных действий в пользу гражданина, то обычно труднее обосновать притязание к нему, чем в тех случаях, когда государство нарушает свою отрицательную обязанность не вторгаться в пределы личной свободы. При прочих равных условиях обычно бывает так, что простительнее не исполнять свою положительную, активную обязанность, т. е. не сделать чего-либо, диктуемого чужим правом, чем нарушить свою отрицательную, пассивную обязанность, т. е. сделать что-либо противное чужому праву.
Тем не менее нельзя на этом основании построить принципиальное различие между отрицательными и положительными правами личности, т. е. между ее правами на невторжение государства в сферу ее свободы и правами на положительные в ее пользу действия государства, между status negativus и status positivus личности, по терминологии Еллинека. Нельзя думать, что от государства никогда нельзя требовать положительных действий: существует ряд положительных обязанностей, которые несет в большей или меньшей мере всякое современное государство; таково, например, право населения на образование, медицинскую помощь или судебную защиту, т. е. государство обязано соблюдать в известном объеме положительный статус (status positivus) личности, ее права на положительные действия государства. Равным образом, наоборот, от государства можно требовать иногда вторжения в сферу личной свободы гражданина, т. е. не соблюдения, а нарушения отрицательного статуса личности (status negativus). В самом деле, еще Декларация прав 1789 г. установила, что свобода вовсе не заключается в возможности делать все, что вздумается: гражданин должен пользоваться своей свободой так, чтобы не нарушать чужой свободы. Если он об этом забывает, то государство не только вправе, но и обязано вмешаться в его действия и парализовать их; например, свобода договоров не может значить, что лицо, подписавшее в крайней нужде кабальную сделку, обязано исполнять ее, как бы мало ни было оно «свободно», когда подписывало ее: суд вправе расторгнуть такую сделку и освободить от нее того, кто подписал ее в крайней нужде (ст. 33 ГК).
Таким образом, государство вправе вторгнуться в личную свободу одного для обеспечения свободы другого, т. е. от государства можно потребовать вторжения в сферу свободы личности, в ее отрицательный статус. Равным образом и наоборот, как мы видели, положительный статус личности, т. е. права ее на положительные действия государства, не предоставлены произволу государства, а должны быть им соблюдаемы, и соответствующие притязания личности, как правовые, должны быть обязательно удовлетворены государством.
Изложенные выше три положительных права – право пользования публичными вещами, право на землю и право достойного существования – являются правами лично-публичными, а не политическими, ибо каждое из них обычно трактуется как право отдельной личности, а не как право члена политического общения. Но от положительного права зависит внести в данное лично-публичное право чисто политические элементы. Например, государство может рассматривать весь земельный фонд как собственность всего народа (в смысле Staatsvolk) и отказывать иностранцам как таковым в правах на землю, признавая эти права только за своими гражданами; так, по американскому праву участок в 160 акров мог получить только американский гражданин или иностранец, заявивший просьбу о принятии в американские граждане, т. е. о натурализации.
Что касается публичных прав по советскому законодательству, то советская система построена на «диктатуре трудящихся» (ст. 9 и 79 Конституции). Поэтому активное и пассивное избирательное право имеют только трудящиеся, т. е. те, кто нормально живет только своим общественно полезным трудом, в том числе и «солдаты Советской армии и флота», ибо солдат и есть не что иное, как вооруженный трудящийся (ст. 19 Конституции).
Характерной чертой советского избирательного права является, во-первых, предоставление его только трудящимся, в смысле ст. 64 Конституции РСФСР, т. е. исключение из числа избирателей нетрудящихся (торгующих, эксплуатирующих чужой труд и т. д.); во-вторых, кроме права выбирать избиратели имеют: 1) право требовать периодических отчетов от выборных; 2) право давать им наказ, т. е. инструкцию для их деятельности по главнейшим вопросам; 3) право отзывать выборных, т. е. лишать их полномочий до истечения срока, на который они избраны (по общему принципу советского законодательства, допускающему только короткие сроки избрания, срок депутатских полномочий для членов Советов ограничен одним годом).
Что касается права на государственную службу, то положение служащего создается путем акта власти о назначении его на должность, а условия его службы определяются на основе общего закона, т. е. Кодексом законов о труде, трудовым договором между учреждением или предприятием с одной стороны и служащим с другой.
Военная служба строится целиком на публично-правовом основании (по набору), причем служба в строю есть право одних трудящихся: «Почетное право защищать революцию с оружием в руках предоставляется только трудящимся; на нетрудовые же элементы возлагается отправление иных военных обязанностей» (ст. 19 Конституции).
Из лично-публичных прав Конституция дает трудящимся ряд свобод как внутреннего и внешнего самоопределения (например, свобода совести и доступ к знанию), так и общения с другими трудящимися: например, согласно ст. 14 «РСФСР уничтожает зависимость печати от капитала» и дает в руки трудящихся «все технические и материальные средства к изданию… произведений печати…» Согласно ст. 5 УПК никто «не может быть лишен свободы и заключен под стражу иначе, как в случаях, указанных в законе и в порядке, законом определенном».[154]
Широко признаны в советском законодательстве некоторые положительные права. Так, например, право социального обеспечения в виде врачебной помощи, выплаты пособий и пенсий трудящимся при временной или постоянной нетрудоспособности, а также при безработице было признано еще в 1918 г.[155] Далее, РСФСР «ставит своей задачей предоставить рабочим и беднейшим крестьянам полное, всестороннее и бесплатное образование» (ст. 17 Конституции).
Наконец, право на землю признано в ст. 9 Земельного кодекса РСФСР: «Право на пользование землей для ведения сельского хозяйства имеют все граждане РСФСР (без различия пола, вероисповедания и национальности), желающие обрабатывать ее своим трудом». Хотя здесь речь идет только о гражданах, а не иностранцах, но ст. 20 Конституции, давая все политические права трудящимся иностранцам, дополнительно «признает за местными советами право предоставлять таким иностранцам, без всяких затруднительных формальностей, права российского гражданства» (т. е. права союзного гражданства по новому закону).[156]
С этими правами, доступными одним трудящимся, тесно связаны льготы, которые даются определенным категориям в среде самих трудящихся, для крестьян, военнослужащих и т. п. Таковы разнообразные налоговые льготы (по взиманию единого сельскохозяйственного налога для различных областей и республик РСФСР и Союза ССР) или льготы и преимущества для военнослужащих Красной Армии и Красного Флота Союза ССР и их семей, льготы по налогам для крестьянских хозяйств в черте города, льготы по обложению строений.[157]
Особенно широкое принципиальное значение имеет общая постановка в советском законодательстве субъективного права вообще, и в частности гражданского права. Это – не «защищенный интерес» и не «дозволенная воля», а социальная функция, т. е. служение публичному интересу. Гражданину дается гражданское право не в его интересах, а в интересах публичных: даже гражданская правоспособность ему предоставляется «в целях развития производительных сил страны». Поэтому «гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением» (ст. 1 и 4 ГК). Например, по Земельному кодексу право на землю, предоставленную трудовому землепользователю для ведения сельского хозяйства, прекращается в случае прекращения двором ведения самостоятельного хозяйства, т. е. действительного неиспользования «земли землепользователем для хозяйственных надобностей землепользователя, без уважительных причин, в течение не менее трех лет подряд» (ст. 18 и 20 Земельного кодекса).
Изложенный принцип, строящий право как функцию, является краеугольным камнем советского права, как публичного, так и частного.[158]
§ 5. Власть и средства властвования. Что такое власть? В чем ее отличие от права?
I. Власть как факт. Рассмотрим сперва власть как отношение фактическое. Существует власть экономическая (например, хозяина над работником); политическая (правящих над управляемыми); дисциплинарная (начальства над подчиненными, капитана над матросами, оперирующего врача над своими ассистентами); религиозная (жрецы, пророки, папа); семейная (власть родителей над детьми: образы Юпитера и Вотана как отца); любовная (власть любимого существа над любящим: власть Печорина над Мэри с ее замечательным объяснением);[159]идейная (власть политических вождей, великих ученых, артистов, художников слова, кисти, резца).
1) Природа власти. В чем сущность власти человека над человеком? В чем заключается власть государственная? Существует ли она как факт объективно данный вне психики властителей и подвластных?
Психологическая теория отрицает реальность власти. Для этой теории власть есть лишь известный душевный процесс в самом властвующем и в подвластном. Переживание одним связанности и переживание другим закрепленности за собой связанности – вот что составляет природу власти (Л. И. Петражицкий). Еще дальше идет в этом направлении И. М. Коркунов, говоря, что для власти решающим признаком является то, что происходит в душе не у властвующего, а у подвластного. Иногда властвующий господствует над подвластным, хотя бы и не желал этого или даже ничего не знал о своей власти над чужой душой (например, Татьяна над Онегиным – в конце романа). Из этого Н. М. Коркунов выводит учение о власти как о силе, вытекающей из некоторого чисто психологического процесса; процесс этот сводится к созданию зависимости человека от человека. Согласиться с этим учением трудно, ибо в государстве создание зависимости не есть одно только душевное переживание, одна лишь порабощающая идея, с устранением которой падает и порождаемое ею рабство. Сознание зависимости есть лишь отражение в психике людей действительной, фактической зависимости, в которой находятся одни люди от других, одна часть общества – от другой, отдельный человек – от всего общества. Эта реальная зависимость заключается в том, что действия людей связаны в определенном направлении, т. е. они могут совершать одни действия и не могут совершать других. Точнее говоря, общественная зависимость есть необходимость для одних людей действовать согласно указаниям других, в свою очередь не свободных в своей общественной роли, а совершающих действия, диктуемые объективной общественной необходимостью.
Зависимость одних людей от других не находится в одном только воображении или сознании зависимого; зависимость эта существует на деле, и основана она на таком распределении сил в обществе, что возможности одних ограничены возможностями других. Общественная сила есть возможность действовать, а право есть квалифицированная, усиленная возможность действовать, защищенная всей силой общественного союза. Власть же есть возможность не только самому действовать, но и диктовать чужие действия (т. е. возможность приказывать). В примере Н. М. Коркунова власть Татьяны над Онегиным заключалась в возможности для нее определить его поведение, хотя она этой возможности не искала и пользоваться ею не хотела.
Шире говоря, возможность для одной стороны односторонне определять чужое поведение и необходимость для другой подчинять свое поведение чужой воле – вот обе стороны одного и того же понятия власти. Власть не есть только внутренний, психический процесс, а власть есть внешний, объективный результат такого распределения сил во внешнем мире, которое на одной стороне создает возможность приказывать, а на другой – необходимость подчиняться. Сознание же отражает, констатирует эту фактическую обстановку и необходимость вытекающего из нее поведения; но не в сознании, воле или чувстве заключается власть, а в таком неравенстве общественных групп, что одни из них имеют силу вынуждать поведение других, т. е. ставить их от себя в зависимость.
Это состояние зависимости и является душой власти. Очевидно, что сама по себе зависимость как простой факт еще не создает всей сложной психической обстановки власти. Эта зависимость должна в какой бы то ни было форме пройти через психику властвующего и подвластного, чтобы создать длительное господство и подчинение, т. е. те элементы, на которые может быть разложена власть. Для организации властвования необходимо, чтобы властвующие ощутили его возможность, а подвластные – его необходимость, как надо, например, чтобы инстинкт самосохранения у побежденного выбирал между смертью и рабством и чтобы длительное подчинение было для подвластного предпочтительней, чем мгновенное сокрушение от руки властителя.
Но что очевидно, как не инстинкт самосохранения, а бессилие побежденного составляет основу рабства, так и не сознание зависимости, а факт превосходства сил у властвующего составляет основу власти. Сущность же ее – объективная возможность односторонне определять чужое поведение на одной стороне и такая же объективная необходимость подчиняться этому руководству – на другой, ибо вообще поведение людей определяется не самодовлеющей их психикой, а необходимостью, преломившейся через их психику.
Для наличности власти не требуется сознание зависимости, достаточно состояния зависимости. Я буду находиться во власти другого и тогда, когда не буду сознавать этого: сознание может быть обмануто или затемнено так, что оно не сумеет открыть зависимости там, где она есть и где она фактически с исключительной силой определяет зависимое поведение. Для власти важна лишь сама зависимость, а не представление о ней.
Но с того момента, как появляется сознание длящейся и неустранимой зависимости, должно неизбежно явиться и сознание необходимости подчинения силе, от которой человек зависит. Для того чтобы оставаться в зависимости, чтобы терпеть ограничения в свободе поведения, надо иметь убеждение или инстинктивно чувствовать, что повиноваться необходимо, потому ли, что этого требует религия, мораль, право, или просто потому, что сопротивляться бесполезно: последний мотив обычно и является решающим; он же и составляет главнейшую основу государственной власти.
В самом деле, никакая власть не производила серьезного плебисцита по вопросу о своей правомерности. Она не спрашивает население, признает ли оно власть. Если она встречает всеобщее повиновение, основанное на убеждении в ее необходимости или бесполезности сопротивляться ей, хотя бы это убеждение было несвободно, а продиктовано страхом, то этого повиновения достаточно, чтобы держать весь правопорядок и чтобы добиться признания данной власти как высшей власти и внутри государства, и вовне. Таким путем, через всеобщее подчинение, создается основа для превращения голой фактической власти в высшую правовую, т. е. государственную, власть.
2) Источники власти. На чем держится власть? Каковы ее источники? Трудно найти среди существующих учений удовлетворительный ответ на этот вопрос.
Источник власти видят иногда в ее признании населением. Действительно, непосредственно после революции 27 февраля 1917 г. в России Временное правительство было признано населением. Но этого признания было недостаточно: необходима была еще сила для поддержки этого идейного фактора. И, наоборот, всеобщего признания может не быть, а сила есть – и власть существует; ибо общее признание еще необходимо при возникновении власти (но и то не всегда), а при существовании власти она часто поддерживается организованной силой и фактическим подчинением, которое она создает. Следовательно, признание, во-первых, не необходимо и, во-вторых, не достаточно как источник власти, даже когда оно выражается в преклонении перед авторитетом власти (значение авторитета было выдвинуто в работе Р. Пилоти об авторитете и власти и в новой работе А. Фиркандта о престиже и власти).[160]
Иногда говорят, что источник власти – в подражании.[161] Так, стадо идет за вожаком или народ – за своими идейными вождями из сознательного или бессознательного стремления людей делать все то, что сделает предмет их подражания, в правильность поведения которого они безусловно верят. Цитируя Тарда, утверждавшего, что масса заимствует и подражает, тогда как руководителю принадлежит почин и изобретение, М. М. Ковалевский полагает, что «в деле создания государства, как и в области религии, искусства или права, инициаторами являются изобретатели», которым подражает масса.[162] Теория подражания так же не решает вопроса о власти, как и теория признания. Факт подражания как двигатель массового поведения имеет огромное значение в возникновении власти, но он сам нуждается в объяснении: отчего же одни люди подражают другим и отдаются им во власть, иногда даже теряя свободу распоряжаться своей судьбой.
Б. А. Кистяковский,[163] желая объединить все важнейшие факторы власти, находит, что власть развивается в силу социально-психических причин (престиж и авторитет, чувство зависимости и подчинения), и вследствие исторических и политических условий (борьба рас и классов), и благодаря идейному оправданию отношений господства. При таком плюрализме совершенно утрачивается, однако, возможность учесть сравнительную силу этих факторов, установить важнейшие пружины власти и источники ее развития и разложения. Пестрота жизни, перенесенная в теорию и не преодоленная логикой системы, остается непобедимым препятствием к познанию власти, пока не найдем надлежащей взаимной координации факторов или из всех факторов не признаем один – важнейшим и решающим.
Нам думается, что действительным источником власти обычно является возможность удовлетворения при данной власти важнейших потребностей подвластного. Народ подчиняется власти в силу потребности в организованной общественной жизни, удовлетворяющей его потребности; дисциплинарная власть создается и существует в интересах экономии и порядка в осуществлении общественных задач учреждения; религиозная власть основана на ожидании верующими духовного спасения их религиозной властью; семейная власть вытекает из возможности всякого блага от главы семьи: защиты, помощи, указаний и т. д.; власть любовная основана на ожидании удовлетворения потребностей любви; многочисленные духовные потребности удовлетворяются наиболее выдающимися представителями идейной власти: учеными, художниками, ораторами, мыслителями, борцами и т. д. Все это доказывает, что обычно власть вытекает из возможности блага для подвластного при наличности данной власти, т. е. что власть в конечном счете вытекает из интересов подвластного, хотя обычно и эксплуатирует свое положение в своих собственных интересах.
Развивая и расширяя изложенное понимание власти, необходимо указать, что мы здесь имеем в виду не причину или повод возникновения власти, которая может возникнуть от самых разнообразных причин, а причину существования и сохранения уже возникшей власти. При этом оказывается, что власть иногда существует и сохраняется не столько ввиду возможности блага от нее, сколько, наоборот, ввиду возможности зла от нее. Легко, однако, видеть, что возможность зла не стоит обособленно от возможности блага: возможность зла есть не что иное, как угроза благу, т. е. возможность отнять благо.
Следовательно, всякая вообще власть, включая и власть государственную в ее различных исторических формах, существует в силу возможности для властвующего дать, сохранить или отнять благо у подвластного, т. е. вообще в силу возможности располагать благами подвластного, как наличными, так и будущими. Власть существует не только в силу возможности блага от властвующего, но и ввиду возможности зла от него, в силу возможности для него располагать благами того, кто находится под его властью и потому вынужден ради обеспечения более важных интересов пожертвовать менее важными, т. е. ради того, что совпадает с его интересами, делать и то, что им противоречит.
Государственная власть, призванная к удовлетворению или к защите удовлетворения важнейших потребностей населения, свою силу черпает в этой своей задаче. Поэтому первое условие и коренной источник государственной власти – сила, т. е. способность власти обеспечить удовлетворение важнейших потребностей народа, охранить его от нападений извне и от потрясений внутри, упрочить существующие отношения силы (Machtsverhältniss) и перевоплотить их в соответствующие отношения права (Rechtsverhältniss). Но очевидно, что решающими средствами удовлетворения важнейших потребностей народа являются его хозяйство и культура. Следовательно, власть принадлежит тем элементам общества, которые умеют организовывать хозяйство и культуру страны, в особенности владеют великим искусством стимулировать народный труд до высших степеней напряженности и производительности. Этим элементам принадлежит и политическое господство.
Таков центральный и решающий источник всякой власти. Это основное и решающее ядро обрастает целым рядом вторичных, но огромной важности образований. Прежде всего фактическое господство сопровождается своеобразными социально-психическими явлениями массового преклонения перед авторитетом власти, т. е. признанием высших ее качеств и неограниченных ее возможностей. Вокруг господствующей власти создается ореол обожания и признания безусловного превосходства ее велений над всеми другими. Затем с могущественной силой действует сила привычки и подражания, ибо после ряда случаев повиновения власти все труднее становится ей в этом отказать, и, таким образом, к преклонению прибавляется традиция. Можно указать целый ряд других социально-психических факторов, укрепляющих и усиливающих основной момент социально-экономического господства и подчинения: например, мотивы морали, религии, искусства и т. д.
Таким образом, источник власти – в ее силе, позволяющей ей располагать удовлетворением важнейших потребностей подвластных. Но, выдвигая понятие силы, мы должны указать то, что отличает принятое нами понятие силы от других близких, но далеко не совпадающих понятий. Прежде всего, ошибочно думать, как это не раз делал Ф. Лассаль, что под силой надо понимать силу оружия или денег, военную и финансовую мощь. Это – лишь следствия совсем иной общественной силы – экономического господства, т. е. решающей роли властителей в организации народного хозяйства, ибо та общественная группа, которая может организовать и вести народное хозяйство, неизбежно должна овладеть и вооруженными силами страны, и ее финансовыми средствами, т. е. деньги и войско обычно находятся в руках того, кто организует экономическую жизнь страны и ее экономические возможности, влекущие за собой возможности военно-финансовые. Это происходит потому, что обычно факт экономического господства закрепляется в праве политического руководства, а в состав политического руководства входят и руководство армией, и управление денежной системой государства. Более того, количественно или качественно решающее ядро армии обычно бывает даже частью экономически господствующих классов. И как во всяком общественном хозяйстве есть организаторы и организуемые, руководители и руководимые, так то же деление находим мы и в армии, бюрократии и других политических учреждениях страны. Деление это не всегда является застывшим, так как организаторы часто меняются местами с организуемыми, но принцип политического неравенства в строении общества сохраняется, и иерархии в экономике соответствует сходная иерархия в политике, а экономическому суверенитету соответствует суверенитет политический.
Равным образом ошибочно, по примеру Л. Тумпловича, видеть сущность государственной власти в голом факте завоевания: помимо того, что не всякая государственная власть возникла путем завоевания, само по себе завоевание есть только один из источников власти, но не единственный и далеко не достаточный ее источник. С точки зрения последующей организации господства завоевание есть только вооруженное доказывание своей силы. Доказывание своей силы составляет одно из главнейших оснований власти, и оно имеет целью непрерывно поддерживать в сознании подвластных факт их длящейся зависимости. Это доказывание совершается сперва путем одоления в борьбе и подавления попыток сопротивления – после победы. Затем, когда открытое сопротивление преодолено, задача сводится к постоянному предупреждению ослушания путем непрерывной демонстрации силы и бесполезности сопротивления ей. Таким образом, воля подвластных подавляется сперва путем физического ее преодоления, а затем – путем психического ее обессиления. В первом случае сила действует, во втором – она угрожает.
Когда угрозы будущего зла или обещания будущего блага начинают определять поведение подвластных, т. е. на место прямого физического принуждения становится психическое давление, тогда создается прочная почва для дальнейшего развития государственной власти, так как в ее чисто материальную основу вплетается сперва социально-психический, а затем и правовой фактор. Тогда власть фактическая становится властью правовой, т. е. фактическая возможность диктовать чужое поведение становится юридической возможностью, фактическая сила становится юридически защищенной силой, т. е. правомерной властью. Но для этого она должна выступать как власть не только фактическая, но и правовая, т. е. правила, ею установленные, должны быть обязательны не только для населения, но и для самой власти, и, обратно, все действия, которые она сама считает законными, граждане обязаны также считать правомерными, пока не установлено противное.
Изложенные начала обычно провозглашаются и революционной властью, когда она укрепляется и выражает в законе те принципы, под знаменем которых совершена была революция. Так, Советская власть после прекращения гражданской войны провозгласила принцип революционной законности как правовую основу нового порядка, возникшего на основе революционного переворота 25 октября 1917 г. «Поскольку победа трудящихся обеспечила Советской России – хотя бы временный и неустойчивый – мир и позволила перейти от военного напряжения на внешних и внутренних фронтах к мирному хозяйственному строительству, очередной задачей является водворение во всех областях жизни строгих начал революционной законности. Строгая ответственность органов и агентов власти и граждан за нарушение созданных Советской властью законов и защищаемого ею порядка должна идти рядом с усилением гарантии личности и имущества… Граждане и корпорации, вступившие в договорные отношения с государственными органами, должны получить уверенность, что их права будут охранены…».[164] Во исполнение этого Постановления Съезда Советов принцип революционной законности был признан и на местах: «…закон должен быть исполняем независимо от того, выгоден он сегодня или нет…»,[165] причем революционная целесообразность должна дополнять, а не устранять революционную законность.[166]
II. Власть как право. Суверенитет. Обращаясь к вопросу об отношениях власти к праву, мы видим, что власть может быть фактическая как власть над жертвой (ст. 194 УК) и власть правовая как власть суда над обвиняемым.
Правовая власть, т. е. власть, основанная на объективном праве, есть не что иное, как одна из форм субъективного права: это – субъективное право особого рода, которое мы находим в отношениях как публичного, так и частного права. Например, властью мы назовем не только публичное право органов государства на поведение граждан, но и частное право родителей на поведение детей или мастера – на терпение рабочим его указаний, или учителя – на внимание учеников.
Характерная природа власти как субъективного права заключается, во-первых, в том, что власть есть не только возможность самому действовать без риска встретить к тому препятствия, но и возможность диктовать чужие действия.
Во-вторых, это – возможность по одностороннему усмотрению определять чужое поведение: это значит, что хотя во всяком праве имеется возможность определять чужое поведение, но для власти характерна возможность, не считаясь с волей и интересом подвластного, диктовать его поведение – исключительно по одностороннему усмотрению властвующего. Если, например, я имею право требовать по обязательству, то право мое ограничено определенными рамками закона, где нет места моему произволу и где каждое мое требование по обязательству должно пройти через контроль судебной власти, учитывающей не только мои требования, но и чужие возражения против них. Но если мне принадлежит власть, например, над подчиненными по службе, особенно по военной или милицейской, то эта власть в решающей мере есть власть дискреционная, т. е. право требовать чужих действий по одностороннему усмотрению носителя власти, где закон дает только самые общие указания той цели, для которой дана власть с минимальным указанием тех средств, которыми вправе пользоваться носитель власти.
Здесь надо построить сложные понятия злоупотребления власти, или превышения власти, или дискредитирования власти, чтобы бороться с извращениями и преувеличениями власти или отказать ей в повиновении.
Нормально же, по общему правилу, контроль здесь почти невозможен, и все вопросы упираются в добросовестность и сознательность носителя власти, имеющего право усмотрения в отведенной ему сфере власти.
Наконец, в-третьих, для власти характерна важность тех благ, которыми вправе располагать властвующий: возможность по одностороннему усмотрению определять чужое поведение имеет реальное значение только тогда, когда это поведение диктуется под угрозой утраты каких-либо важных благ или под давлением надежд на получение этих благ в будущем. Поэтому и частное обязательство может создать власть у кредитора над должником, если от кредитора зависит – разорить или простить должника; но обычно это – власть фактическая, а не правовая.
Таким образом, власть как право есть правовая возможность по одностороннему усмотрению диктовать чужое поведение; власть эта вытекает из возможности для властвующего располагать каким-либо важным благом подвластного.
Кроме существа важна и форма различия между властью правовой и фактической. Правовая власть в отличие от фактической осуществляется в правовых формах, т. е. на основании заранее установленных общих правил, обязательных для властвующего и подвластного.
Что касается государственной власти, то решающим юридическим признаком ее отличия от всякой другой власти является ее первоначальность, т. е. непроизводность от какой-либо другой власти.
Всякий орган государственной власти получает свою власть в конечном счете от органа той же государственной власти: таково юридическое положение, но фактически позади государственного аппарата действуют внеправовые, фактические силы и влияния (политические партии, объединения капитала или труда): эти силы и влияния определяют и жизнь, и состав государственного аппарата.
Верховная государственная власть называется суверенной, а свойство ее верховенства – суверенитетом. Непроизводность, первоначальность суверенной государственной власти заключает в себе два принципа: во-первых, ни одна власть не может действовать в государстве, не получив прямого или косвенного допущения, признания или назначения суверенной власти; во-вторых, сама суверенная власть в силу ее первоначальности и непроизводности от другой власти не нуждается для своего существования и деятельности ни в какой внешней санкции или внешнем признании.
Итак, суверенитет означает верховенство, т. е. превосходство данной власти над всякой другой.
Суверенитет имеет две стороны: отрицательную и положительную. Отрицательная сторона суверенитета означает, что юридически невозможны какие-либо ограничения государства, не прошедшие через волю самого государства. Положительная сторона суверенитета означает, что воля государства может всесторонне ограничивать государство. Это значит, что никакие ограничения государства юридически невозможны без его воли и что по его воле возможно всякое его ограничение. Еще точнее: воля государства есть необходимое и достаточное основание для его самоопределения.
Отрицательная сторона суверенитета есть независимость суверенной власти, т. е. неподчиненность ее какой бы то ни было иной повелевающей власти, вследствие чего право и органы суверенной власти являются верховными для граждан государства, а также и для иностранных государств, признание которых не требуется для законности существования суверенного государства, но, напротив, сами иностранные власти не могут действовать на территории суверенного государства без их признания с его стороны, ибо в пределах государства могут действовать лишь власти, открыто или молчаливо допущенные государством; из верховенства суверенных органов и их актов вытекает также невозможность обжалования актов суверенной власти.
Вопрос о юридическом положении органов государства и принадлежащих им прав мы рассмотрим в главе IX при изучении юридической природы самого государства.
III. Средства властвования. Какими средствами располагает государственная власть для осуществления своих задач? Для этого государство пользуется силой, которая проявляется в виде приказа, принуждения и монополий.
1. Приказ. Воля государства как целого обязательна для его членов, как у индивида воля его управляет движениями частей его тела. Особенность того акта, который называется приказом, заключается в его односторонности в отличие от актов двусторонних. Односторонний акт государства, безусловно связывающий гражданина или орган власти, хотя бы они были с ним несогласны, есть приказ, а двусторонний акт государства и гражданина, одинаково обязательный для них обоих лишь при условии свободного и обоюдного их согласия на совершение этого акта, есть договор с казной, концессия и т. п. Поэтому, например, акты изъятия земли для государственных и общественных надобностей по ст. 186 Земельного кодекса РСФСР, реквизиции и конфискации имущества частных лиц и обществ в порядке декрета Совнаркома от 17 октября 1921 г.[167] или распоряжение о вырубке леса перед крепостью – все это приказы, односторонние акты государства.
Решающим моментом является здесь то, что согласие гражданина в актах власти, в приказах не принимается во внимание: сила приказа не изменяется от того, что гражданин на него не соглашался или даже предупреждал, что не исполнит его. Если фактически акт власти возник даже по прямой просьбе или с согласия частного лица, в нем заинтересованного, то эта частная воля юридически не участвовала в создании обязательного для нее акта: чиновник, раздумавший поступить на службу, не может от нее отказаться после состоявшегося приказа о его назначении, но власть государственная может упразднить самую должность чиновника, хотя бы и после состоявшегося его назначения.
Напротив, там, где мы имеем двусторонний акт гражданина и власти, договор между ними, там ни государство, ни гражданин от договора отказаться не могут, там договор неотменим для обеих сторон, и нарушение его влечет ответственность для обеих сторон (возражения Дюги[168] против аналогичных воззрений Ориу трудно признать правильными).
Затем, при нарушении приказа возможно личное воздействие власти или личная ответственность гражданина в форме принуждения его силой или наказания, а при нарушении договора возможна только имущественная ответственность, если только при этом не было также нарушено право государства как повелевающей власти.
Все эти черты отличия приказа от договора вытекают из неравноценности государства и личности в публичном праве: как представитель публичного интереса государство обладает тем превосходством власти, которое возвышает его над всеми другими обладателями власти в государстве и создает неравенство прав государства и гражданина, так что односторонняя воля государства может определять и даже подавлять личную волю гражданина. В частном же праве обе эти воли, государства и гражданина, принципиально – за некоторыми, специально указанными изъятиями – равны, и то, что обязательно для одной, связывает и другую, т. е. связанность здесь двусторонняя.
Почему же к государству в одном случае применяется публичное право, а в другом – частное?
Это зависит, во-первых, от цели данного акта, определяющего права и обязанности государства; если акт этот непосредственно направлен на осуществление прямых задач государства, то он создает публично-правовое отношение между государством и противостоящим ему субъектом. Например, акт учреждения университета, прокладки железнодорожной линии, принудительного отчуждения изобретения общественной важности и т. д. (СУ. 1924). Когда же государство занято созданием предварительных материально-хозяйственных условий для осуществления своих задач, то акты его воли при этом направлены главным образом на известные хозяйственные цели, которых оно и стремится достичь теми же хозяйственными средствами, как и прочие субъекты права, т. е. ставит себя под защиту частного права.
Во-вторых, это различие зависит еще от того стимула, которым можно заставить частную волю служить задачам государства: там, где единственным и наиболее пригодным стимулом частной воли является страх перед наказанием или непосредственным принуждением, там государство пользуется нормами и формами публичного права, т. е. односторонними актами, для создания которых участия личной воли обязанного не требуется и где даже, напротив, личная воля должна быть подавлена, чтобы ослабить ее стремление уйти от повинностного характера этих задач. Таковы приказы о мобилизации, реквизиции, конфискации, обязательном школьном обучении, привитии оспы, уплате налогов, твердых ценах, максимальном рабочем дне и т. п. Там же, где государство, привлекая в своих целях личность, стимулирует частную волю непосредственным ее положительным интересом, а не страхом (как отрицательным интересом), там государство действует на основе частного права, ибо надеется достичь наибольших успехов при помощи этого стимула, на котором по преимуществу и строится частное право. Таковы, например, сдача в аренду казенной мельницы либо передача частному лицу или обществу концессии – железнодорожной, горной и т. п.: эти акты обычно совершаются на основе частного права, т. е. путем договора.
Конкретная историческая граница между областями частного и публичного права зависит от культуры страны и от той системы мотивов, которой пользуется государство для своих целей. В Англии до 1915 г. воинская повинность возникала на договорной основе, в Германии – на принудительной. Однако в результате войны 1914–1918 г. Англия, наоборот, перешла к принудительной воинской повинности (от которой она теперь вновь отказалась), а Германия была вынуждена Версальским миром отказаться от обязательной воинской повинности. Затем, у нас – подряд с казной частноправовое отношение, во Франции – публично-правовое и т. д.
С изложенной точки зрения странны и искусственны теории о «двойном лице» государства: по Еллинеку, в актах частных, двусторонних государство выступает как казна (или фиск), а в актах публичных, односторонних – выступает как власть; государство, как двуликий Янус, имеет лицо казны и лицо власти. Именно гипотеза государства-лица исключает это мифологическое построение. Государство-лицо есть прежде всего единство, но это лицо, как и всякое другое лицо, имеет права частные и публичные: на публичном его праве основаны его односторонние акты, принуждающие граждан участвовать в достижении общественных целей; на частном праве – его двусторонние акты, привлекающие заинтересованных граждан на началах договора с государством к осуществлению его задач, по преимуществу в сфере хозяйственной его деятельности.
2. Принуждение. Какими же средствами вынуждает государство граждан к участию в осуществлении его задач? Прежде всего, государство в результате длительного исторического процесса сосредоточивает в своих руках всю принудительную мощь общества, отнимая у всех независимых от него элементов право принуждения или ставя это право под свой контроль, надзор или зависимость, т. е. государство становится монополистом принуждения (Н. М. Коркунов; Дюги). Государство неуклонно устраняет все промежуточные силы принуждения между собой и индивидом или ставит принудительную власть их в зависимость от своего закона, т. е. устанавливает прямую власть принуждения между собой и гражданином.
Государственное принуждение юридически осуществляется по следующим путям. Принуждение осуществляется, во-первых, уголовными взысканиями, направленными на личность или имущество гражданина; например, тяжелые работы, продолжительное заключение, значительные штрафы. Затем, во-вторых, власть действует так называемым административным принуждением: прежде всего выступает здесь непосредственное пресечение зла (отнятие ножа у готового им ударить, закрытие притона, арест буйного пьяницы); далее идет принуждение к правомерному поведению (арест за неуплату наложенной суммы или штраф за неисполнение административного приказа); затем нередко исполнение административными средствами, но за счет обязанного, того, что он оставил без исполнения (например, мощение за его счет улицы перед домом и взыскание с него суммы, затраченной администрацией), и, наконец, очень важно простое отчуждение частного права, необходимого в интересах общественных; например, принудительное отчуждение изобретения, реквизиция, конфискация. Сюда же относятся такие меры, как удаление заразного или пьяного из вагона железной дороги или различные запретительные правила (например, запрет курения). Наконец, в-третьих, если нарушение гражданином публичного права повлекло убытки для казны, то допустимо и предъявление к нему гражданского иска об убытках.[169]
К изложенным путям принудительного воздействия государства на гражданина необходимо добавить два важных принципа, из которых видно различие между требованиями государства и к государству. Во-первых, государство свои публично-правовые требования к гражданину не обязано проводить через поверку суда, т. е. государство вправе без суда, путем предварительного исполнения, осуществлять свои требования (например, взыскать налог), а гражданину остается только подать жалобу высшей власти и требовать восстановления нарушенного государством его права (т. е. возврата налога). Во-вторых, требования свои к государству гражданин не вправе осуществлять путем принуждения; например, если государственное учреждение не платит следуемой с него гражданину суммы, то принудить его к тому невозможно: против государства немыслимо принуждение (ст. 286 ГПК).
3. Монополии. Среди потребностей народа имеются нужды столь важные и всеобщие либо столь сложные и противоречивые, неравномерные и разнообразные в разных частях страны и в разных частях народа, что только сильнейшая во всей стране организация, действующая из единого центра, по единому плану и через единую сеть исполнителей, под публичным контролем и в публичном интересе, способна обеспечить наиболее целесообразное, быстрое, точное и доступное всем удовлетворение этих потребностей. Но такая организация есть только государство. Оно берет на себя удовлетворение этих потребностей и запрещает при этом браться за их удовлетворение кому-либо другому, без особого основания в законе или в разрешении государственной власти; например, когда государство сдает частному предпринимателю концессию на устройство и эксплуатацию водопровода, то только в этом разрешении, в этой уступке («концессии») и лежит правооснование деятельности концессионера.
Так возникают монополии государства на осуществление известных общественных задач. Укажем здесь главнейшие и наиболее распространенные. Обычно только государство вправе применять принуждение в вышеуказанном (п. 2) объеме до применения оружия включительно («das Recht der Waffen»), по Г. Трейчка; только оно одно может организовать армию и флот, а также международные сношения (представительство и договоры, война и мир), финансы страны (бюджет, налоги, займы), пути сообщения (железные, шоссейные и грунтовые дороги, судоходные пути и пр.), общеполезные предприятия (почта, телеграф и т. д.). Особенно важной и старинной монополией государства, в которой оно часто видело главный смысл своего существования, была охрана безопасности, как внешней, так и внутренней. Этому праву государства противоречил в некоторых местностях старинный обычай платить дань за безопасность (что усиливало разбои). В Англии статут 1567 г. карал смертью взимание и уплату такой своеобразной пошлины за безопасность, т. е. нарушение монополии государства на охрану безопасности (ср. «черную дань» Роя у В. Скотта).
Все эти и другие монополии центральная государственная власть может осуществлять либо сама, организуя их через систему местных своих агентов, либо передавать их на месте возникшим, но центральной властью признанным местным органам или даже частным обществам и лицам. Поэтому, например, порядок на железной дороге, сданной в концессию, есть режим публичного, а не частного права и почти тождествен с монопольным порядком государственных железных дорог. Затем, в некоторых областях наряду с централизованной организацией, весьма близкой к монопольной, допускается частная инициатива: например, общегосударственная организация народного просвещения или общественного здоровья не исключает возможности частных школ и больниц под контролем государственной власти.
У нас, по праву СССР, государственные монополии имеют особое социально-политическое значение. Сосредоточение в руках государства важнейших отраслей народного хозяйства в целях планомерного управления ими вытекает из социалистического принципа единого производственно-распределительного плана, по которому должна регулироваться общественная жизнь. Отсюда – монополии государства на землю, крупное производство, кредитную систему и организацию транспорта как важнейших, решающих пунктов в системе народного хозяйства. К этим монополиям необходимо присоединить монополию внешней торговли, народного образования и страхования (строений и движимости от огня; страхование посевов и животных, страхование жизни и гарантийное страхование: т. е. страхование убытков от преступных действий рабочих и служащих застрахованного).[170] Из менее важных монополий государства, по праву СССР, отметим монополии на производство игральных карт, на гелий, платину и др.[171]
Приказ, принуждение и монополии – таковы три главнейших средства, при помощи которых государство осуществляет свои важнейшие права и разрешает коллизии сталкивающихся прав и интересов частных лиц и учреждений частного и публичного права.
Некоторые монополии советская власть с особого разрешения позволяет осуществлять и частным лицам, и учреждениям: например, допускает кредитную кооперацию, частные лечебницы и частные профессионально-технические школы, а также допускает концессии.
Наконец, весьма важной монополией государства СССР является регулирование найма рабочей силы. «Посредничество по найму рабочей силы и по приисканию работы осуществляется исключительно органами народных комиссариатов труда союзных республик.
Другим государственным органам, общественным организациям и частным лицам безусловно воспрещается организация учреждений и предприятий (бюро, контор и т. п.) для посредничества по найму рабочей силы и по приисканию работы, а равно всякое занятие в виде промысла помянутым посредничеством».[172]