[282]. Вместе с тем есть основания опасаться, что доктринальное обеспечение может оказаться не на высоте. Многие работы юристов, выполненные за годы перестройки, заставляют вспомнить об упреке, который М. С. Горбачев адресовал публицистам: «Порой писатели-публицисты, вместо нового слова, торопятся договорить то, что не сказали раньше»[283].
Предметом данной статьи является противоречие уголовного судопроизводства между обязанностью правоохранительных органов принять энергичные меры к изобличению лиц, совершивших преступления (обеспечить неотвратимость ответственности), и требованием блюсти законные интересы личностей, вовлекаемых в уголовное судопроизводство[284]. Оно может быть рассмотрено так же, как конфликт между законными интересами двух категорий личностей: тех, кто затронут преступлениями и ищет восстановления права, и тех, кого государственные органы в процессе выполнения обязанностей государства перед первыми вовлекают в сферу уголовного судопроизводства, прежде всего для обеспечения нужд доказывания, применяя к ним подчас меры процессуального принуждения.
Этой своей стороной указанное противоречие в ряде случаев становится парадоксальным, ибо конфликт может проявить себя в отношении одного и того же человека – потерпевшего. С одной стороны, восстановление его законных, нарушенных преступлением интересов требует продуктивного предварительного расследования и судебного разбирательства, с другой – энергичная деятельность в названных стадиях процесса допускает принудительное освидетельствование, обязанность (с угрозой уголовного наказания за ее нарушение) дачи показаний. И никуда от этого не уйти, ибо противоречие объективно существует. Для его разрешения, как всегда в праве, необходимо искать компромисс. Позволю себе напомнить, что потребность в праве появляется только там и тогда, где и когда возникает необходимость согласовать противоречивые человеческие интересы.
Наконец, рассматриваемое противоречие может предстать перед исследователем как одно из проявлений конфликта между целью уголовного процесса и его принципами (в разных стадиях – разными). Такое рассмотрение не только допустимо, но подчас становится просто необходимым как идея дополнительности при понимании (объяснении) природы света.
Заметим, что не учитывает этого противоречия, как, впрочем, и других реалий современного уголовного судопроизводства, ст. 2 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик. Игнорируют его и оба существующих на сегодняшний день проекта основ уголовно-процессуального законодательства, подготовленные в ИГПАНе СССР[285] и Всесоюзном научно-исследовательском институте укрепления законности и правопорядка[286]. Дело в том, что всякое расширение предмета доказывания влечет за собой увеличение объема процессуального принуждения. Только привычкой можно объяснить, что нас перестало раздражать очевидное смысловое противостояние рядом расположенных терминов: «полное» и «быстрое» раскрытие преступлений. Попытка полного раскрытия преступлений на практике приводит к многолетнему предварительному следствию, к длительному содержанию под стражей обвиняемого до суда. Очень показательно в этом плане, что авторы проекта Основ, подготовленного во Всесоюзном научно-исследовательском институте укрепления законности и правопорядка, предлагают увеличить максимальный срок содержания под стражей до двадцати четырех месяцев, исчисляя его со дня заключения обвиняемого под стражу[287].
Работа заполняет все отпущенное на нее время, – гласит закон Паркинсона[288]. Он наглядно проявляется в уголовном судопроизводстве. Подавляющее большинство уголовных дел, вне зависимости от того, проведено ли по пятьсот или по пять процессуальных действий, охватывает весь отпущенный период – срок предварительного следствия.
Мне представляется, что разрешение рассматриваемого противоречия уголовного судопроизводства (в исследуемом проявлении) заключается в установлении объема доказывания в пределах, обеспечивающих справедливую и целесообразную меру ответственности обвиняемого. «Полное» познание – это для науки. В практической деятельности объем познания должен быть ограничен пределами, необходимыми и достаточными для решения практической задачи.
Следующее проявление данного противоречия связано с правом на риск. Эвристическая в значительной части деятельность по раскрытию и расследованию преступлений невозможна, если не предоставить ищущему права рисковать, принимая решения в условиях недостаточной информационной определенности. «Необходимо четко представить разницу, – правильно заметил Д. И. Бедняков, – между ошибками следователя и рискованными решениями, которые не приводят к положительному результату»[289]. Речь, конечно, идет о решениях промежуточных, о действиях, обеспечивающих доказывание в уголовном судопроизводстве.
Не имея права на риск, следователь не в состоянии эффективно вести предварительное расследование. Но вторая сторона противоречия – это риск чужой комфортностью, чужими законными интересами, подчас и чужой судьбой. К выходу из этого противоречия я вернусь в конце статьи. Сейчас же продолжим о конкретике.
Гонения на задержание в порядке ст. 122 УПК РСФСР и избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу, приобретшие катастрофический характер с момента издания приказа Генерального прокурора СССР от 7 января 1986 г. № 2 «Об усилении прокурорского надзора за неукоснительным соблюдением законности при привлечении граждан к уголовной ответственности», привели к снижению количества задержаний. Однако в конце 1988 и в 1989 гг. количество задержаний вновь стало увеличиваться. Маятник, достигнув максимального отклонения, качнулся в другую сторону. Есть обоснованные опасения, что – по закону движения этого извечного механического устройства, отчетливо проявляющемуся в развитии советского уголовного процесса, – маятник пройдет оптимум и породит вновь недопустимо легкое отношение к задержанию.
Так что, будем ожидать следующего колебания маятника? Вернемся, однако, к вопросу о праве на риск. Для того чтобы институт задержания выполнял свою органично присущую ему эвристическую (реагирования на явный след виновности) и пресекающую злочинство функцию, совершенно нелогичным и вследствие этого недопустимым является оценка обоснованности задержания в зависимости от данных, которые стали известны потом (подтвердилось подозрение или нет). Ведь на момент принятия решения о задержании такие данные не были известны лицу, чьи действия подвергаются оценке. В уголовном процессе нужно решительно кончать с диктатом проверяющего (вне зависимости от того, кто это: следователь-методист, суд или сторона), которому при оценке ситуации известны последующие события и на которого не давит необходимость немедленно принять соответствующее решение.
Законность и обоснованность задержания требуется определять исключительно с учетом той информации, которая имелась у лица, принявшего решение, на момент его принятия. Использование для процессуальной или дисциплинарной оценки появившейся позднее информации допустимо лишь в том случае, если участник уголовного процесса, принявший решение о задержании, по конкретным обстоятельствам дела мог получить такую информацию до принятия решения, но делать этого не стал.
Также нелогичной, даже толкающей практику на несправедливость, является оценка правильности задержания в зависимости от того, была ли в последующем задержанному избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. К уже приведенным аргументам добавлю еще один: угрожать негативной оценкой действий следователя в случае освобождения задержанного им подозреваемого, значит, ориентировать его на заключение под стражу лица, оказавшегося задержанным, вне зависимости от надобности в этом. С одной стороны, вроде бы число арестов уменьшается (за счет уменьшения числа предшествующих задержаний), с другой – увеличивается, так как перемещение из ИВС в следственный изолятор становится автоматическим. Указанная опасность сегодня усиливается.
Итак, решение задачи раскрытия преступлений и изобличения лиц, их совершивших, невозможно без института задержания или иного подобного ему, выражающего эвристический характер предварительного расследования и дающего его субъектам право на риск.
Подчеркну только еще раз очень специфический характер того риска, о котором идет речь. Следователь рискует не своей жизнью, не своими законными интересами, а, позволю себе повториться, законными интересами другой личности, его комфортностью, в определенном смысле его судьбой. Поэтому те, кто сначала сократил, а затем увеличил число задержаний, вовсе не злоумышленники и не перестраховщики. Они просто проигнорировали в первом случае одну, а во втором – другую сторону противоречия.
В уголовно-процессуальной деятельности и уголовно-процессуальной науке за годы застоя образовался большой дефицит нелинейной логики, нестандартного мышления. Образец линейной логики очень наглядно проявился в 1986–1988 г.: имеются многочисленные нарекания на задержания граждан и заключение их под стражу в качестве меры пресечения – значит, и то, и другое должно быть сведено к минимуму.
А может быть, для разрешения сложившейся проблемной ситуации требуется не линейная, а запретительная логика? Может быть, выход из противоречия следует искать в изменении условий содержания задержанного и заключенного под стражу? Надо сделать эти условия комфортными. Потом, в конце концов, стоимость комфорта можно будет включить в судебные издержки и взыскать ее с виновного. А если подозрение не подтвердится, то извинения следователя будут восприняты лучше лицом, содержавшимся в нормальных условиях.