1. Вводные положения
Достаточно перечислить некоторые юридические произведения, чтобы убедиться, что столкновение мнений и взаимная критика заполняют юриспруденцию так же, как и любую другую науку. Это и есть идеологическая борьба в праве, хотя ее научные цели не порождают потребности в переходе от научных споров к откровенным боевым действиям.
В юриспруденции эта борьба концентрируется вокруг специальных проблем, но важное место занимает в ней дискуссия о сущности права, о том, что оно собой представляет. Иногда, конечно, приходится, обсуждая специальные проблемы, апеллировать к полемике о сущности права, но, как правило, эта полемика соединяется с характеристикой права вообще или с общим анализом его специфических исторических типов. Здесь дискуссия носит преимущественно идеологический характер и без хотя бы критики ознакомления с нею понять идеологию права невозможно. Обратимся к ознакомлению с этой дискуссией на широком историческом фоне, начиная от Древнего Рима и кончая самой близкой нам современностью.
2. Юриспруденция Древнего Рима
В древние времена, насколько известно, право нигде не было так развито, как в Риме. Относительно высокому уровню развития права в Риме соответствует и развитие римской юриспруденции, характеристика которой может в известной мере явиться характеристикой юриспруденции рабовладельческого общества в целом.
Творчество римских юристов не содержит теоретических обобщений законодательства и практики. Оно носило преимущественно казуистический характер, осуществляясь главным образом в форме обобщения конкретных споров, в связи с которыми предлагались определенные решения соответствующим лицам. Тем не менее и в этой форме их творчество вполне удовлетворяло потребности развитой экономической жизни, связанное со значительным усложнением способов юридического опосредствования отношений имущественного оборота и многообразных средств эксплуатации рабов, крестьян и других неимущих и малоимущих слоев населения. В качестве представителей господствующего класса и идеологов рабовладельческого общественного строя римские юристы исходили из признания незыблемости частной собственности, в первую очередь собственности на раба как основного работника производства.
Первоначально юристами Древнего Рима были жрецы, отгородившиеся в замкнутую касту так называемых понтификов. Фактически понтифики признавались советниками должностных лиц и римских юристов. Фактически же они были единственными знатоками и истолкователями римского права, чрезвычайный формализм и казуистичность которого исключали возможность решения даже самых простых юридических вопросов без участия и мнения понтификов. Это свое монопольное положение понтифики удерживали и утверждали всяческими способами, охраняя под покровом тайны все известные им сведения юридического характера, которые передавались из поколения в поколение лишь в пределах их собственной касты. Само собой разумеется, что такое положение могло сохраняться только в условиях замкнутого патриархально-натурального хозяйства. По мере развития товарно-денежных отношений осведомленность относительносуществующих правовых нормипорядкаихприменения должна была становиться все более широкой, а сами правовые нормы должны были приобрести тот элемент гласности, без которого не могло быть и речи об обслуживании жизненных запросов хотя бы в минимальной степени. В конце IV в. до н. э. эти условия оказываются достаточно созревшими и монопольное господство в области права коллегии понтификов начинает уступать место светской юриспруденции. Возникновение последней историки связывают с именем Флавия. А широкому распространению юридических знаний способствовал Тиберий Корунканий, который, хотя и был понтификом, впервые предпринимает публичное обсуждение дел, переданных на его рассмотрение.
Разумеется, процесс широкого распространения правовых сведений был более длительным и не исчерпывается изложенными фактами, о которых сообщают историки. Однако и эти факты весьма показательны с точки зрения классового характера римской юриспруденции и тенденций ее развития. Обращение к личности не устранило также того, что юриспруденция продолжала составлять монополию актов представителей господствующего класса. Рабы к ее развитию не подпускались на пушечный выстрел.
3. Глоссаторы и постглоссаторы Гуманисты (французская школа)
Положительное право феодализма подразделялось на две ветви – право, базировавшееся на римских источниках и именовавшееся римским правом, а также право каноническое, которое регулировало отношения с участием церкви. Соответственно этому средневековая юриспруденция подразделялась на два взаимосвязанных, но существенно различных направления, представленных светскими юристами и канонистами.
Схоластический метод современных им философских систем был основным методом, применявшимся при разрешении правовых проблем юристами обоих направлений. Но если основная задача средневековой схоластической философии заключалась в обосновании бытия и могущества Бога, то основная задача канонической юриспруденции состояла в обосновании привилегированного положения церкви как представителя Бога на земле. При этом, когда источники римского права не содержали достаточных данных для наиболее благоприятного для церкви разрешения указанных задач, соответствующие институты и нормы создавались заново. В тех же пределах, в которых римское право было непосредственно направлено на особую защиту интересов церкви или могло быть вследствие переработки направлено на особую защиту интересов церкви, оно отстаивалось и утверждалось канонистами, например правило, согласно которому приобретение церковью имущества по давности владения допускалось лишь по истечении 40, а то и 100 лет продолжало действовать и в каноническом праве. Но канонисты еще более усиливали действие этой нормы, требуя в отличие от римлян добросовестности приобретателя не только в момент получения вещи в свое владение, но и в течение всего срока приобретательной давности. Тем самым практически возможность приобретения церковного имущества по давности владения вовсе исключалась.
Но если канонисты привносили лишь отдельные конструкции и нормы римского права, то совсем по-иному относились к нему светские юристы, рассматривавшие римское право как непререкаемый авторитет, писаный разум (ratio scripta) и преклонявшиеся перед ним, как перед вечным неизменным и всеобщим правом.
Первыми средневековыми юристами, посвятившими себя изучению и комментированию римских текстов, были глоссаторы (XI–XIII вв.). Во второй половине IX в., т. е. еще до глоссаторов, возникает школа в Равенне, превратившаяся в крупный центр преподавания и изучения римского права. Вслед за этим такие же школы появляются в Орлеане, Павии и других городах. Деятельность этих школ отражена в некоторых литературных памятниках, а их остатки сохранились до нашего времени. Отличительной особенностью этих школ явилось стремление привести материалы римского права в определенную систему, стремлением, которым не отличалось творчество самих римлян.
Но с особой силой систематизаторская тенденция проявляется в творчестве глоссаторов XI–XIII вв., которые группировались вокруг Болонского университета и родоначальником которой был Ирнерий. К этому времени относится также деятельность таких глоссаторов как Якоб, Гуго, Гозна и Булгар – «четыре доктора» – творчество которых было посвящено изучению и систематизации источников римского права. По поводу отношения к ним существовали разночтения в самой школе глоссаторов.
Так, если Булгар и его последователи ни при каких условиях не допускали отступлений от римских текстов, то Гозна со своими единомышленниками, напротив, считали, что нормы римского права могут быть оцениваемы с точки зрения справедливости и изменены в случае противоречия между ними по этим критериям. Тем самым Гозна открывал путь к прямому преобразованию норм римского права в угоду им представляемому классовому направлению. Если римские юристы во всех случаях исключали возможность виндикации вещи, приобретенной отказным, то Гозна, напротив, полагал, что виндикация исключается только в случаях, когда казна добросовестно отчудила чужую вещь, как свою собственную. Предлагая это нововведение Гозна оперировал категорией справедливости. Достаточно, однако, сопоставить положение казны в Риме в эпоху империи с ее положением в децентрализованных феодальных государствах XI в., чтобы ясно представить себе причины этого новшества, осуществленного в интересах феодальных собственников в целях более широкой защиты их имущества от вмешательства со стороны королевской власти и представлявшей ее казны. Но и буквальное следование римским текстам, характерное для школы глоссаторов в целом, станет ясно, что они не препятствовали тому, чтобы в их интерпретациях римские понятия и термины приобрели новое содержание и новый социальный смысл.
Поставив перед собой задачу восстановить римские тексты в том виде, в каком они существовали до издания Уложения Юстиниана, глоссаторы прибегли к экзегетическому методу, т. е. к методу филологического исследования текстов для выявления подлинного первоначального содержания. Критическая экзегеза направлялась на установление подлинных текстов, их истолкование и расположение по определенной системе. В результате применения метода критической экзегезы глоссаторам удалось установить первоначальный текст Дигест (Пандект), Институций, Новелл Уложения Юстиниана. Благодаря применению метода законной экзегезы, который, наряду с уяснением смысла, обеспечивал толкование текстов, они были снабжены многочисленными комментариями (глоссами), от которых и происходит имя «глоссаторов», присвоенное первоначальному направлению средневековой юриспруденции.
Юридические материалы, сосредоточенные в глоссах, имеют большое познавательное значение, поскольку в них сосредоточено стремление средневековых юристов придать феодально-крепостническое выражение рабовладельческой системе римского права. Но этот материал имеет, вместе с тем, большое практическое значение в истории права, поскольку рецепция римского права была произведена не в полном объеме его текстов, а лишь в пределах, в каких они подверглись глоссированию. Для суда не могли иметь обязательной силы римские источники, не снабженные глоссами (все, не снабженные глоссами, не признаются судом). Благодаря глоссам римское право становится более понятным современникам, а в тех случаях, когда его отдельные места были трудны для понимания, глоссаторы снабжали их объяснительными примерами, помещенными в специально написанные для этой цели произведения – casus (дела). Если при рассмотрении тех или иных казусов вытекает, что они имеют отношение также к другим фрагментам (параллельные места), глоссаторы объединяли эти фрагменты в единое целое. Тем самым римские тексты приводились в определенную систему, соответствующую кругу казусов, к которым они могли иметь применение. Встречая в текстах противоречивые положения, средневековые юристы приводили их в согласование не исключением одного из противоречивых казусов, а определением для каждого из них самостоятельной области применения. В то же время систематическому изложению и описанию римского права посвящались специальные произведения – Summa, при написании которых автор был связан только последовательностью титулов Уложения Юстиниана, но в пределах каждого титула он мог располагать материал по самостоятельному плану. По мере расширения литературного творчества глоссаторов и увеличения объема глоссируемых текстов весьма ощутительной оказывается потребность подвести некоторые истины сделанным выводам и свести их в единое целое. Появляются специальные произведения (Apparatus), в которых собираются и приводятся в систему глоссы, посвященные одному или нескольким титулам римских источников. Венцом этой деятельности явилась изданная в XIII в. глосса Аккурсия – сборник глосс или сводка глосс по законодательству Юстиниана в целом. Тем самым с конца XIII в. предметом изучения юристов перестают быть римские источники в подлиннике. Им становятся материалы, составленные глоссаторами. Поэтому и юристов, пришедших на смену глоссаторам, именуют комментаторами или постглоссаторами, деятельность которых сводится к комментированию глосс римского права. Родоначальниками нового направления были Якоб де Равани и Раймонд Луллий. Последний достаточно красноречиво выразил идеологическую направленность творчества постглоссаторов, когда касаясь причин, побудивших его заняться юриспруденцией, сказал, что много есть тому причин, но главная из них та, чтобы благодаря ей все более любили Бога и служили ему. Однако теологическая форма, в которой выражалось мировоззрение феодальной эпохи вообще, в том числе юридическое мировоззрение, не только не препятствовала, а, наоборот, была одним их мощных средств, служивших утверждению феодальных устоев, среди которых феодальное право занимает одно из центральных мест.
Уже глоссаторы сделали значительный шаг по пути приспособления римского права к феодально-крепостническим условиям. По этому же пути развивается творчество постглоссаторов, для которых материалы, накопленные их предшественниками, явились исходной ступенью собственной деятельности.
Прилагая все усилия к тому, чтобы превратить римское право в закон, имеющий полное и исключительное действие, постглоссаторы призывают не только к преобразованию его норм применительно к условиям своего времени, но и к увязыванию их с нормами канонического и обычного права, а также с нормами местного законодательства. При этом, как и Гозна, и в гораздо более широком применении, основным критерием критики и перестройки римского права постглоссаторы считали справедливость и естественные права.
Основным методом юридического анализа у постглоссаторов, так же как у их предшественников, оставался метод схоластической логики, при помощи которого они пытаются привести в новую систему ранее накопленный материал. В основу разработанной ими системы были положены так называемые основные места, закрепленные в различных фрагментах Дигест, а вокруг них группировались остальные тексты, имевшие к ним отношение. Основные места служили также предпосылкой разработки общих, универсальных понятий, приобретавших для постглоссаторов абсолютное значение непреложных естественно-правовых принципов, под которые дедуктивно подводились более частные случаи, и на основе которых делались выводы специального характера.
Наряду с Равани и в особенности Луллием, видными комментаторами были Чино и Бартол (XIV в.). Сочинения Бартола содержат комментарии ко всем глоссированным частям Уложения Юстиниана, а в его наиболее интересном произведении «Consilia, qaestiones et Tractatuum» мы находим около четырехсот заключений по различного рода правовым вопросам, многие из которых были подвергнуты Бартолом монографическому исследованию.
При рассмотрении практических юридических вопросов постглоссаторы зачастую высказывали противоречивые суждения, а это впоследствии приводило к образованию аналогичного римскому института communis opinio doctorum, соответственно которому обязательную силу приобретают совпадения суждений наиболее авторитетных авторов. Пользуясь этой формой правотворчества, постглоссаторы разрабатывают ряд новых положений, существенно отличавшихся от соответствующих правил, зафиксированных в источниках.
Представляя собой дальнейший этап в развитии средневекового права и средневековой юриспруденции, деятельность постглоссаторов, опирающаяся уже не на римские тексты, а на глоссы, которыми те были снабжены, привела к значительному удалению правового материала от содержания римских источников. Во многих отношениях это обстоятельство приводило к тому, что действующая правовая система, будучи вполне приспособленной к экономическим условиях феодального общества, оказалась в гораздо меньшей степени, чем римское право, пригодной для целей регулирования возникших и развивавшихся капиталистических отношений. Между тем уже в конце XIV и особенно в XV, XVI вв. развитие капиталистических отношений в недрах феодализма становится настолько интенсивным, что оно с неизбежностью должно было вызвать дальнейшие сдвиги частноправовых норм, форма выражения которых в творчестве глоссаторов и постглоссаторов не могла уже быть признана удовлетворительной. В этих условиях римское право в его первоначальном виде зачастую представлялось более предпочтительным, чем наслоения, которые появились в результате творчества средневековых юристов. Если идеология эпохи Ренессанса вообще характеризуется значительным увеличением памятников классической древности, то это тем более объяснимо для идеологии юристов, усматривавшей в классическом римском праве вполне пригодную правовую систему для опосредствования новых экономических отношений. Именно поэтому юристы XV–XVI вв. с такой силой выступают против глоссаторов и постглоссаторов за восстановление первоначальных римских текстов, за освобождение их от всех последующих накоплений.
Француз Буддей, итальянец Альциат и немец Цазий (XV–XVI вв.) почти в одно и то же время приступают к филологической критике текста Пандект (Дигест) и других источников римского права в целях восстановления их первоначального содержания. И, как они говорили, устранение разрыва между древним римским и современным новым правом, появившимся в результате деятельности предшествующих направлений средневековой юриспруденции. Эти взгляды подвергались дальнейшему уточнению благодаря таким сторонникам нового направления, как Готоман, Балдуинн, Дуарен и многие другие юристы XV–XVI вв. Их обычно именуют юристами-гуманистами, а образованную ими школу – французской школой, первоначально распространенной во французской юриспруденции. В недрах этой школы встречается, наряду с безоговорочным преклонением перед римскими текстами, критическое отношение к ним со стороны некоторых гуманистов, доходивших иногда до требования о создании нового Уложения, в которое были бы включены не только сохранившие свое значение элементы римского права, но и новые положительные выводы его критиков, а также новые правоотношения, зафиксированные в действующем местном законодательстве. Впоследствии происходит известное разделение французских юристов на сторонников местного обычного (Дюмулен) и писаного римского (Патье) права.
Вслед за Францией, в конце XVI и в начале XVII вв. новое направление приобретает весьма широкое распространение в Голландии, в которой намечаются те же основные течения, что среди французских гуманистов.
В немецкой юриспруденции известное оживление наблюдается лишь в XVII в., когда римское право было принципиально признано действующим правом Германии. Основное внимание немецкой юриспруденции уделялось систематизации источников римского права с включением в эту систему канонического и местного германского права. В немецкой юриспруденции прослеживалось также влияние идеалистических и рационалистических веяний философии Вольфа и Лейбница, но уже в это время намечаются тенденции к образованию нового, зачастую наиболее реакционного направления буржуазной правовой теории.
Таким образом, так же, как и юриспруденция Древнего Рима, феодальная и предбуржуазная юриспруденция развивались в идеологической борьбе между старым и новым, рецепцией римского права и обновлением локальных правовых систем, отдельными носителями феодальной юриспруденции, глоссаторами и постглоссаторами, а также гуманистами (французская школа).
4. Доктрина Европейской кодификации
Буржуазная юридическая доктрина, в виде определенной системы взглядов, отпочковавшихся от других социальных наук, например философии, а также от юридических конструкций предшествующего периода, формируется в конце XVIII – начале XIX в., развивается и углубляется на протяжении всего XIX в., а к его окончанию и особенно в начале XX в. претерпевает настолько существенные изменения, что может стать предметом как самостоятельного тематического выделения, так и специального научного анализа. Динамика юридических воззрений, предопределяющихся общими закономерностями, весьма чувствительна также к специфическим историческим условиям конкретных стран.
Так, во Франции уже вскоре после победы революции 1789 г. были начаты кодификационные работы, ставившие своей задачей не только, обновление законодательства применительно к новым историческим условиям, но и объединение его в масштабе всей страны, до того подразделявшегося на страну писаного (римского) и обычного (французского) права. При этом в кодификационных комиссиях Наполеона были представлены ученые обоих направлений: Тронше, который ориентировался на писаное право, и Порталис, который отстаивал идеи обычного права.
В Германии сложились иные исторические обстоятельства. Не пережившая, в отличие от своего западного соседа, революционных битв, она к тому же сохранила вплоть до 60-х гг. XIX в. государственную раздробленность. Вследствие этого, даже во времена девяностолетия французской кодификации, большая часть Германии продолжала пользоваться местными уложениями отдельных немецких провинций, в том числе тех, которые реципировали римское право.
По отношению к континентально-европейскому особняком стоит система английского права, именуемая также англо-американской системой, поскольку одновременно с завоеванием Нового Света утвердилась в Соединенных Штатах повсеместно, за исключением Луизианы, заимствовавшей французскую правовую систему. В остальных случаях специфика внедренной правовой системы заключается в том, что она складывается из статутарного и общего права.
Статутарное или, иначе, писаное право, т. е. совокупность изданных государством законов, формально преимуществует перед общим правом. Однако практический его вес в самой Англии вплоть до конца первой четверти XX в. был весьма незначительным, и к пополнению его состава приходилось прибегать, лишь когда это вынуждалось особыми потребностями сложившихся и развивавшихся общественных отношений.
Общее право в собственном смысле возникло в результате объединения королевскими разъездными судьями местных обычаев, которые в обобщенном виде приобрели обязательную силу для судов Вестминстера. Сформировавшись уже в XIII в. common law, наряду с обычаями, впитывает в себя также элементы канонического права, под влиянием судебной деятельности и купеческого права. Но так как каноническое и купеческое право взращивалось на римских источниках, они выступали одновременно в качестве проводников, через которые эти источники распространяли свое влияние на английское общее право. Кроме того, существовало также право справедливости, которое было создано благодаря деятельности суда лорда-канцлера, решения которого приобретали не только конкретную, но также общую силу, т. е. нормативную обязательность. После слияния общего права и права справедливости они в своей совокупности образовали то, что отныне (1873–1875) рассматривается как единое английское прецедентное право (case law).
Еще более своеобразное положение сложилось в царской России. Последний кодифицированный акт появился в ней при царе Алексее Михайловиче (1647). Но это Уложение к Новому времени настолько устарело, что без специальных разъяснений Правительствующего Сената оно не могло применяться на практике, а Сенат под видом его толкования фактически формулировал нормы нового права, имевшего весьма отдаленное отношение к Уложению Алексея Михайловича. Вследствие этого идея новой кодификации начала циркулировать как сама собой разумеющаяся, и в начале XX в. появились проекты кодифицированных актов, разработанных на высоком уровне юридической доктрины и законодательной техники. Но им не суждено было стать действующими законодательными актами, так как Октябрьский переворот 1917 г. произошел в ноябре 1917 г. Новая кодификация законодательства России появилась уже во время образования Советской республики и создания Союза ССР.
Наряду с законодательством и его кодификацией, в этот же период бурно развивалась юридическая доктрина – как специальная, так и общефилософская. Проблема сущности права и исследование его фундаментальных вопросов занимает такой широкий объем в общефилософской и правовой науке, что целые группы ученых разных стран обращаются к их решению. Поэтому, вместо отдельных юридических концепций, формируются правовые школы, оказавшие серьезное влияние на разрешение чисто практических задач.
Приход буржуазии к власти был идеологически отражен школой естественного права, представлявшей собой не столько юридическое, сколько общефилософское учение, в рамках которого развивались различные взгляды – от либерально-умеренных до бескомпромиссно-радикальных.
От природы все люди равны. Такова суть естественного права. Но позитивное право вводит юридическое неравенство людей. Оно должно быть поэтому изменено в соответствии с естественным правом. Такова цель будущих юридических кодификаций, осуществляемых законодательной властью под воздействием борьбы за торжество естественного права. Собственность создается трудом человека и поэтому не может быть отделена от него. Договор есть акт обмена и отличается от благотворительности тем, что носит возмездный характер. На основе общественного договора создается государство. Если одна из сторон этот договор не соблюдает, другая сторона может его расторгнуть. Кормление детей – обязанность естественного права, а передача им наследства – государственное и гражданско-правовое соблюдение этой обязанности. Но в семейных отношениях главенство принадлежит мужчине, и тем самым равенство естественного права заменяется неравенством. Стабильность государства обеспечивается разделением трех властей: законодательной, исполнительной, судебной. Пока такое разделение сохраняется, государство выступает как орган стабилизации равенства. При его нарушении беззаконие начинает вытеснять принцип законности (Локк, Руссо, Монтескье).
Хотя школа естественного права не была сугубо правовым, и тем более гражданско-правовым учением, в части идеала восходящего капитализма ей фактически удалось формировать едва ли не все наиболее существенные начала, ставшие на длительное время фундаментальными и незыблемыми для буржуазного гражданского и государственного права.
Непосредственной реакцией на школу естественного права как отражение идей Французской буржуазной революции явилась историческая школа права как отражение специфического немецкого процесса взаимного приспособления интересов феодального юнкерства, с одной стороны, и буржуазного собственника, с другой.
Наиболее видным представителем исторической школы был Савиньи, которого хотя и нельзя считать первым глашатаем ее идей, но который выразил их с максимальной адекватностью и последовательностью, распространив эти идеи прежде всего и главным образом на область гражданского права. Выступая по конкретному вопросу – в связи с предложением Тибо разработать общегерманское уложение, Савиньи заявил, что законодатель не может создать право, что, подобно языку, право возникает и развивается постепенно, в результате органического развертывания «народного духа» и что задача законодателя состоит не в издании единого уложения, а в фиксировании посредством законодательных норм тех результатов, к которым народ уже пришел и которые получили соответствующее духовное проявление. С этой точки зрения наиболее совершенной формой права являются обычаи, и по утверждению Пухты, другого сторонника исторической концепции, законодательство должно представлять собой не что иное, как способ закрепления обычного права, которое несет в себе правовое убеждение народа и проявляет себя независимо ни от деятельности отдельных людей, ни от активности законодателя. Но если право народа коренится в его правовых убеждениях, говорили сторонники исторической школы, то Бог является единственным источником права, а различие, существующее в правовых системах отдельных народов, представляет собой лишь отражение их различных миссий, возложенных Богом на каждого из них.
Абсолютные правовые убеждения, выражающие у каждого народа возложенную на него миссию, есть простое переложение в область права «абсолютной идеи» Гегеля, поступательное движение которой обнаруживает через самое себя свои собственные начала. Свойственный этим убеждениям «историзм» есть не что иное, как абсолютное «я» Шеллинга, возведенное им в ранг первопричины исторического развития искусства, науки, права. Не лучше обстоит с потусторонней, мистической непостижимой сущностью права, которая сродни кантовской «вещи в себе», не доступной ни чувственному восприятию, ни человеческому сознанию.
Практически же всеобщим, прирожденным и равным естественным правам противопоставляются незыблемые, фундаментальные предписания институтов, допускавших лишь постепенную их модификацию, но не немедленную замену новой правовой системой. Понятно, что такие установки не могли оставаться актуальными на сколько-нибудь длительное время, ибо сама жизнь, неустанно движущаяся вперед, вытесняла устаревшие правовые формы и заменяла их новыми. Даже в немецкой юридической литературе, главном прибежище исторической школы, она в середине XIX в. почти целиком вытеснена. Но вместе с тем, одно из периферийных положений исторической концепции – трактовка права как средоточия воли, сферы свободного ее проявления – приобретает основополагающее значение для формулирования нового направления в правоведении – так называемой волевой теории.
Она имела весьма широкое распространение и долгое время не сходила со сцены во многих странах, включая Россию, где ее особенно настойчиво поддерживал Трубецкой, определявший право как совокупность норм, предоставляющих и одновременно ограничивающих внешнюю свободу субъектов в их взаимных отношениях. Центральной фигурой среди сторонников этой теории считается Виндшейд, вокруг взглядов которого преимущественно концентрируются устремленные против нее критические аргументы.
Право в смысле правомочия или субъективного права состоит, по Виндшейду, в том, что правопорядок издает приказ об известного рода поведении и вручает этот приказ в свободное распоряжение тех, в чью пользу он был издан. Ему и предоставляется решать, воспользоваться ли этим приказом. Тем самым право сделалось его правом. Власть воли, господство воли, или, по выражению Виндшейда, дозволенности воли и есть субъективное право. Уже ознакомление с изложенной теорией объясняет и причины ее соответствия фритредерскому капитализму. Автономия собственности, свобода договора, сведение государственных функций к чисто охранной деятельности с перемещением центра тяжести на личную активность субъектов – все это полностью укладывается в рамки волевой теории и логически вытекает из ее содержания.
По мере приближения к концу XIX в. чаша весов все более склоняется к возможности государственного вмешательства в правовую сферу, и как только это начало происходить, волевая концепция отступила на задний план, уступив доминирующее положение теории интереса.
Иеринг, ее родоначальник, утверждал, в противоположность Савиньи, что право создается не помимо, а в процессе ожесточенной борьбы. Но так как исход всякой борьбы определяется преимуществом одной из борющихся сил, то право не могло бы восторжествовать, не опираясь на силу: политика права есть политика силы. Он обрушивается также на волевую концепцию, говоря, что если цель права в субъективном смысле состоит во власти воли, то лишенные воли, например душевнобольные, не могут иметь права. Но так как все-таки права за ними признаются, то, вероятно, потому, что не воля, а интерес составляет цель и предпосылку права, и, следовательно, права суть юридически защищенные интересы, или, как отмечал Муромцев, один из русских сторонников Иеринга, право соотносится с потребностями жизни, как средства к цели. А раз право есть юридически защищенный интерес, то с тем большей прочностью должны быть защищены юридически признанные интересы самого государства, и, как всеобщие интересы, они допускают в случае необходимости прямое государственное вмешательство в автономные отношения отдельных лиц.
Наряду с общей проблемой сущности права, буржуазные юристы должны были разрешить еще одну проблему – разделение их правовой системы на публичное и частное право. И это тоже вызывало ожесточенные споры.
Так, Савиньи проводил различие между ними по целевому признаку: в публичном праве целью является целое, а отдельный человек играет подчиненную роль в отличие от частного права, где отдельный человек является целью сам по себе, и все обращенные к нему правоотношения относятся к его существованию лишь как средство. Ориентированная на удовлетворение общих или частных целей, концепция Савиньи соответствовала духу времени. Но, как говорили противники, Савиньи употреблял понятие цели, не разъясняя его, и это делало его теорию трудноприменимой.
Иеринг, следуя своей теории интереса, различал общий и частный интерес и, соответственно, разграничивал публичное и частное право. Но, по его мнению, одного интереса недостаточно для размежевания двух частей правовой системы. Соответственно частное право определяется как самозащита интересов, а публичное – как защита интересов по воле государства.
Ленель, сторонник волевой концепции Виндшейда, говорил, что всякое право ущемляет волю государства, а при посягательстве на частное право ущемляется также воля управомоченного лица. Нормы права приказывают устранять правонарушения. Но если последние посягают на частное право, требуется еще приказ управомоченного. Эта концепция, таким образом, отвергла интерес и волю, перейдя от сущностных компонентов к чисто формальным.
Еще более разительный поворот от сущности к формальным моментам – от предмета охраны к методу охраны – совершил Дернбург в начале XX в., избравший порядок охраны в качестве единственного критерия размежевания публичного и частного права. Там, где открыт путь гражданского процесса, речь всегда идет о нарушении частных прав.
Покровский, разделяя в принципе теорию способа защиты, пытается внести в нее некоторые элементы предмета регулирования: централизацию для публичного права и децентрализацию для права частного. Но что такое централизация и децентрализация, он так же не разъясняет, как и другие сторонники метода защиты.
Таким образом, многочисленные теории о сущности права дополняются в буржуазной юриспруденции не менее многочисленными теориями о системе права, соединяющего воедино право публичное с правом частным. В последнем случае практика не испытывала трудностей, обусловленных разнобоем теорий. Они опирались на развитость законодательства. В первом же случае теоретический разнобой мог обусловить смешение права с правоспособностью, правосознанием, обычаями и др.
Социально-экономические преобразования конца XIX и XX вв. породили новые сдвиги в буржуазной правовой теории, порывавшие с теми стремлениями к идеалу, которыми закончила предыдущая философия и юриспруденция капитализма. Среди новых построений на передний план выдвигаются те, которые впоследствии обрели известные школы свободного права и, оказав влияние на юриспруденцию ряда стран, получили особенно широкое распространение во Франциии и Германии.
Приверженцы этой школы, неокантианцы по философскому мировоззрению, постулировали такую же неспособность законодателя формировать правовые нормы, адекватные потребностям быстро развивающейся действительности, какую Кант приписывал в целом человеческому разуму, легко ориентирующемуся в мире «явлений» и обнаруживающему полную беспомощность перед миром «вещей в себе». Чтобы избавиться от такой беспомощности в правовой сфере, было предложено самое радикальное средство – раскрепостить судьбу от связующего действия мертвой буквы закона, предписав урегулирование юридических конфликтов опирающемуся на накопленный жизненный опыт индивидуальному судейскому усмотрению. И только во избежание упрека в прямолинейно нигилистическом отношении к закону приходилось в рамках той же доктрины прибегать к обрисовке методов увязки законодательных норм с судейским усмотрением. Вместе с тем непомерное возвеличение своей значимости, возведенное в ранг социальной категории высшего порядка, судейское усмотрение объявлялось способным решить правовые коллизии, руководствуясь не правовыми, а различными иными критериями, собственный опыт судей (Канторович), обнаружение общественной ценности обсуждаемых отношений (Румпф), взвешивание сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности (Штампе), соответствие принятого решения взаимному уважению членов общества (Штаммрер), обращение к собственному жизненному опыту судьи после исчерпания всех моральных возможностей (Жени), а Эрлих довел концепцию свободного права до абсурда, объявив опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственно эффективным средством правового регулирования, призывая не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов. Реальное применение установок школы свободного права по вполне понятным причинам обнаружилось главным образом в судебной практике по гражданским и торговым (арбитражным) делам. Но эти установки не прошли бесследно и для буржуазного законодателя. Под их влиянием формируется знаменитый параграф 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г., установивший, что если законом не установлено никаких предписаний, судья должен поступать соответственно нормам обычного права, а если и они отсутствуют, – соответственно правилам, которые он сам бы установил в качестве законодателя. Рассматриваемая в законодательном плане, эта норма закрепила правило об аналогии. Но в своем непосредственном содержании она зиждется не на объективных критериях (принципы права, его основные начала), а всецело на судейском усмотрении. Это и позволяет утверждать, что за пределами предписаний, прямо выраженных в законе, Швейцарское гражданское уложение практически пошло по пути, проложенному школой свободного права, которая отличалась той особенностью, что свои удары по буржуазной законности наносит преимущественно в направлении норм объективного права. Точно такая же цель, но уже посредством атаки против субъективных прав, преследовалась двумя другими концепциями рассматриваемого периода.
Первая из них, известная под наименованием психологической школы права, хотя и сопрягается иногда с именами Ромини в Италии или Бирлинга в Германии, свое систематизированное изложение нашла в творчестве русского дореволюционного юриста Л. И. Петражицкого, не только воплотившего ее в общетеоретических работах (таких, например, как двухтомник «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». СПб., 1909, 1910), но и распространившего свои общие выводы на конкретные, прежде всего гражданско-правовые, институты и понятия (такие как субъект права, юридическое лицо и др.).
Для Петражицкого не существует двух видов правовых явлений – объективные и субъективные. Он призывает к поискам такого определения права, с помощью которого можно было бы полностью устранить юридический дуализм подобного рода. Его концепция исходит не из размежевания права в объективном и субъективном смысле, а из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов как особого класса сложных эмоционально-интеллектуальных, психических процессов. Правовые явления относятся не к материальной, а к психической сфере. От явлений, входящих в ту же сферу нравственности, они отличаются тем, что нравственные феномены основаны на этическом сознании долга без приурочения его к определенному лицу (императивные эмоции), тогда как правовые феномены, также опирающиеся на этическое осознание долга, предполагают его прикрепление к определенному лицу (императивно-атрибутивные эмоции). Такие обязанности, которые осознаются как несвободные, по отношению к другим, закрепленными за другим, по которым то, к чему обязывается одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, Петражицкий считает юридическими обязанностями. Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения той стороны, которой долг принадлежит, именуются правом. Иными словами, субъективное право есть находящийся на стороне управомоченного коррелят императивно-атрибутивного сознания этической обязанности, сформировавшейся на стороне обязанного лица. Поскольку этот коррелят также не выходит за рамки психического переживания, его реальность становится в высшей степени проблемной, пребывающей на грани бытия и небытия, того, что есть, и того, что не существует.
Параллельно распространяется другая концепция, имея аналогичную практическую направленность, тем отличается от переживаний, что черпает нужные ей аргументы не в психологическом арсенале, а в своеобразно объясняемых реальных явлениях общественной жизни. Известная под наименованием теории социальных функций, она обычно связывается с именем французского юриста Дюги, хотя выдвигалась также его предшественниками – и малоизвестными, как, например Дункер в Германии, и достаточно известными – Конт во Франции. Но своей развернутой обрисовкой и многообразной фактической оснащенностью названная теория действительно обязана Дюги, работы которого в данном случае представляют тем больший интерес, что центральное место в них отводится праву собственности и другим правам.
Обращаясь к вопросу о реальных субъективных правах, Дюги не ставит ее под какое-либо сомнение, поскольку этот вопрос рассматривается в историческом, а не в актуальном плане. В условиях же того прогресса, который был достигнут к первому десятилетию XX в., сколько-нибудь длительное автономное существование индивида исключалось. Отношения между людьми стали такими сложными и многочисленными, что если кто-нибудь не делает свое дело, это оказывает влияние на всех других. Если бы, например, собственник телеграфа или железной дороги решил приостановить эксплуатацию принадлежащих ему объектов, это в такой мере нарушило бы интересы общества, что оно было бы вынуждено предписать собственнику выполнение его функций, не считаясь со ссылками на неприкосновенность субъективных прав. И подобные предписания опирались бы на достаточно веские мотивы, поскольку право собственности должно иметь объектом своей охраны потребность предоставлять определенные блага для определенных общественных целей, а значит, и потребность социальной защиты и гарантирования этого предписания. Аналогичные свойства, по Дюги, сообщены современностью и всем другим явлениям, по старинке именуемым субъективными правами, но давно уже утратившим важнейшие, предполагаемые этим понятием, признаки. Категория субъективных прав чужда современному обществу, опирающемуся не на права, а лишь на социальные функции. У индивидов нет прав, но нет их и у коллективов, и все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они существа социальные. Это относится в одинаковой степени и к тем, у кого есть собственность, и к тем, кто лишен ее, ибо величина нанесенного обществу урона остается одной и той же, возник ли он вследствие бездействия обладателя социально защищенных благ или пассивности лиц, призванных своим трудом приводить их в движение. Нельзя уже, следовательно, говорить о противостоянии управомоченному субъекту обязанных лиц. Все индивиды теперь выступают не в своей старой роли управомоченных и обязанных, а в приобретенном ими новом качестве носителей социальных функций, идущих от общества и осуществляемых в общественных целях. Этим, по заявлению Дюги, кладется конец метафизической и индивидуалистической правовой системе, взамен которой утверждается новый строй правовых отношений – юридическая система реалистического и социального порядка.
Трудно сказать, чего в приведенном суждении больше – социальной демагогии или правового нигилизма. Очевидно, что в какой бы пропорции не устанавливалась их дозировка, она сама по себе с достаточной красноречивостью свидетельствует и о специфике исторического периода, обусловившей появление идеи социальных функций, и о классовой природе практических потребностей, вызвавших эту теорию к жизни. С нею также сопряжено впервые появившееся в буржуазной юриспруденции отрицательное отношение к размежеванию публичного и частного в рамках правовой системы капиталистических государств. Помимо Дюги, выступили многочисленные его единомышленники – Вегер, Зинштеймер и др., рассуждения которых сводились к тому, что раз субъективные права уступают место социальным функциям, разделенность на публичное и частное с такой же неизбежностью должна смениться образованием единого социального права.
Непосредственным средоточием этого новоявленного единства объявляется область правового регулирования буржуазного хозяйствования в том виде, какой оно приобрело в годы Первой мировой войны и послевоенной разрухи. Вызванный войной переход от предпринимательской автономии к прямому государственному вмешательству в хозяйственные дела повлек за собой значительное расширение императивного правового регулирования деятельности капиталистических предприятий, сопровождаемое отказом от неограниченного права частной собственности и существенным сужением начала договорной свободы. Усмотрев в этом осязаемые признаки «социализации» буржуазного права, с наибольшей силой проявившиеся в военном и послевоенном законодательстве Германии, целый ряд видных представителей немецкой цивилистики 20-х годов (Гедеман, Румпф, Нуссбаум, Гольдшмидт и др.) используют их для критики традиционного противопоставления частного публичному, в качестве антипода такому противопоставлению выдвигается с необычной быстротой распространившаяся новая трактовка юристами нормирования буржуазного предпринимательства – теория хозяйственного права. Нельзя сказать, что у глашатаев этой теории наблюдалось полное единство взглядов. Для одних хозяйственное право не более чем критерий оценки целевого назначения некоторых норм, рассредоточенных по различным отраслям законодательства, для других – это определенный методологический прием, позволяющий дополнить анализ действующих юридических норм изучением существующих при их господстве фактов социальной деятельности, для третьих – существенно обеспечиваемое хозяйственным правом многостороннее исследование крупных проблем хозяйственной жизни, неосуществимое в рамках сложившихся традиционных отраслей юридических знаний, и т. п.
Важно, однако, подчеркнуть, что в той же немецкой юриспруденции отстаивалось воззрение, объявившее хозяйственное право специфической ветвью законодательства, особой отраслью буржуазной правовой системы. Это воззрение, отчасти обязанное отдельным высказываниям Гедемана, с предельной последовательностью отстаивалось Гольдшмидтом в его появившейся в 1923 г. книге «Имперское хозяйственное право». Он различал хозяйство частное и общее (общественное). До тех пор, пока свобода усмотрения субъектов частного хозяйства остается ничем не ограниченной, оно продолжает быть прямой противоположностью общественному хозяйству. Поставленное же в урегулированное законом рамки, оно становится переходным этапом к общественному хозяйству и вместе с тем может быть объединено под общим понятием организованного хозяйства. Юридические нормы, установленные для организованного хозяйства, и образуют в своем единстве хозяйственное право.
Как и любая другая отрасль, хозяйственное право состоит из двух подразделений – Общей и Особенной частей. В Общей части определяются границы действия хозяйственного права и его основы. Сюда же входят нормы об учреждениях, ведающих хозяйственной жизнью, включая хозяйственные суды, а также о хозяйственных организациях, хозяйственном договорном и вещном праве. Особенная часть состоит из пяти разделов и решает специальные организационно-хозяйственные вопросы, возникающие в отдельных отраслях промышленности, земельном деле, а также в области торговли, ремесла и транспорта.
Гольдшмидт не отрицает того оправданного с позиций социальных функций факта, что различие между публичным и частным правом все еще сохраняется. Но он подчеркивает, что это различие возможно лишь за пределами хозяйственного права и, таким образом, в новых исторических условиях утрачивает свой глобальный характер. Что же касается самого хозяйственного права, то в нем представлены как частноправовые, так и публично-правовые элементы, и, следовательно, оно покоится не на противопоставлении этих элементов, а на их единстве.
Созданная в Германии теория хозяйственного права получила определенную поддержку в ряде других стран континентальной Европы, не оказав, однако, сколько-нибудь заметного влияния на англо-американскую доктрину и практику. Это и понятно, так как процесс отпочкования торгового, а в учебной и теоретической литературе вообще «делового права» зашел в странах англо-американской правовой системы настолько далеко, что специальное выделение сверх него еще и хозяйственного права едва ли могло добавить что-либо к сложившейся дифференциации юридических норм и соответственно юридической науки.
Но и в континентальной Европе, не исключая Германии, идеи хозяйственного права особой живучести не обнаруживали. Оживляемые на этапах усиленного регламентирования буржуазной экономики, обусловленного Второй мировой войной, послевоенной национализацией отдельных предприятий в некоторых капиталистических странах и другими причинами, эта идея едва ли не полностью выветривается на стадиях нормального экономического развития, не потрясаемого серьезными катаклизмами и не требующего поэтому экстраординарного государственного вмешательства. Как отметили, например, французские юристы Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакост, Первая мировая война, кризис 1930 г. и Вторая мировая война вызвали такой экономический беспорядок, что возникла необходимость в экономике, регулируемой государством, и таким образом публичное право обозначить, новой отраслью – хозяйственным законодательством. Но как только окончание Второй мировой войны приблизило перспективы экономической стабилизации, в той же Франции начинают раздаваться критические голоса тех, кто выступал против проникновения публично-правовых институтов в «исконную» частноправовую сферу. Несмотря, следовательно, ни на всепоглощающую направленность по отношению к буржуазным правовым нормам теории социальных функций, ни даже на более скромные устремления теории хозяйственного права, пытающейся исключить размежевание публичного и частного хотя бы из сферы капиталистического хозяйствования, это размежевание не утрачивает реальной значимости вопреки попыткам его упразднения некоторых западных ученых.
Оно продолжало привлекать к себе внимание буржуазной правовой доктрины, обращается ли последняя к общетеоретическим или специальным правовым проблемам. И только различное несоответствие достигнутых результатов затраченным усилиям вызывает иногда сомнения в разрешимости этой проблемы.
В то же время приходится констатировать, что в поисках путей ее разрешения буржуазные юристы не продвинулись ни на шаг от того рубежа, который достигли их исторические предшественники. Своеобразие новейшей буржуазной литературы заключается разве лишь в том, что в рассматриваемой области она всячески избегает теории интереса в противопоставлении частного публичному, уклоняясь от слишком опасного противопоставления личного коллективному. Если эта теория иногда и появляется, то в виде сравнительно редкого исключения и с весьма преобразованным содержанием, как, например, в уже упоминавшейся работе Брет де ла Грессей и Лаборд-Лакоста, где говорится, что публичное право имеет своим предметом организацию публичных учреждений и их отношений с отдельными лицами, а частное право регулирует отношения между отдельными лицами в связи с их персональными интересами. Благодаря использованию критерия интереса только в определенных частях права и полному умолчанию о нем в определении права публичного авторы смогли, оставаясь верными теории интереса, избавиться от характерных для нее, но давно уже ставших одиозными, резко противопоставленных интересов.
Но даже и в таком предельно усеченном варианте названная теория не возродила былой своей популярности. Не интерес или какой-либо иной предметный признак, а почти исключительно критерий метода регулирования – вот чем преимущественно довольствуется юриспруденция современного капитализма в тщетном стремлении выявить различия между публичным и частным правом. Так, в книге, изданной в 1960 г., западногерманский юрист Белау усматривает специфику частного права исключительно во взаимной неподчиненности его субъектов, в отличие от субъектной субординации, свойственной публичному праву. Нередко же в установлении границ, отделяющих частное право от публичного, современная буржуазная правовая теория обходится даже без указания на особенности метода правового регулирования, сводя всю проблему к субъектному составу соответствующих отношений. Например, французский юрист Вуарен ограничивается ссылкой на частное право как регулятор отношений индивидов между собой и публичное право как регулятор отношений индивида с государством. О каком-либо познавательном или прикладном значении подобных дефиниций говорить, конечно, не приходится. Ничтожна и их противоборствующая роль по отношению к взглядам, вовсе отрицающим дуализм буржуазного права, либо объявляющим его не только не выясненным, но и необоснованным.
В начале XX в. зарождается, а в 30-х годах становится особенно модной нормативная теория права, принадлежащая немецкому юристу Гансу Кельзену и поддержанная его сторонниками. Центральное место среди его довоенных работ принадлежит книге «Чистое учение о праве» (1934), а из работ, появившихся после переезда в США, должна быть названа «Общая теория права и государства», опубликованная в 1949 г. почти одновременно в США и Англии.
Провозгласив самостоятельность правоведения как науки, Кельзен настаивает на неукоснительном его отмежевании от тенденций социологических, опирающихся на категорию причинности, и естественно-правовых, подчиняющих право либо моральным, либо различным иным идеалам. Если естествознание не выходит за пределы сущего, то юриспруденция мыслима лишь там, где утверждается идея должного. Она оперирует правилами (нормами), основанными не на каузальных, а на гипотетических связях, для которых принцип «причина-следствие» заменяется формулой «если – то». Но поскольку правоведение – наука не менее самостоятельная, чем естествознание, юридические законы должны иметь такую же силу и быть столь же непреложными, как законы естествознания. Их непреложность предопределяется тем, что она закреплена нормами. Такая многоступенчатая иерархия увенчана «основной» или фундаментальной нормой, которая гласит: поступай так, как предписывает правопорядок, кем бы она ни была создана – монархией, народным собранием, парламентом или государством, построенном по какому-либо иному способу. Понятно, что наполнив фундаментальную норму с таким содержанием, можно возвести до уровня непререкаемости любую опирающуюся на нее правовую систему, кем бы она ни конструировалась и какие бы предписания в себе ни содержала. В этом применительно к буржуазному праву и заключается стратегическая целенаправленность нормативизма.
Наряду с указанным нормативным образом и тем весьма существенным преимуществом с точки зрения его адептов, благодаря которому подавляющее большинство кардинальных для буржуазного правоведения теоретических проблем либо вовсе снимаются, либо формулируются в такой мере, какая необходима для устранения всяких препятствий на пути их разрешения. Что дело обстоит именно таким образом, легко может быть прослежено по материалам, покоящимся на нормативизме цивилистических теорий.
Взять хотя бы проблему юридических лиц. Сколько тщетных усилий потрачено буржуазными цивилистами на ее исследование и какие многообразные теории в связи с нею выдвинуты! Достаточно, однако, занять позицию нормативизма, как эта проблема, подобно всем другим конкретным вопросам правовых наук, окажется освобожденной от каких бы то ни было осложнений. Требуется установить, что такое юридическое лицо? Ответ не заставляет себя долго ждать: юридическое лицо есть персонификация правовой нормы. Это объяснение, правда, не раскрывает ни сущности соответствующего института, ни причин его образования. Но, оставаясь в границах нормативизма, нелепо ставить подобные вопросы, ибо согласно прагматичным учениям, правоведение имеет дело с нормой и ее реализацией – все остальное выходит за пределы научных интересов юриста.
Чрезвычайная обуженность этих интересов до крайности обедняла содержание юридической науки, непомерно ограничивала круг ее целей, лишала всякого разнообразия арсенал доступных ей средств. Но так как при всех своих методологических пороках нормативистская доктрина неотрывна от юридических норм и по этой причине несовместима с негативным к ним отношением. Поход буржуазной юриспруденции против буржуазной же законности подстегивался не столько постулатами нормативизма, сколько идеями более широкого плана, почерпнутыми из распространенных философских концепций, прежде всего таких, как прагматизм и экзистенциализм.
Прагматизм по своему философскому содержанию не более чем продолжение эмпириокритицизма на современном этапе развития общества и науки. Как утверждал американец Дьюи, родоначальник этого философского направления, вещи не объективная реальность, а то, что с ними можно сделать. К этому субъективно-идеалистическому тезису присоединяются также установки агностицизма с тем лишь отличием от взглядов эмпириок-ритиков, что, вместо опыта, функцию критерия истины выполняет полезность идеи, теории, системы. Они всего лишь гипотезы, ценность которых, как говорил Дьюи, не в них самих, а в том, насколько они помогают в работе. Никаких общенаучных понятий нет и быть не может. Каждый должен следовать обеспечивающим успех своим понятиям, которые представляют собой не отражение действительности, а инструмент для достижения поставленной цели. Составляя основное ядро прагматизма, понятийный инструментарий которого, будучи перенесенным в сферу нравственности, становится проводником ничем не прикрытого аморализма. В свете этой философской концепции, не «добро» и «зло», а полезность – единственно приемлемый критерий этической оценки человеческих поступков.
Экзистенциализм как философское течение отличается от прагматизма. Но у них имеется немало точек соприкосновения и в исходных постулатах, и особенно в конечных выводах. Важнейшая исходная посылка экзистенциализма состоит в утверждении, что реальный мир не знает ничего обобщенного, систематизированного, закономерного и слагается лишь из частного, единичного, конкретного. Поэтому уже объективная сущность окружающей действительности исключает образование общих понятий. Как говорил немецкий философ Ясперс, один из создателей экзистенциализма, в мире все равноценно и все может иметь решающее значение. Возможность образования общих понятий устраняется также провозглашавшейся экзистенциализмом непознаваемостью мира. И когда человеческое мышление пытается основывать свои выводы на различных обобщенных категориях, то, вступая в непримиримое противоречие с миром реальных вещей, такое мышление становится ошибочным в самой своей основе. Но раз бессмысленно выведение новых категорий, то, по мнению другого приверженца экзистенциализма, Тиссена, индивидуум в конечном счете при вынесении этического решения предоставлен самому себе, и это его свободное решение не может быть заменено обязательным урегулированием. Стало быть, человеческие поступки оцениваются как поощряемые или порицаемые не только с точки зрения абсолютных нравственных идеалов, а особенно в том, какое суждение о них имеет сам действующий индивид или какой-либо иной субъект конкретной оценки. В проистекающем из такого хода рассуждений нравственном релятивизме, доведенном до прямого оправдания аморализма, и обнаруживается существенное практическое сходство установок экзистенциализма с рекомендациями прагматиков. Этим и объясняется, что правовая теория современного капитализма, не знающая особых направлений в оценке общеправовых понятий, именуемых прагматизмом или экзистенциализмом, широко использует и применяет зачастую в совпадающих ситуациях положения как той, так и другой философской концепции. С наибольшей силой их влияние сказалось на работах авторов, объявляющих себя сторонниками реалистичной, социологической, а также сформировавшейся в США гарвардской правовой школы.
Верные прагматикам-экзистенциалистам по отрицанию общих понятий, эти авторы распространяют его на все без изъятия абстрактные категории, включая обобщения, воплощенные в юридических нормах. Как заявляет, например Коен, не юридические нормы, а подлинную практику – вот что мы имеем в виду, когда говорим о праве банкротства, развода и т. д. в какой-либо стране. При этом практика понималась не как обобщенная линия судебной деятельности или отдельно взятое судебное решение, а как юридический казус, преломленный через восприятие судьи, на разрешение которого он передан. И чем шире судейское усмотрение, тем судья свободней в юридическом смысле многочисленных случаев, тем реальней действующее право, ведомей его роль, эффективней общественное влияние.
Этот конечный вывод не отличался, правда, особой новизной. С аналогичным призывом выступала буржуазная юриспруденция, говорившая устами школы свободного права в начале XX в. И если это теперь вновь повторялось, то уже не просто как призыв, а буквально как трубный глас западноевропейского правоведения. А поскольку создание охарактеризованных общеправовых направлений опирается на определенную практику, доктрина не могла не стать решающим орудием индивидуальных правовых решений.
Таковы объективные свойства и целевое устремление правовой теории современного капитализма. Они сами вызывают к себе критическое отношение своей собственной природой, а не вследствие безответственного охаивания, оторванного от их подлинного содержания. После того, что рассказал на одной из конференций декан юридического факультета Киевского государственного университета о реакции критикуемых на критику в нашей правовой литературе, вряд ли у кого-нибудь может появиться желание производить оголтелую критику буржуазных коллег, в предположении, что чем сильнее сочиненный для них разгром, тем весомее преимущества нападающего сравнительно с объектом его нападения.
По словам декана, находясь в США в служебной командировке, он был приглашен с докладом в Колумбийский университет Нью-Йорка. Когда доклад его закончился, слово получил один из профессоров этого университета, выступление которого сводилось к чтению какого-то доклада и непрерывно сопровождалось громовым хохотом аудитории. Обратившись за объяснением к председательствующему, декан узнал, что выступающий читал в английском переводе статью из «Советского государства и права», посвященную критике американской правовой доктрины. Сраженный убедительно хохотом критикуемых, декан сказал, что с этого момента дал себе слово никогда не выступать с подобными критическими произведениями. Все это, конечно, не означает призыва к отказу от критики идеологических противников. Но критика должна быть правдивой, а не выдумкой, направленной на противника существом, а не формой, вынуждая его к обороне, а не к контратакам, и осуществленной в разумных пределах. Такая критика единственно способна быть исследовательской и не вызывать гомерического хохота.
Таким образом, буржуазная юриспруденция развивается в идеологической борьбе разных школ и направлений, в коллизии между старым и новым, в столкновении различных мнений между ее приверженцами, в решительных схватках с идеологическими противниками, если они остаются в пределах науки, а не превращаются в весьма странные выдумки самим критикующим.
5. Советское и постсоветское право
Постановка вопроса о первой кодификации советского права (1917–1921) знаменовала слом старой государственной машины, ниспровержение старого, эксплуататорского права. А поскольку последнее было всем еще памятно как социальная сила, враждебная трудящимся, отрицательное отношение к нему выражалось иногда в форме отрицательного отношения ко всякому праву вообще.
Подобные взгляды находили отражение на страницах советской литературы. Гойхбарг, например, отстаивал их не только в первые революционные годы, но и в более поздних публикациях, появившихся ко времени, когда советское право уже сложилось в определенную систему и получило кодификационное закрепление. Он утверждал в 1924 г., что всякий сознательный пролетарий знает, что религия – опиум для народа, но редко кто осознает, что право – еще более отвратительный и дурманящий опиум для того же народа. О степени распространенности и силе влияния суждений такого рода в первые годы после Октября достаточно красноречиво свидетельствует тот факт, что выдающийся советский юрист Стучка счел необходимым предпослать своей опубликованной в 1921 г. книге «Революционная роль права и государства» весьма примечательное заявление. Он говорил, что пишет предисловие к своей книге по той простой причине, чтобы сказать несколько слов в ее защиту, ибо боялся, что без этого никто не станет читать в нынешнее высокореволюционное время о таких контрреволюционных предметах, как право.
Концепция Гойхбарга вызвала резкую отповедь со стороны Стучки, который в упоминавшемся предисловии защищал свою книгу о праве как о предмете не контрреволюционном, а в высшей степени революционном, ибо, во-первых, юристы-марксисты должны взяться за разработку правовых проблем, а, во-вторых, существует не только эксплуататорское право, но и социалистическое, революционное право в борьбе против контрреволюционного права буржуазии.
Отстаивая необходимость формирования в условиях диктатуры пролетариата научного понятия нового права, Стучка при определении понятия права применил те же самые установки, которые он отстаивал в течение длительного времени. Он говорил, что право – это система общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая государственной силой этого класса. Это определение подчеркивает государственно-ограниченный и, что особенно существенно для условий, в которых оно было предложено, классовый характер права, не относя, однако, к числу признаков права его нормативное качество. Будучи юристом высокого теоретического уровня и большого практического диапазона, Стучка отнюдь не отвергал правовых норм, как и не отрицал того, что право находит в них свое выражение. Правовой нормой или законом он называл принудительное правило, исходящее от государства и относящееся к области права. В его работах повторяются настойчивые призывы к систематизации и кодификации советского законодательства. Более того, рассуждая о возможных путях совершенствования своего определения, он не исключал и указания на систему норм, которыми охраняется система реальных общественных отношений. Но тем не менее это указание не было им использовано, что объясняется целым рядом причин.
Во-первых, победивший пролетариат в первые годы после революции руководствовался не столько правовыми нормами, которых пока было далеко не достаточно, сколько своим революционным правосознанием. Это обстоятельство послужило поводом для возрождения психологической правовой теории, одним из видных сторонников которой был Рейснер. Как последовательный марксист Стучка выступил против этой теории, стремясь обосновать реальность советского права, несмотря на отсутствие необходимого количества норм как регулятора реальных отношений.
Во-вторых, хотя Стучка и признавал, что право выражается в законах, но буржуазные законы изображают реальную действительность в виде, искаженном до неузнаваемости. Нарисовав яркую картину подобного соотношения буржуазного закона с действительностью, Стучка пришел к выводу, что закон отмечает вехи, по которым определяются границы данного правопорядка, данной системы правоотношений, но все знают, насколько он при своем лицемерии верно отражает эти вехи. Буржуазный закон стремится замолчать действительный характер этой системы, а потому нужно еще раз подчеркнуть, что право есть именно эта система, а не просто закон.
В-третьих, хотя Стучка и признавал, что право выражается в законе, но буржуазные законы извращают буржуазную действительность. Нарисовав яркую картину действительного соотношения закона и фактических обстоятельств, Стучка отмечает меру несоответствия закона этим обстоятельствам. Буржуазный закон старается замолчать действительный характер современных ему реальных отношений, а потому необходимо со всей силой подчеркнуть, что право есть система этих отношений, а не просто законов.
Сказанное не оставляет никаких сомнений в том, что Стучка выдвигал вполне обоснованную и методологически определенную задачу: поскольку закон сам по себе выясняет очень немногое, необходимо опираться на факторы, лежащие за пределами закона, чтобы подлинное существо права было установлено. Но вместо того, чтобы при разрешении правильно сформулированной задачи признать право законом, отражающим и закрепляющим определенные общественные отношения, он объявлял правом сами эти отношения и пришел таким образом к выводу, ошибочному в своей основе, а потому отвергнутому советской наукой. Однако ошибочность конечного заключения не устраняет несомненной ценности исходного вывода в неотрывности права от системы общественных отношений, на которые оно опирается и в целях охраны которых существует. Противопоставленный буржуазно-догматической юриспруденции уже на стадии зарождения советской юридической науки, указанный принцип сыграл важную положительную роль в процессе ее дальнейшего развития.
Переход от политики военного коммунизма к новой экономической политике и связанное с ним широкое развертывание товарно-денежных отношений отражены принятием первых советских кодексов, выводит научное исследование вопроса о сущности советского права в ряд проблем первостепенной значимости для советской юридической науки в целом.
Что касается писаний собственно иностранных юристов, то, оставляя в стороне чисто информационные заметки о советском законодательстве, они были устремлены почти исключительно к доказыванию несовместимости советского права с элементарными правовыми и нравственными воззрениями. В отличие от этого, белоэмигрантские юристы-сменовеховцы, развернувшие свою активность после введения нэпа, сосредоточились главным образом на обосновании буржуазного перерождения советского права. Наиболее откровенные выражения подобные попытки нашли в коллективном издании «Право Советской России», опубликованном в Праге в 1925 г. Его авторы, оценивая нэп как шаг на пути к реставрации капитализма, давали аналогичную оценку и первому советскому Гражданскому кодексу. Хотя они и признают наличие в Кодексе некоторых «пережитков коммунистического эксперимента», по основному содержанию ГК усматривают в переходе на позиции буржуазного права.
Весь ход последующего развития советского общества и соответствующий ему процесс убедительно доказали тщетность реставраторских надежд, воплощенных в этом литературном пасквиле. Если бы его авторы были правы, не возникла бы необходимость в будущем проводить перестройку в целях воссоздания частной собственности и частного предпринимательства, при отсутствии которых экономика страны практически зашла в тупик. Но реагировать на это выступление нужно было немедленно, противопоставляя искажению советской действительности правильный ее анализ. Этой задаче было посвящено выступление Стучки на страницах сборника «Революция права» в 1925 г. Со свойственным ему полемическим талантом Стучка разоблачил клеветнические белоэмигрантские наветы, подчеркнув значение нэпа как особой пролетарской политики переходного периода и показав, в чем состоит подлинная сущность тех законодательных мер, которые получили закрепление в первом советском Гражданском кодексе.
Большие усилия нужно было также приложить для практического преодоления ряда неприемлемых концепций, распространенными некоторыми авторами внутри страны.
Согласно одной из них, выдвинутой Рейснером, советское право характеризуется классовой многослойностью и представлено нормами пролетарского права в виде Кодекса законов о труде, нормами мелкобуржуазного права в виде Земельного кодекса и нормами буржуазного права в виде Гражданского кодекса. Ошибочность этого вывода проистекала из забвения относительно самостоятельной природы права, которое, даже будучи устремленным к регулированию различных типов социальных отношений, всегда выражает волю и интересы господствующего класса. Автор искаженно изобразил также сами отношения, регулированию которых были посвящены Земельный кодекс, рассчитанный не только на индивидуальное, но и на коллективное землепользование, или Гражданский кодекс, применявшийся как к частнособственническим, так и к тем имущественным отношениям, которые базировались на хозрасчете государственной и коллективной собственности кооперативных организаций.
Согласно другой концепции, автором которой был Шретер, такая отрасль права, как право гражданское, вообще лишено какого-либо классового содержания, у него нет своей собственной социальной установки и, представляя собой безликий инструментарий, оно способно с одинаковым успехом обслуживать потребности различных социальных эпох. Из этого следовало, что не может быть и речи о противопоставлении советского гражданского права буржуазному, ибо не существует ни буржуазных, ни социалистических, а имеются лишь некоторые абстрактные гражданско-правовые нормы, безразлично относящиеся к тем реальным общественным явлениям, с которыми мы имеем дело. Подобные построения, однако, полностью опрокидывались не только общим учением о классово-волевой сущности советского права, но и многочисленными конкретными фактами, непосредственно связанными с самим содержанием Гражданского кодекса, который, с одной стороны, ориентировал на всемерное поощрение коллективного хозяйственного уклада, а, с другой, допуская частнособственнические отношения, устанавливал для них определенные границы при обеспечении широкого возможного государственного вмешательства в частнопредпринимательскую деятельность, особенно там, где могли проявиться те или иные злоупотребления нэпом.
Согласно третьей концепции, которую отстаивал Гойхбарг, советское право – это не право, а комплекс социальных функций, возложенных на отдельных лиц советским государством. Перенося на советскую почву теорию Дюги, Гойхбарг пытался найти ей подкрепление в ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., предоставлявшей защиту лишь тем гражданским правам, которые осуществлялись в соответствии с их социально-хозяйственным назначением, и в ст. 4 того же кодекса, которая провозглашала, что наделение гражданским правом должно служить развитию производительных сил страны. По его мнению, ст. 1 раскрывала понятие социальной функции через категорию производительных сил. На этом основании делался и определенный практический вывод, состоявшийвтом, что судунаснесвязан словом закона, он связан только общей целью закона. Превращение субъективных прав в социальную функцию по сути своей являлось логическим завершением отрицательного отношения Гойхбарга ко всему праву вообще. Практически же оно означало освобождение судей от закона, подмену законности судейским усмотрением.
Дюгистские взгляды Гойхбарга неоднократно подвергались критике в юридической литературе 20-х гг. При этом обращалось внимание не только на неправильность вытекавших из нее практических выводов, но и, в первую очередь, на ошибочность исходных посылок, концепции, фактически сводившей на нет революционно-преобразующую роль советского права, подмененного неправовым понятием социальных функций.
В противоположность упомянутым ошибочным концепциям разрабатывается позитивное решение той же проблемы. Большой вклад в ее разрешение внес Стучка, специально посвятивший этой, проблеме изданную в 1924 г. книгу «Классовое государство и гражданское право». Он указывал, что хотя Гражданский кодекс регламентирует имущественные отношения разного социального содержания, в своих основных принципах он опирается на власть пролетариата и государственную собственность – монопольное владение этой власти всей землей, всеми крупными средствами производства, транспорта и торговли. Главное назначение советского права в области имущественных отношений состоит в регулировании основанной на праве хозяйственной деятельности, ввиду чего его можно именовать также хозяйственным правом. Единому Госплану должна соответствовать сложная, но единая организация производства, единая система общественных отношений, одним словом, вполне советское право или хозяйственное право.
Автор продолжает, таким образом, рассматривать право вообще не как систему норм, а как систему отношений. Очевидна, однако, безусловная правильность его оценки советского права как единого по своей экономической основе, классовому содержанию и исторической целенаправленности. Вместе с тем названная работа одной из первых в советской юридической литературе обратила внимание на такую еще изменившуюся связь права с планом, стремясь к тому, чтобы с учетом этой связи определить самое понятие гражданского права.
Но вследствие того, что плановое начало в регулировании имущественных отношений тогда не приобрело сколько-нибудь значительной роли, и наиболее массовидное распространение имели товарно-денежные отношения, носившие рыночный характер, господствующее положение в науке заняла не теория Стучки, а меновая концепция Пашуканиса.
В отличие от Стучки, для которого право есть порядок или система реальных отношений, Пашуканис рассматривал право как систему правовых отношений. Он соглашался с принципиальной постановкой проблемы права как проблемы определения общественного отношения, но настаивал на выявлении специфики права как общественного отношения особого рода. Поскольку Стучка этого не сделал, его определение, полагал Пашуканис, остается абстрактным и, следовательно, формальным, несмотря на использование признаков классового порядка.
В самой постановке задачи сосредоточиться на выявлении специфики права, не ограничиваясь ее социально-классовой характеристикой, нельзя не усмотреть известного шага вперед по сравнению с тем рубежом, к которому в начале 20-х гг. пришел Стучка. Правильно также утверждение, что производственные отношения в своей реальности не заключают в себе ничего юридического, и действие права сказывается только там, где реальные общественные отношения облекаются в форму правоотношений, есть ли она следствие применения к реальным общественным отношениям юридических норм как непосредственное отражение самих реальных общественных отношений.
На поставленный вопрос Пашуканис отвечает в последнем смысле, и, таким образом, расходится со Стучкой в своей положительной оценке правоотношений как особой юридической формы, полностью был с ним единодушен в исключении юридических норм из самого понятия права. И если Стучка – не только ученый, но и юрист-практик – все же отдавал должное закону, хотя и за пределами понятия права, то Пашуканис утверждал, будто совокупность норм, записанных в законе или не записанных в нем, относится к области литературного творчества. Правовые же отношения вырастают непосредственно из отношений производственных. Экономические отношения в своем реальном движении становятся источником юридического отношения. По характеру экономических отношений можно достаточно четко представить себе норму права как абстрактное воплощение определенного логического содержания, а когда она издана как юридический закон, то представляет собой только симптом, по которому можно только судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений.
Отстаивая эти взгляды, Пашуканис острие полемики устремлял против догматической юриспруденции, для которой право единственно и исключительно совокупность действующих норм, причем действующих в том смысле, что они установлены и не отменены государством, каково бы ни было их подлинное социальное содержание. Между тем для того, чтобы утверждать объективное существование права, недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно также знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. социальных отношениях. Иными словами, правовая норма имеет реальный смысл, поскольку она претворена в жизнь, что и находит свое выражение в такой специфической форме, какой является правоотношение.
Но для формулирования этого бесспорного положения вовсе не нужно было объявлять природу правоотношения через норму права и выводить его, минуя норму, непосредственно из производственных отношений. И в том, что Пашуканис изобрел именно такой, неправильный, путь, дают о себе знать его взгляды на общие предпосылки формирования права как особого социального явления.
Творчество Пашуканиса сыграло большую роль в распространении на область права такого метода исследования, который Маркс применил в «Капитале». Он призывал к поискам в «правовой материи» такой же элементарной (исходной) клеточки, каким товар является для анализа капиталистического общества. Решительно предостерегая от фетишизации правовых явлений, он требовал раскрытия юридических категорий в такой же мере, в какой Маркс, отвергнув взгляд на товар как на вещь, выявил его сущность как вещного носителя общественных отношений.
Эти и другие методологические установки, опиравшиеся на научную, экономическую и философскую теорию, вошли в незыблемый арсенал методов и средств юридических исследований в нашей стране, знаменовали переворот в укоренившихся взглядах на право и связанные с ним категории. Но наряду с творческим применением методологии марксизма в области правовых исследований, Пашуканис пошел по пути механического переноса тех конкретных выводов, которые были сделаны Марксом в отношении экономики капитализма не только на буржуазное право, но на все вообще право, включая право, созданное начиная с 1917 г.
Действительно, Маркс указывал, что капиталистическое производство самый развитый вид товарного производства. Этого было достаточно, чтобы Пашуканис объявил буржуазное право самой развитой системой права. А так как буржуазное право опирается на экономическую систему товарных отношений, то отсюда делался вывод, что любое вообще право, в том числе советское, обязано своим существованием товарным отношениям. Поскольку товарные отношения регулируются гражданским правом, только его рамками и ограничивалось право в собственном смысле. Так называемое публичное право не есть подлинное право, ибо оно непосредственно не связано с товарным производством. Отношения между органами советского государства, лишенные товарно-денежного характера, являются не правовыми, а организационными отношениями. По мере изживания стоимостных отношений из советской экономики будет происходить выветривание в целом самой юридической надстройки.
Вопреки, следовательно, неоднократно им повторяемому марксистскому положению о предопределяемости права экономикой, Пашуканис выводил его не просто из экономики, а всецело и исключительно из меновых отношений.
В социально-экономическом плане период, открывающийся в 1929 г., характеризуется интенсивным вытеснением и последующей полной ликвидацией частнокапиталистической собственности, а также коллективизацией индивидуального сельского хозяйства. По прогнозам сторонников меновой концепции это должно было повлечь постепенное свертывание или выветривание правовой надстройки. Ничего подобного, однако, не произошло. Напротив, активность советского законодательства все более усиливалась. При этом особенно широкое развитие начинает получать законодательство, регулирующее не стихийно-товарные, а направляемые планом имущественные отношения (госорганов и кооперативно-колхозных организаций). Определить место этого законодательства в системе советского права меновая концепция была неспособной, как не могла она ответить и на вопрос о том, что должно представлять собой советское право в новых исторических условиях.
Те, кто продолжал оставаться верными меновой концепции, прогнозировали замену товарно-денежных отношений прямым продуктообменом, якобы уже нашедшим свое выражение в отдельных, впоследствии отмененных ввиду их ошибочности, проявлениях кредитной реформы 1930–1931 гг. Они заявляли, что, поскольку гражданское право вообще, не исключая советское гражданское право, обязано своим существованием частнотоварным отношениям, их ликвидация в СССР должна повлечь за собой отмирание гражданского права. Экономика, построенная на социалистических принципах, подчиняется не праву, а плану, являющемуся уже не юридическим, а организационно-техническим методом управления хозяйством. И если частная собственность немыслима без права, то утверждение собственности социалистической неизбежно сопряжено с вытеснением права планом. Но опыт советского хозяйствования свидетельствует о другом: тесном сочетании права и плана, осуществлении самого планирования в правовой форме, необходимости правового регулирования отношений между планирующим органом и адресатом плановых задач.
Все это привело к возобновлению дискуссии об общем понятии права. В январе 1931 г. проходит первый всесоюзный съезд марксистов-государственников, на котором особенно острой критике подвергается меновая концепция Пашуканиса. Выводя право непосредственно из производственных отношений, Пашуканис ставил его в области надстройки на место, параллельное политике господствующего класса. Вследствие этого не могла быть выявлена активная роль советского права в разрешении важнейших задач политики в СССР. Съезд акцентировал внимание на революционно-преобразовательной роли советского права, и в этом заключалось его положительное значение.
Выступивший на съезде в качестве одного из докладчиков Пашуканис подверг критике многие из своих прежних положений. Взамен прежнего он предложил новое определение права как форму регулирования, изобретения производственных, а также других общественных отношений классового общества, опирающегося на аппарат государственной власти господствующего класса и выражающего интерес этого класса. Поскольку указания на систему норм не только отсутствуют в самом определении, но и возможность их использования исключается сделанными здесь же оговорками, надо полагать, что под формой регулирования и закрепления реальных общественных отношений, как и раньше, подразумеваются правовые отношения. А это означало отказ от меновой концепции со всеми свойственными ей недостатками. Менее острой, но также достаточно существенной критике съезд подверг те взгляды на сущность права, которые отстаивал Стучка. Так как, в отличие от Пашуканиса, Стучка настойчиво подчеркивал революционную роль советского права и возрастания его значения по мере продвижения к социализму, он не давал серьезных оснований для упрека в отрыве права от политики. Но само определение права как системы реальных общественных отношений все же не исключало полностью возможности такого упрека. Вот почему Стучка счел необходимым специально разъяснить, что, говоря о системе отношений, он имел в виду не сами эти отношения, а определенную форму их организации, ибо отношения сами по себе не равнозначны праву, так как требуется еще целый ряд дополнительных признаков, чтобы они могли признаваться правовыми. Речь идет уже, следовательно, об объявлении правом не отношений общественного производства, а правовых отношений, в форму которых облекаются отношения общественного производства. Но поскольку и Пашуканис говорит теперь не только о меновых, а вообще о производственных и других общественных отношениях, выраженных в форме правового опосредствования, нельзя не отметить существенного сближения между его позицией и взглядами Стучки.
Официальное объявление о победе социализма в СССР оказало решающее влияние на систему и содержание советского права (1938 г. и сл.). Вопрос об этой системе вместо системы производственных или правовых отношений явился главным предметом на первом совещании научных работников права, состоявшемся в 1938 г. На этом совещании право было объявлено не системой тех или иных отношений, а совокупностью юридических норм. Нормативное определение права встречалось и в юридической литературе предшествующих лет. Один из создателей советской юстиции и один из первых ее руководителей Крыленко в 1924 г. писал, что право есть выражение в писаной форме действующего закона и в неписаной форме обычая тех общественных отношений людей друг с другом, которые сложились на основе производственных отношений данного общества, имеет своим содержанием регулирование этих отношений в интересах господствующего класса и охраняется принудительной силой государства. Но, во-первых, сам Крыленко не всегда последовательно придерживался этого определения, а, во-вторых, борьба с догматической юриспруденцией, имевшая особое значение в первые годы советской власти породила отрицательное отношение к определению права как совокупности образующих его норм. В действительности, однако, нормативное понимание права, как отмечалось на совещании, не содержит в себе ничего догматического, если оно увязывается с экономической обусловленностью права, его классовым содержанием, государственно-охранительной обеспеченностью, а также направленностью на урегулирование общественных отношений в интересах стоящего у власти класса. Вместе с тем вне нормативного качества не выявляется специфика права и та особая роль, которая ему предназначена как специфического явления классового общества.
Значение совещания 1938 г. состоит в том, что оно отвергло взгляд на право как систему общественно-производственных или правовых отношений заменило его новым нормативным определением, которое остается господствующим и поныне. Это определение, принадлежащее Вышинскому, состояло из ряда компонентов. Многие из них вызывали потребность в уточнении. Но суть самого определения оставалась неизменной и в самом своем содержании в принципе сохранилась до наших дней.
Первый компонент заключался в рассмотрении права как совокупности юридических норм – общих правил поведения. Этот компонент предлагается вместо слова «совокупность» заменить словом система, поскольку единство юридических норм зиждется на определенной логической основе и внутренней взаимосвязанности, позволяющей уяснить подлинный смысл юридической нормы по ее отношению к другим нормам права.
Второй компонент слагался из указания на содержание юридических норм по их происхождению: одни нормы создаются государством, а другие лишь санкционируются им. Но это определение страдало одним излишеством, ибо достаточно сказать, что правовые нормы охраняются государством, каким бы ни было их реальное происхождение.
Третий компонент обращает внимание на группу общественных отношений, подвергавшихся правовому регулированию, а также целям этого регулирования. Определение учитывало, что право выражает волю господствующего класса и направлено на защиту его интересов. Впоследствии при цитировании нового определения воля стоящего у власти класса отмечалась во всех случаях, а классовый интерес нередко упускался из вида. Но это могло быть лишь некоторой неряшливостью цитирования, а не принципиальной позицией цитирующего. На самом деле воля господствующего класса не могла быть выражена никем другим, кроме как законодателем, стоящим у власти. Неволеспособные лица или даже волеспособные представители господствующего класса не могли выразить свою волю, но обладали тем же интересом, что и их коллеги по классовому господству, которые как законодатели, непосредственно участвоваливформированииипринятии новых юридических норм. В этом смысле для выявления сущности права интерес господствующего класса играет большую роль, чем его воля.
Четвертый компонент ориентирован на цель правового регулирования – охрану отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу. Но тот компонент был излишним, так как его наличие вытекало уже из ссылки на волю законодателя и охрану интересов господствующего класса. К тому же он привносил и некоторую неточность в понимании права. Поскольку общество не только разделяется на классы, но и обладает определенным единством, класс, стоящий у власти, не может не быть заинтересован в издании отдельных норм, защищающих все общество.
Вносились и некоторые другие предложения по усовершенствованию определения права, сформулированного в 1938 г. Отдельные ученые считали, что право есть совокупность не только юридических норм, но и правовых отношений. Известно, однако, что правоотношения есть общественные отношения, урегулированные нормами права, а само право есть регулятор общественных отношений. Если же и то и другое включить в определение права, то оно объединит как регулятор, так и результат регулирования, что с очевидностью противоречит логике образования научных понятий. Не убеждает также ссылка на потребность отразить в понятии права интересы личности ввиду возрастания их значения на современном этапе развития общества. Спору нет, эти интересы возросли в своей значительности. Но само по себе это не превратило их в элемент понятия права. Право существует для регулирования и охраны многообразных общественных отношений. Но само оно из этих отношений не слагается. Достаточно отойти от этой аксиомы, как новое определение вернется либо к Пашуканису, либо даже к Стучке, потеряв свое важное значение для успехов развития советского правоведения. Самая же дискуссия о понятии права не прекращается и ныне. В ряде книг и статей авторы обращаются к критическому его рассмотрению, и поэтому приведенное понятие нужно рассматривать не как догму, а как стабильный рабочий инструментарий. Если юридическая наука докажет необходимость замены этого понятия другим, было бы абсурдно отказываться от этого предложения в угоду привычке или установившемуся авторитету.
Дискуссия о понятии права, даже когда она еще не достигла завершенного результата, имела огромное позитивное значение для развития правоведения в СССР. Провозглашение права системой установившихся общественно-производственных отношений было очень скоро отвергнуто. Но пока оно сохранялось, юристы сосредоточились на исследовании производственных отношений, их отличии от других общественных отношений и выяснении впоследствии той их роли, которую они играли не как право, а как экономическая основа правообразования. Трактовка права как системы правовых отношений проявила большую устойчивость, чем сведение его к системе общественных отношений. Но и она не выдержала испытания временем. Тем не менее сосредоточение на таком центральном институте, как правоотношение, повлекло исследование его специфики, анализ отдельных элементов, изучение разных видов правоотношений с переходом от одной совокупности юридических норм к другой. Нормативное определение права не только пришло на смену своим предшественникам, но в существенных своих чертах сохранило силу и в настоящее время. В связи с оказавшимся достаточно устойчивым новым определением подверглись разработке связанные с ним другие проблемы. Главная из них – система или структура права, подразделяемого на отрасли, институты, субинституты. Как показывает анализ этих проблем, они оказались гораздо более сложными, чем разработка исходной категории. Достаточно сопоставить дискуссию о праве с дискуссией о хозяйственном праве, чтобы с бесспорностью убедиться в этом. Но благодаря проблемам, сопряженным с понятием права, появились новые категории – предмет и метод регулирования, отрасль права и отрасль законодательства, виды кодификаций и т. п. Однако, как показал краткий обзор дискуссии о праве, развитие советского правоведения также не обошлось без идеологической борьбы, причем борьбы особенно острой, которая не ограничилась столкновением мнений, а вылилась в преследование Пашуканиса и его сторонников, объявленных вредителями на правовом фронте и арестованных как враги народа.
Вредоносность деятельности Пашуканиса и его единомышленников усматривалась в игнорировании закона и сведении права к системе правоотношений. Логически это позволяло судьям решать правовые споры как если бы никакого закона не было, и как если бы судьи сами были законодателями. Таким оказывалось положение дел логически. Однако фактически судьи подчинялись закону и в своем большинстве стремились исходить всецело из законодательных указаний. Это, однако, не оказало никакого влияния на судьбу «Пашуканиса и пашуканистской банды». Все они были судимы закрытым судом, в большинстве расстреляны, а в меньшинстве приговорены к длительным срокам лишения свободы и помещены для отбытия наказания в концентрационные лагеря.
Таким образом, нормативная теория права не просто победила, но сыграла свою кровавую тризну на прахе людей, повинных только в том, что мнение, в правильности которого они были убеждены, подверглось истолкованию как вредительское. Непосредственным организаторомвсех этих ужасов был Вышинский, автор нового определения права, Генеральный прокурор СССР, обвинитель на всех открытых московских процессах, один из главных подручных Сталина по уничтожению миллионов коммунистов и беспартийных, руководителей и рядовых, защищавших себя и безропотно шедших на гибель. Жертвы Вышинского вряд ли понимали, за что их гонят на убой и могли лишь придумывать разные версии своего истребления. Напротив, сам Вышинский прекрасно понимал, что он делал. Тому есть безусловное подтверждение: вслед за смертью Сталина застрелился Вышинский. Человек, произносивший речи величиной в газету, ушел со сцены, не сказав ни слова.
Остается, однако, один вопрос, на который нужно ответить. Общеизвестно, что произвол и беззаконие достигли в стране апогея при Сталине и усердной помощи Вышинского. Почему же теории Стучки и Пашуканиса, не представляющие препятствий для произвола, были вытеснены с барабанным боем, когда произвол было решено развернуть и заменить нормативной теорией, которая сама по себе несовместима с произволом? Тому содействовали две причины: укрепление сталинской диктатуры и водворение замаскированного бандитизма.
Стучка и Пашуканис сохраняли возможность за каждым судом творить право. Вышинский сохранял эту возможность только за законодателем. А законодатель был игрушкой в руках Сталина.
Стучка и Пашуканис могли переложить вину за неправосудные приговоры на судей и их подручных. Для Вышинского вина не в людях, а в самом законе.
Уже после Хрущева, его разоблачения Сталина и критики насаждавшегося им беззакония, судебный произвол мог встретиться лишь в виде редчайшего исключения. Дальнейшее развитие общества при Горбачеве, Ельцине и Путине происходило в борьбе за усиление прав граждан, охрану их интересов, решительное пресечение любителей беззакония. Предполагаемая судебная реформа еще более укрепит этот процесс, введя новые серьезные меры по борьбе за предотвращение беззакония и произвола. А «научные дискуссии», превращавшиеся в организованные судилища, давно приказали долго жить, как только стоявшая во главе государства КПСС прекратила свое существование, и больше некому было составлять соответствующие секретные расписания, охватившие все духовные сферы жизнедеятельности советской страны. Наконец, существенно расширена возможность опротестования через суд любых попыток опорочения человеческой личности, в том числе и тех, которые выражаются в приписывании ложных взглядов или в извращении их смысла.
При дальнейшей государственной работе над этой темой нужно продумать и защиту интересов другой стороны. Система мер, упреждающих опорочение чести и достоинства личности, если она будет носить односторонний характер, может не только отвратить от ложно порочащей критики, но и подавить желание борьбы за правду тех, кто убежден в обоснованности своих сужений. А это нанесет удар уже по критике. Поэтому во всех случаях судебного рассмотрения дела о порочности (или беспорочности) научного произведения потерпевший должен иметь право на ответ в том же издании, в котором, по его мнению, он был опорочен. Вслед за этим материалы должны быть подвергнуты специальной экспертизе с вызовом и заслушиванием мнения обеих сторон. Лишь после полного накопления этих материалов может начать рассмотрение дела суд, соблюдая все принципы судебной деятельности (гласности, состязательности, презумпции и т. п.).