Так как право – система правил поведения, а правомочие есть право на определенное поведение другого лица, и там и здесь проявляется человеческая воля. При этом объективному праву соответствует объективная воля, а субъективному праву – воля субъективная.
Какой бы воля ни была, она представляет собой психологический акт со своими мотивами и целями. Но ясно, что психологический акт в объективной воле строится иначе, чем в воле субъективной.
§ 1. Объективная воля
Объективное право создается объективной волей. Если бы в обществе даже не было враждебных классов, всенародная воля не творила бы право. Его не творит также воля господствующего класса. Природа не знает косвенно выражающейся воли, например, воли избирателей посредством воли избранных ими депутатов. Но даже если бы нечто подобное существовало, все равно наличие неволеспособных лиц, душевнобольных и несовершеннолетних исключило бы формирование депутатами их воли косвенным образом. Закон выражает волю принявших его законодателей, причем эта воля единая, цементируемая большинством, а не сумма индивидуальных воль. Каждый законодатель, отдавая свой голос за издание нового закона, сообразует свой мотив со всеобщим мотивом и свою цель со всеобщей целью. Но сообразование не есть тождество. Мотивом издания нового жилищного закона в стране может служить улучшение жилищных условий населения, а целью – устранение недостатков прежнего закона. Законодатели, поддерживающие этот закон, могут побуждаться мотивами и опираться на цели, важные для избирателей. Но ввиду совпадения указанных мотивов и указанных целей закон выражает не сумму воль, а общую волю.
Мотивы, побуждающие общую волю к изданию новых законов, как и цели, достигаемые при их помощи, бывают самыми различными: устарелость действующего закона и ее устранение, пробелы законодательства и их восполнение и т. п. Среди этих мотивов и целей особое положение занимает реформа законодательства.
Законодательные реформы могут быть либо следствием или причиной устарелости целых отраслей или крупных разделов законодательства.
Так, в конце 50-х – начале 60-х гг. реформа выразилась в обновлении едва ли не всех кодексов, а вследствие присоединения СССР к международным конвенциям об авторских и изобретательских правах – также в границах авторского и изобретательского права.
Поскольку, однако, производится реформа законодательства, она не ограничивается лишь устранением устарелых мест закона. За время длительного действия старого закона в науке накапливаются многие новшества, и в ходе реформы их также реализуют в той мере, в какой они поддерживаются разработчиками реформы. Спорные научные предложения иногда поддерживаются, а иногда отвергаются в процессе реформы. Так, накануне кодификации уголовно-процессуального законодательства в начале 60-х гг. разгорелся спор относительно презумпции невиновности подследственного и подсудимого впредь до решения суда по этому вопросу, вступившего в законную силу. Наивные противники этой презумпций возражали – кого вы предполагаете невиновным: убийцу, расхитителя, мошенника? А когда вступило в силу новое уголовно-процессуальное право, они заговорили о своей победе, ссылаясь на то, что согласно новому УПК виновность подсудимого доказывает суд. Формула не ахти какая точная, но, как остроумно заметил на одной дискуссии Б. Б. Черепахин, «какая мне разница, кто должен доказывать мою виновность? Важно, что я не должен доказывать свою невиновность».
Гражданский кодекс дополняется рядом новых институтов, таких как право оперативного управления, хозяйственные договоры, обязательства из спасения общественного имущества, защита чести и достоинства и др. В процессе разработки новой кодификации гражданского права обострилась дискуссия вокруг хозяйственного права, сторонники которого рекомендовали исключить из гражданского и административного права нормы о хозяйственной деятельности и воплотить их в специальную отрасль хозяйственного права. Эта идея тогда была отвергнута. Однако в 2004 г. в Украине вступил в силу Хозяйственный кодекс. Но он знаменовал не победу концепции хозяйственного права, а фактический отказ ее сторонников от этой концепции.[271]
Еще один пример. До новой кодификации того же времени Гражданский процессуальный кодекс состоял из двух частей: исковое и кассационное производство. Рассмотрение исков об установлении юридически значимых фактов (например, регистрации брака или окончании вуза) старый ГПК не предусматривал. Они регулировались специальным законом, изданным много времени спустя после принятия ГПК. Новый ГПК, появившийся после издания нового ГК, кодифицировал этот закон путем формирования третьей части ГПК – особое производство.
Иначе складываются причины реформ после долговременного осуществления ошибочного законодательства. Такое законодательство, расширившее запретительные правила, начало развиваться шаг за шагом с 1925 г. и с очевидностью выявило свою непригодность во второй половине 80-х гг. Сперва были сужены рамки экономической свободы государственных хозяйственных организаций путем постоянного усиления планово-организационных действий их вышестоящих органов, а затем правительства и специальных планирующих органов – Госплана и Госснаба с подчиненными им ведомствами на местах. В 1930–1931 гг. запрещается частная собственность в городе и деревне. Легальное исключение было сделано только для индивидуальных хозяйств, единоличных крестьян и кустарей, лишь в крайне ограниченных количествах сохранившихся в результате ликвидации кулачества и создания колхозов. Производительность труда колхозов была ничтожной сравнительно с потребителями на их продукцию, а нормы обязательных поставок государству колхозной продукции все больше увеличивались. После введения паспортной системы в начале 30-х гг. она не была распространена на сельскохозяйственную местность, а в результате передвижение крестьян было сведено к нулю. Они оказались закрепленными за колхозами, работа в которых никакого дохода не давала, и жизнь крестьян обеспечивалась лишь обработкой небольших приусадебных участков. Полуголодной была также жизнь городского населения, прозябавшего на малой зарплате и ограниченно снабжавшегося при карточной системе.
Война с ее жертвами и разрушениями ужесточила положение, а огромные затраты на восстановительные работы сократили источники эффективного экономического стимулирования. С каждым годом политическая и плановая централизация все более усиливалась. Страна еле сводила концы с концами. Давно забытая экономическая инициатива заглушалась «указаниями» и «контролем». Все это подвело сложившуюся социальную и экономическую систему до грани неизбежного краха. Вопрос о политической и экономической реформе встал во весь рост сперва в масштабе СССР, а затем и в разных самостоятельных республиках. В этих условиях начали одно за другим меняться реальные отношения и закреплявшие их юридические законы.
Рассматривая эти меры сообразно их значимости, начнем с роспуска КПСС и ее органов в центре и на местах. В результате был положен конец самой жесточайшей и всеохватывающей диктатуре.
Господство партии под прикрытием советов сменяется демократизацией политического и общественного строя. Взамен республики советов строится демократическая президентско-парламентская республика, а вместо однопартийности вводится многопартийность с регистрацией вновь образованных коммунистических партий в отдельных республиках.
Значительная часть государственной собственности приватизируется и превращается в частную собственность. Вместо запрещения возрождается трудовая и капиталистическая частная собственность. Появились крупные капиталистические собственники в лице отечественных олигархов и иностранных инвесторов.
Централизованное планирование упраздняется с сохранением лишь государственных заказов для обеспечения удовлетворения наиболее важных общественных потребностей, сокращающихся по мере смены недостатка изобилием. Только в этих пределах сохраняется плановый договор, уступая в остальном место свободному договору.
Социализм объявляется несуществующей социальной утопией с заменой его строительства новым – свободного общества. Какого? На этот вопрос пока нет окончательного ответа. Высказаны лишь мнения о строительстве капитализма. Я считаю этот вывод преждевременным. Происходит новый созидательный процесс с образованием разных экономических компонентов, и лишь по достижении им уровня достаточной зрелости можно будет прийти к заключению о его сложившемся характере.
Но то, что произошло, выразилось в отмене многих законов и создании многообразных новых отношений. Для их закрепления и дальнейшего развития понадобилась законодательная реформа. Это уже второй вид реформ, при котором сперва появляются различные виды общественных отношений при помощи отдельных законов, а затем для их регулирования осуществляется новая кодификация всех отраслей права.
Реформу не следует смешивать с беззаконием, с одной стороны, и с революцией, с другой.
В истории СССР было немало случаев, когда сперва фактически изменялись существующие отношения, а потом издавались законы, закрепляющие нововведения. Это означало, что процесс обновления – правильный или ошибочный – начинался вопреки закону и только завершался принятием новых законов. Тем самым реформа post factum прикрывала беззаконие. Законодательно подкрепленный процесс предполагает противоположное движение: вначале издается закон, и лишь на его основе создаются новые реальные отношения.
Вместе с тем Сталин объявил коллективизацию сельского хозяйства революцией сверху, проведенной при поддержке снизу. Что коллективизация проводилась сверху, в этом нет сомнения. Именно поэтому она и не была революцией, так как осуществлялась существовавшей властью, а не путем ее замены. Не меньшим искажением действительности была ссылка на поддержку снизу. Крестьян загоняли в колхозы при помощи выложенного на стол оружия и ссылки в Сибирь тех, кто противостоял этой угрозе.
Понятие «революция сверху» искажает сущность революции, а миф о «поддержке снизу» лишь маскирует беззаконие.
§ 2. Субъективная воля
Право не возникает без объективной воли. Но для того, чтобы она появилась, необходимо слияние в объективной воле множества субъективных воль (избирателей или законодателей). В то же время субъективное право появляется при наличии выраженной в юридических нормах объективной воли, но для своего возникновения оно нуждается также в определенных субъективных факторах. Характер этих факторов различается в зависимости от специфики возникающего права. Это может быть состояние субъекта либо его субъективная или восполняемая воля.
Состояния рождения, достижения определенного возраста для граждан либо образования в установленном порядке для организаций достаточны относительно тех прав, которые при своем возникновении не требуют волевых актов управомоченных субъектов. Так обстоит, например, дело с гражданством лиц, рожденных гражданами, избирательным правом или брачной право-, дееспособностью у граждан, а также с правом организаций на свою право-, дееспособность.
Но многие права приобретаются лишь посредством актов воли либо самого управомоченного, либо его представителей, назначенных управомоченным или указанных в законе. Первый случай наблюдается при возникновении большинства имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав дееспособных граждан; второй, если управомоченным является юридическое лицо, а при необходимости, если гражданин действует не непосредственно, а через избранное им дееспособное лицо (представителя).
Права, созданные состоянием управомоченного, обычно не требуют от него самих по себе каких-либо активных действий, а когда такая потребность возникает, управомоченный получает необходимую помощь от своих близких или от лиц, выделенных государством. Например, родившийся от гражданина становится гражданином с момента рождения. Если же вследствие физических дефектов он управомочен на материальную помощь со стороны государства, соответствующие государственные органы оказывают ему необходимое оформительское содействие. Другое дело – имущественные или личные неимущественные права, которые без волевых актов управомоченного или его представителя, как правило, не возникают. В таких ситуациях правообразование опирается не только на состояние (правоспособность и дееспособность), но и на активную волю самого правоприобретателя. По его выбору допустимо привлечение представителя, а в организациях представительские функции выполняют их органы либо избранные ими представители.
Положение усложняется в случаях, когда имущественные или связанные с ними личные неимущественные права необходимы гражданину недееспособному (в возрасте до 14 лет или душевнобольному, признанному таковым в надлежащем порядке) либо частично дееспособному (подростку в возрасте от 14 до 18 лет). Воля, отсутствующая у первых, восполняется родителями или назначенными опекунами, а вторые выражают свою собственную волю, контролируемую их родителями или попечителями путем дачи согласия или отказа в согласии на совершение соответствующего волевого акта.
Таким образом, за пределами прав, порожденных состоянием, иные права приобретаются (и осуществляются) либо по собственной воле управомоченного, либо благодаря ее восполнению волей законного, уставного или договорного представителя. Лишь частично дееспособные сами осуществляют свою волю под контролем попечителя. Любая воля, необходимая для приобретения и осуществления субъективных прав, состоит из внутренней воли и волеизъявления. Внутренняя воля есть то, чего действительно желает ее обладатель. При помощи волеизъявления это желание сообщается лицу, в отношении с которым право приобретается (осуществляется) или благодаря которой возможен контроль за приобретением (осуществлением) прав. Если между приобретателем прав (управомоченным) и его контрагентом стоит договорный представитель, учитывается также его волеизъявление. При отсутствии или неполноте воли у приобретателя принимается во внимание воля, восполняющая этот пробел.
Некоторые права не допускают представительства, восполнения или контроля воли их приобретателя. Они нуждаются в волевом акте самого приобретателя и потому появляются лишь по достижении возраста, соответствующего совершеннолетию. Так обстоит, например, дело с правом вступления в брак. Истории известен лишь один случай вступления в брак через представителя. На браке с Марией Луизой в Вене Наполеона представлял назначенный им генерал. В этом нет ничего удивительного, судя по тому, как Наполеон представлял себе положение жены в браке. Он говорил комиссии по составлению своего кодекса, что хотел бы иметь возможность сказать своей жене: «Мадам. Вы не пойдете с таким-то, Вы не отправитесь туда-то, Вы не ответите тому-то». Поэтому он позволил себе не церемониться с требованиями брачной процедуры.
Так обстоит дело с правомерной волей. Неправомерная воля исходит от нарушителя и порождает не права, а его ответственность. Но без индивидуальной воли и здесь не обойтись. Ее проявляет лицо или орган, привлекающий нарушителя к ответственности. Что же касается нарушителя, то для привлечения его к ответственности он должен совершить весь состав правонарушения (все образующие его факты) и быть виновным, если иное не предусмотрено законом. При этом относительно преступления как самого тяжкого нарушения закона суду, как правило, предшествует предварительное следствие, и введена презумпция невиновности ответственного лица: его вина должна быть доказана вступившим в законную силу судебным приговором. В гражданском праве, нарушения которого менее опасны и не расследуются в порядке предварительного следствия, а также проводится справедливое распределение бремени доказывания между сторонами: истец доказывает, что ответчик совершил правонарушение, и тогда его вина предполагается, но он освобождается от ответственности, если докажет свою невиновность. По такому же принципу строится и административная ответственность.
§ 3. О расширении границ воли в праве
Субъективная воля представлена в праве достаточно широко. Как приобретение, так и осуществление прав опирается на волю правоприобретателя (управомоченного), соответствующую требованиям закона.
Более того, ответственность также опирается на волю нарушителя, хотя и не в том смысле, как утверждал Гегель, будто преступление есть согласие на наказание, а потому, что ответственность связана с виной. Умышленная вина означает желание результата или безразличное к нему отношение, то есть понимая его возможности и намеренное непринятие мер к его предотвращению. Неосторожная вина означает непринятие всех возможных мер к предотвращению результата, то есть скованность воли там, где она должна быть максимально активной. Указанные ранее случаи возникновения прав вследствие состояния, рождения человека или создания организации не нуждаются в дополнении процесса правообразования субъективной волей. Человек становится гражданином не потому, что он этого хотел, а вследствие рождения от гражданина. Воля просителя нужна лишь при пожаловании гражданства, то есть при встречном волевом акте.
Более сложным является вопрос об ответственности без вины, которая теперь значительно расширилась в связи с решением о безвиновной ответственности за убытки, причиненные предпринимательской деятельностью. Раньше, когда основная масса случаев ответственности без вины приходилась на вред, причиненный источником повышенной опасности, нужно было обосновывать ее стимулированием к повышению техники безопасности в этой области, следовательно, основанной на субъективном стимуле. Теперь, когда каждый предприниматель несет вредоносные последствия всей совокупности предпринимательских действий независимо от вины, больше оснований, возможно, имеет теория риска. Ясно, однако, что к субъективной воле такую ответственность привязать уже нельзя. Трудно усмотреть также другие основания для расширения действия в праве субъективной воли. Она и без того действует достаточно широко, хотя и не настолько, насколько субъективная воля этого заслуживает.
Иначе обстоит дело с объективной волей. Право непосредственно отражает объективную волю законодателей. Попытки расширить ее границы за счет увеличения представительства кажутся малодостижимыми, чтобы идти по этому пути. Говорят, что, отдав голос избранному депутату, избиратели доверили ему таким голосованием выражение воли избирателя. Но помимо того, что это звучит неубедительно, кроме случаев единогласного избрания депутатов, представлять чужую волю абстрактно, без ознакомления с ней, только вследствие получения на выборах большинства голосов едва ли возможно. К тому же «большинство участвовавших в выборах» иногда не достигает большинства всех избирателей, не говоря уже о несовершеннолетних и душевнобольных, которые избирателями не являются, и, стало быть, о большинстве или тем более обо всем населении, выразившем свою волю через избирательные голосования, говорить не приходится.
Всенародность права обеспечивается либо народным собранием, либо референдумом. Но референдумы, как очень дорогостоящее мероприятие, проводятся редко, даже если они предусмотрены конституцией, а народное собрание, как подчеркивал еще Монтескье, эффективно лишь вгосударствахсмалой территориейинебольшим населением. Поэтому нужно находить иное решение.
Расширение численности избираемых депутатов дало бы некоторый эффект, если бы оно соединилось с отменой лимита 5 % (например, в России) для выборов представителей от зарегистрированных партий. В таком случае каждый депутат нуждался бы в меньшем количестве голосов для избрания, чем ныне, и каждая партия получала бы число депутатских мест, соответствующее количеству собранных ею голосов. В результате определенное положение в парламенте занимали бы оппозиционные партии, к которым в случае рациональности их позиции могли бы прислушиваться партии большинства. Но такое нововведение расширило бы вероятные мнения при обсуждении законопроектов, однако, не масштабы субъективной воли, выраженной в них.
Привлечение к дискуссии по законопроектам средств массовой информации позволило бы выразить волю гражданам, не являющимся депутатами, и, значит, расширило бы границы обращенной к праву субъективной воли. Но средства массовой информации находятся за пределами законодательного органа и потому едва ли оказали бы серьезное влияние на него, хотя, разумеется, полное пренебрежение этой мерой едва ли целесообразно. Важна также переписка избирателей со своими депутатами или личное общение с ними для изложения точки зрения по поводу поставленных на обсуждение законопроектов. Это еще в большей степени усилило бы роль общественности в законотворческой активности, но потребовало бы для своего осуществления широкого опубликования в печати всех вынесенных на обсуждение законопроектов.
Нужно, наконец, изучать зарубежный опыт и использовать его позитивные образцы.
В Великобритании, например, на определенном этапе дискуссии по законопроекту ее начинают передавать по телевизору, и выступают представители оппозиции, а на речи каждого из них отвечает премьер-министр. Это делает законопроектную дискуссию широко доступной, и каждый гражданин может при желании составить о ней определенное мнение. Однако высказать это мнение ему негде, и потому какого-либо воздействия на происходящее обсуждение это не в состоянии оказать.
В США также к определенному этапу законодательной дискуссии спикеры законодательных собраний штатов приходят в конгресс со своими ораторами и их список с необходимым регламентом вручают спикеру комиссии, претендуя на очень скромный регламент: 5 минут, 3 минутыили даже 1 минута. Ораторов выслушивает вся комиссия и потом их выступления доводят до сведения палаты представителей, которая может отнестись к ним нейтрально, отрицательно или положительно. В последнем случае голос штатных легислатур доходит до сведения конгресса и может приобрести законотворческие последствия. К тому же вся эта процедура транслируется по телевизору.
Последний порядок также не идеален, но его следует изучить для установления границ его возможного использования. Там, где есть региональные легислатуры, как, например, в Российской Федерации, местные органы для выступления в Думе могут группироваться вокруг этих легислатур. При отсутствии региональных легислатур такой собирательной единицей может стать сам парламент, объединяя вокруг себя группу содействия с переменным составом членов.
Конечно, все эти или другие способы не обеспечивают всенародного обсуждения законопроектов, но они значительно расширяют общественную базу законопроектных дискуссий, создавая для них твердые возможности и гарантированные границы. При строгом подчинении текущего нормотворчества закону это обеспечит выражение в праве гораздо более широкой субъективной воли, чем она проявляется в нем ныне.