Впоследствии страна, подвергнутая такому экономическому обузданию, оказалась на грани полного краха. И чтобы избежать его, в 1921 г. провозглашается, а начиная с 1922 г. проводится в жизнь нэп – новая экономическая политика. Экономическая сущность нэпа заключалась в создании и развертывании товарооборота за счет: а) допущения в известных пределах частной и частнокапиталистической собственности на предприятиях, где при наличии механического двигателя разрешался наем рабочих до 10, а при отсутствии такого двигателя – до 20 человек; б) перевода на самоокупаемость, а впоследствии и на хозяйственный расчет (хозрасчет) государственных и кооперативных предприятий. Учитывая, что раньше новая власть ликвидировала частную собственность методом прямого, вплоть до военного, разгрома, Ленин предложил ряд мер, стимулирующих доверие населения к процессу создания частных предприятий, и среди этих мер в первую очередь предписывалось издание Гражданского кодекса, который был призван защитить интересы собственников от ущемления их прав.
Казалось бы, появились все условия, необходимые для широкого использования идей частного права: товарное производство, порожденное частной собственностью, и некое подобие ее в виде самоокупающихся (хозрасчетных) предприятий. Увы, Ленин не только нуждался в частной собственности, но вместе с тем боялся ее. Поэтому, наряду с допущением частного предпринимательства, он призывал к борьбе со «злоупотреблениями нэпом». Во всех посвященных нэпу публичных и закрытых выступлениях он неустанно напоминал об опасности эксцессов нэпа и о задачах предупреждения этих эксцессов с исключением всяких реставраторских тенденций. Ленин постоянно держал под своим контролем комиссию по составлению Гражданского кодекса, бомбардируя наркома юстиции Д. И. Курского письмами и записками о формировании общего принципа прямого государственного вмешательства в частноэкономическую деятельность со зловещим для частного права лозунгом: «Мы ничего частного не признаем. Для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». И ни один цивилист, юрист или политик не использовал единственную лазейку, оставленную Лениным, который хотя и говорил, что «мы ничего частного не признаем», но не вообще, а лишь в области хозяйства. Значит, в других областях частное не отвергается, и здесь его использование разрешено?! Все дело в том, что в других областях частное тогда вообще не существовало, и даже заведения культуры или науки, построенные на денежно-эквивалентных началах, становились бы в этих пределах частнохозяйственными. Этим, а не недосмотром Ленина, объясняется молчаливая покорность его возможных оппонентов.
Не следует также забывать, что по истечении года со времени провозглашения нэпа Ленин во всеуслышание заявил: отступление окончено! Мы вновь возвращаемся к наступлению! Отступление закончилось в допущении частной собственности в известных пределах. Значит, переход к наступлению предполагал вытеснение того, что лишь недавно было разрешено.
Страна не успела по-настоящему передохнуть, как возродились меры, сковывавшие частное предпринимательство, и в начале 30-х годов частная собственность полностью устраняется как в городе, так и в деревне, где решилась судьба самого многочисленного частнособственнического уклада в связи с ликвидацией кулачества как класса и насильственным переводом в колхозы остального крестьянства. Хотя Конституция 1936 г. говорила о допущении мелких частных хозяйств единоличных крестьян и кустарей, это была скорее пропагандистская формула, чем отражение сколько-нибудь реального положения вещей. Товарное производство теперь уже упоминалось как нечто постыдное, сдерживаемое в своем хищничестве при помощи преобразованного действия закона стоимости. Неудивительно поэтому, что за исключением единиц (например, Б. Б. Черепахина в 1925 г. и С. Н. Братуся в 1940 г.), о частном праве, если кто-нибудь еще и думал, то никто больше не говорил.
Перед состоявшимся в 1952 г. XIX съездом КПСС начались закрытые чтения сталинских материалов об экономических проблемах социализма в СССР с надписью «Не для печати». Но уже осенью того же года целая глава отчетного доклада съезду была посвящена изложению тех же материалов, и вскоре публикуется книга Сталина «Экономические проблемы социализма в СССР». Здесь действительно было сказано нечто важное, хотя и не новое. В прошлом официально признавалось, что закон стоимости у нас действует в преобразованном виде. По неофициальным сведениям, это положение исходило от самого Сталина. Теперь же Сталин объявил войну устарелому укладу, принятую, как и все, от него исходившее, безоговорочно. Разумеется, однако, что подлинное авторство на отвергнутую концепцию не раскрывалось. Остались также тайной причины первоначального засекречивания «вновь открытых» общеобязательных установок. Их начали широко цитировать, а ученых-гуманистов обязали публиковать статьи и книги о своей науке «в свете» гениальной эманации вождя. Только после разоблачения культа личности Сталина прямое цитирование исчезло, но его концепции и высказывания (без кавычек) долго еще не покидали литературных полос. Началось безвременье, впоследствии названное периодом застоя. В теории такое положение без заметных изменений сохранилось до второй половины 80-х годов, когда начинает происходить коренной перелом, хронологически связываемый с именами Горбачева – Ельцина – Путина. В чем суть этого перелома, и как он повлиял на судьбу частного права? Обратиться к этим вопросам станет возможным лишь после раскрытия частного права как научной категории.
2. Понятие частного права. Его место в общей системе
Вопрос этот гораздо сложнее, чем можно было бы судить по его обозначению. Чтобы найти определенное решение, нужно знать взгляды на право вообще и на его соотношение с законом, разделяемые теми или иными авторами.
В Древнем Риме существовали термины «закон» и «право» без достаточно четкого их размежевания. Вместе с тем римляне различали jus civilis и jus naturalis: первое – то, которое выражено в определенной форме (например, закон, оформленный решением сената, – senatusconsultus), второе – вытекающее из природы вещей. Например, с точки зрения природы вещей (естественного права) все люди равны, но по римскому закону они могут быть либо свободными, либо рабами. Так, воины, плененные Римом, по природе могут быть равными, но по соображениям справедливости (aequitas) взявший в плен человек, могущий их убить, тем более мог обратить их в рабство. При помощи не только jus naturalis, но и aequitas рабство как институт цивильного права способно явиться оправданным отступлением от естественного права.
Школа естественного права, особенно развитая в связи с Французской революцией XVIII века, различала естественное и позитивное право. Первое наиболее рациональное право, к которому должно стремиться выраженное в законе позитивное право. Так, феодальное право санкционирует неравенство людей и потому должно быть заменено в соответствии с естественным правовым принципом всеобщего равенства.
П. И. Стучка считал клеточкой права общественно-производственное отношение, а правом – всю совокупность производственных отношений. При всем уважении к закону П. И. Стучка не признавал его правом, так как буржуазный закон не отражал действительность, а искажал ее. Напротив, в производственных отношениях такое положение исключено. Они, следовательно, отражают действительность такой, какова она есть. В них и только в них воплощается подлинное право.
Е. Б. Пашуканис, возражая П. И. Стучке, отмечал, что в производственных отношениях нет ничего правового, и потому они не могут считаться правом. Правовой клеточкой является не производственное или какое-либо иное общественное отношение, а правоотношение. Что же касается писаного закона, то он представляет собой нечто вроде литературного произведения, по которому можно предположительно судить о путях предстоящего развития права и ни о чем больше.
Все эти концепции были отвергнуты советской юридической доктриной как идеалистические (например, теория естественного права) либо искажающие сущность права (например, теория правоотношений). Взамен этой доктрины появляется нормативная теория. Ее выдвинул сначала Вышинский, и одобрило в 1938 г. Первое Всесоюзное совещание научных работников в области права. В течение определенного времени она безраздельно господствовала, а потом одни авторы ее критиковали, другие же пытались ее улучшить.
Я отстаиваю определение, которое рассматривает право как систему правил поведения (норм), исходящих от государства, выражающих волю государства и господствующие или всеобщие интересы, охраняемых реальными мерами государственной защиты или возможностью их применения[273]. Из этого определения следует, что право воплощает два компонента: субъективный и объективный. Но трактуют эти компоненты по-разному.
Авторы, которые не различают право и законодательство, обычно специально этих вопросов не касаются. Они говорят о значении волевого момента в области гражданского (частного) права, но не соединяют его только с законодательством или только с правом. М. И. Брагинский[274], например, признает гражданское и частное право тождественными, но не называет прямо частное право ни отраслью права, ни отраслью законодательства. Упрекнуть его в этом нельзя. Ученый вправе сам определить границы своего исследования. Можно лишь логически предположить, какие последствия вытекают из его молчания. Но это привело бы к переходу из области научных в сферу гадательных рассуждений.
Другие признают размежевание права и законодательства. При этом, однако, право объявляется объективным феноменом, а законодательство, по их мнению, носит субъективный (волевой) характер. Таков, например, взгляд В. Ф. Попандопуло, который заметил мою оплошность в объявлении нормы права клеточкой закона, а не права (вопреки всему ходу моих рассуждений о праве и законодательстве), и объявил закон, указ, постановление «т. н. первичным элементом (клеточкой) законодательства»