А теперь? В ст. 2 ХК указано:
«Участниками отношений в сфере хозяйствования являются субъекты хозяйствования, потребители, органы государственной власти и органы местного самоуправления, наделенные хозяйственной компетенцией, а также граждане, общественные и другие организации, которые выступают учредителями субъектов хозяйствования или осуществляют относительно их организационно-хозяйственные полномочия на основе отношений собственности».
Не очень ясно соединение властных отношений не только с организациями, но и с гражданами. Однако оставим в стороне стилистические недостатки. Важно другое.
Теперь уже не только часть (может быть, даже большая часть) организаций, но и граждане являются субъектами хозяйственного права. Зачем же и их переводить в этом отношении из гражданского в хозяйственное право? А затем, что теперь реабилитирована частная собственность, и хозяйственную деятельность могут осуществлять также граждане. Поэтому без их упоминания невозможно определить хозяйственное право! А с их упоминанием ничего не остается от почти полувекового антицивилистического развития хозяйственного права!
В-третьих, авторы хозяйственно-правовой концепции обещали создать хозяйственный кодекс, соответствующий отрасли хозяйственного права, но тогда почему же в нем нет общей части, а есть лишь состоящие из 7 статей общие положения (глава первая)? Уже давно подчеркивалось, что общую часть невозможно разработать, если кодекс носит не отраслевой, а комплексный характер, т. е. соединяет в себе правовые нормы не одной, а двух отраслей права. Сторонники хозяйственно-правовой концепции ни разу не ответили на это соображение, назвав однажды общей частью то, что ею не является: не нормы, применяемые сообща со всеми институтами особенной части, а те, которые представляют важнейшие секторы экономической деятельности (собственность, планирование и т. д.). Ввиду произошедшего перелома в управлении экономикой от этого антинаучного приема пришлось отказаться. Тем самым эмпирически доказывается, что хозяйственное право как отрасль права практически не существует.
Было также обещано, что Хозяйственный кодекс упразднит потребность в многочисленных специальных нормативных актах и возьмет всю полноту хозяйственно-правового регулирования на себя. Теперь же ст. 7, перечисляя, наряду с кодексом, многочисленные другие акты нормативно-правового регулирования хозяйственной деятельности, оперирует «актами Президента Украины и Кабинета Министров Украины, нормативно-правовыми актами других органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также иными нормативными актами» (какими? Неизвестно). Только Кодекс торгового мореплавания упоминается как нормативный акт, который должен быть в случае пробелов восполнен ХК (ст. 4 ч. 3). А как быть с аналогичными пробелами в сфере железнодорожного транспорта или автомобильного транспорта? Как восполнить пробелы всех трех видов этого законодательства в области гражданско-правового регулирования по перевозкам багажа, грузов и самих граждан.
В статье Д. Кузина, ведущего рубрику пресс-агентства «Дело и право», от имени которого публикуется ХК, отмечается, что «в Хозяйственный кодекс его составители пытались вместить основные принципы регулирования всех вопросов, так или иначе связанных с ведением хозяйственной деятельности. Возможно поэтому в нем множество отсылочных норм». Это высказывание перекликается с уже цитированным указанием ст. 1 Хозяйственного кодекса о том, что «ХК определяет основные принципы хозяйствования в Украине». В таком случае, почему он кодекс, а не основы хозяйственного законодательства, в которых уместно и оправдано «появление множества отсылочных норм»?
Выходит, что в кодексе проревизированы все исходные декларации и обещания хозяйственно-правовой теории. Сторонники этой теории, застигнутые врасплох коренным переломом 1985 и последующих годов, впопыхах постарались так исправить ее соответственно происшедшим нововведениям, что ничего от нее не сохранили, за исключением лишь названия («Хозяйственное право») и формулирования основной массы декларативных положений (которые не всегда являются правовыми) в сочетании с небольшим числом юридических норм (которые нередко лишены каких-либо новых элементов). А от той теории хозяйственного права, которая пропагандировалась с барабанным боем в течение почти полувека, ничего не осталось.
Это и понятно. Нужно идти в направлении, избранном самим историческим процессом, а не по противоположному от него пути, чтобы создать правовую форму, адекватную товарным отношениям. По такому пути пошли Республика Казахстан и Российская Федерация. Но и перед ними продолжают стоять еще не решенные задачи.
Некоторые нормы ГК этих государств являются отсылочными. Поэтому нужно проверить, имеются ли нормативные акты, предусматриваемые ими, а если нет, то создать их, а если имеются, то обновить все без исключения устаревшие нормы этих актов.
Во-вторых, указанные ГК разрабатывались в условиях, когда человеческий разум еще не освободился от широкого господства всеохватывающей системы планирования и потому мог не заметить повторения норм, косвенно порожденных идеями плана. Теперь следует не торопясь проверить новые ГК под указанным углом зрения с постепенным устранением или заменой их неудачных правил.
В-третьих, наряду с имущественными, ГК касается также личных неимущественных отношений. Но им, естественно, не могло быть уделено столько же внимания, сколько привлекли к себе имущественные отношения. Теперь настало время, когда законодатель может и должен сосредоточить и на них свои заботы.
4. Гражданское (частное) право и личные неимущественные отношения
Как известно, личные неимущественные отношения, находящиеся в сфере действия гражданского права, бывают двух видов: связанные с имущественными отношения и не связанные с ними. Известно также, что первые регулируются гражданским правом также по общему правилу, как и имущественные отношения. Ныне, когда гражданское право вновь признано частным правом, указанное равенство предполагает расширение сферы регулирования личных отношений: они, как выражается С. С. Алексеев, притягиваются отношениями имущественными, и, следовательно, совершенствование их правового нормирования не может не отразиться на объеме их юридического опосредования.
В ином положении находятся личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными. До принятия в 1961 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик они вообще находились за пределами гражданского права. Основы 1961 г. впервые заговорили о них. Появилась охрана чести, достоинства, а также право на собственное изображение.
В юридических исследованиях право на собственное изображение упоминалось лишь вскользь, если не считать некоторых кандидатских диссертаций (Л. О. Красавчиковой и др.). Да и споров особых здесь не было. Ясно, что это право имело в виду воссоздание личности средствами изобразительных искусств (например, фотография), а не путем словесного ее описания (литература), и что для выставления этих изображений требуется согласие изображенного, а после его смерти – близких родственников и пережившего супруга. Таким образом, право на собственное изображение охранялось законом и устанавливало определенные правомочия в пользу изображенного (давать согласие на выставление изображения или отказывать в нем).
Охрана чести и достоинства строилась иным образом. Она запрещала ущемление чести и достоинства кем-либо, но не упоминала никаких положительных правомочий обладателя ненарушенных благ. Поэтому, имея в виду только этот единственный случай и не затрагивая иных ситуаций, я утверждал после появления Основ 1961 г., что личные неимущественные блага не регулируются правом, а только охраняются им. Не соглашаясь со мной, А. Л. Маковский и Е. А. Флейшиц полагали, что раз право охраняет, то значит оно и регулирует. Не могу с этим утверждением согласиться. Регулировать общественные отношения можно только путем наделения их управомоченного субъекта положительными правами. Право собственности, например, охватывает и охрану (обязанность всех не посягать на него) и регулирование (правомочия владения, пользования и распоряжения). Напротив, честь и достоинство по самой своей природе могут только охраняться, но не регулироваться. Если бы право их урегулировало, они утратили бы свое значение.
Моя ошибка заключалась, однако, в том, что взгляды, вполне оправданные для чести и достоинства, я провозгласил как всеобщие для не связанных с имущественными личных неимущественных отношений. Ныне, когда ставится вопрос о более широкой их охране, надо акцентировать единичность такой ситуации и всеобщность регулирования также и этих личных отношений.
Не говоря уже о Е. А. Флейшиц, А. Л. Маковский очень серьезный и по-настоящему большой ученый. Потому я хотел бы спросить его, считает ли он до сих пор, что охрана отношения есть одновременно и его регулирование? Если считает, то было бы полезно узнать, как обстоит дело с целой отраслью права, которое охраняет все, но регулирует только отношения, связанные с преступлением и наказанием.
Оставаясь на своих прежних позициях, я считаю, что регулирование и охрана личных отношений, не связанных с имущественными, должна быть существенно расширена. Это уже практически сделал ГК Республики Казахстан, сформулировав общую норму о защите личных прав, не связанных с имущественными. Но поскольку его норма продолжает звучать и как ограничительная, нужно расширить ее положительное содержание и одновременно удлинить перечень конкретных случаев такой защиты. В решении этой задачи самым лучшим советчиком является практика. Приведу несколько примеров.
Известный специалист по семейному праву Г. М. Свердлов, представивший по просьбе редакции БСЭ статью о семейном праве, пришел в ужас, ознакомившись с ее версткой. Один лихой член редакции так переделал оригинал, что от авторства Г. М. Свердлова ничего не осталось. Но еще того хуже: новый текст находился на таком уровне грамотности, какой не был бы прощен даже студенту. Начались трудные переговоры. Редакция отказалась что-либо исправить ввиду технической невозможности. Она также отклонила заявление Г. М. Свердлова об отказе от авторства по соображениям охраны своего авторитета. В суд обращение также было закрыто: это личное право, не связанное с имущественным, а его охрана не была предусмотрена законом. Речь шла не об охране авторства, а об отказе от него.