Автора всегда, особенно в молодости, смущало утверждение, что больше всех о преступлении знает преступник. Казалось, что больше и глубже всех о преступлении должен знать следователь. Не знает, когда выносит постановление о возбуждении уголовного дела, но должен знать, когда подписывает обвинительное заключение.
Вот только какие средства он может использовать, чтобы узнать то, чего не знает?
Сформулированное в заголовке противоречие может быть рассмотрено также как противоречие между законными интересами двух категорий личности: с одной стороны, тех, кто затронут преступлением и ищет восстановления своих прав, а с другой – тех, кого государственные органы в процессе выполнения обязанностей государства перед первыми вовлекают в сферу уголовного судопроизводства. Этой своей стороной указанное противоречие подчас становится парадоксальным, ибо противоречие может проявить себя в защите интересов одного и того же лица, например потерпевшего – этой самой противоречивой и трагической фигуры современного УСП. С одной стороны, восстановление его законных, нарушенных преступлением интересов требует энергичного предварительного расследования и судебного рассмотрения, с другой – энергичная деятельность в этих стадиях допускает принудительное освидетельствование и обязанность (с угрозой уголовного наказания за ее нарушение) дачи показаний. Наконец, рассматриваемое противоречие может предстать перед исследователем как противоречие между целью уголовного процесса и его принципами. Такое рассмотрение не только допустимо, но – в ряде ситуаций – становится просто необходимым.
Несмотря на то что в этой книге рассмотрение второго противоречия социалистического уголовного судопроизводства особой рубрикой выделено впервые, оно тем не менее все время имелось в виду в предыдущем изложении. Поэтому в данном разделе помимо общей формулировки противоречия будут рассмотрены лишь некоторые аспекты его проявления.
1. Экскурс в определение права
Автор воспитан на нормативном определении права вообще и уголовно-процессуального в частности. Право – это то, что записано в правовых нормах. Все, что сверх этого, – от лукавого, от позитивистов. Понадобился многолетний опыт работы в правоохранительных органах, чтобы понять, что правовые нормы – это еще не все право (как регулятор деятельности). Право – это еще процесс и детерминанты применения правовых норм, это еще и ведомственный инструктивный и нормативный материал, право – это еще и правосознание и даже квалификация персонала.
Будет трагической ошибкой, если в процессе построения правового государства мы провозгласим верховенство закона и этим ограничимся. Именно потому, что право – это не только закрепленный в законе текст правовой нормы; необходимым условием построения правового государства является минимизация всех остальных, наряду с законом, составляющих права.
1. Задержание: вивесекция закона в процессе правоприменения. Сколько существует ст. 32 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (ст. 122 УПК РСФСР), столько она применяется не так, как записано в ней. К слову, это же в полной мере относилось и к применению ст. 100 УПК РСФСР 1923 года. Уже не к слову, а к несчастью, это в полной мере относится и к применению ст. 32 Основ (ст. 122 УПК) в период после издания приказа Генерального прокурора СССР от 7 января 1986 г. № 2 «Об усилении прокурорского надзора за неукоснительным соблюдением законности при привлечении граждан к уголовной ответственности». Позиция правоприменителей в период, последовавший после его издания, практически заблокировала норму закона. Количество задержаний в целом по стране и в подавляющем большинстве регионов вне всяких корреляций с состоянием преступности резко снизилось. По г. Горькому, например, в 1987 году по сравнению с 1985 годом – в три раза, с 1986 годом – почти в три раза.
В 1988 году количество задержаний вновь начало увеличиваться. Маятник, достигнув максимального отклонения, качнулся в другую сторону. Есть обоснованные опасения, что – по закону движения маятника, отчетливо проявляющемуся в целом ряде процессов в нашем уголовном судопроизводстве, – маятник пройдет оптимум и породит вновь излишне легкое отношение к задержанию. Этого нельзя допускать. Но нельзя допускать и того, чтобы вновь оказались неназванными и безнаказанными те, чьи действия и слова объективно привели по существу к дезорганизации борьбы с преступностью в 1986 году – первой половине 1988 года и явились одной из детерминант ухудшения состояния борьбы с хищениями, хозяйственными и должностными преступлениями в 1987 году и резкого увеличения числа опасных преступлений в последующем.
Автор констатирует отступление в этой конкретной ситуации от принципа социалистической законности. А это недопустимо ни по каким, даже самым красивым, мотивам. Ревизия закона кем-либо, кроме законодателя, встает преградой на пути превращения страны в действительно правовое государство.
К сожалению, явления забегания перед законодателем достаточно распространены в нашем уголовно-процессуальном быте. В памяти автора – приказ Генерального прокурора СССР № 43 (1959 год), который предписывал передавать лиц, совершивших преступления, на поруки до того, как соответствующий институт будет закреплен в республиканских УПК.
В условиях, когда поставлена задача создания правового государства, переложение директивных указаний, чтение не изложенных в нормах закона мыслей суверена – это подрыв процесса строительства правового государства.
В данном случае законность нарушалась под флагом демократизации и гуманизации уголовного судопроизводства. Однако этот флаг нельзя отдавать тем, кто под его сенью хочет устроить себе спокойный сон.
Сказанному нужны два пояснения:
1) зачем нужны имена?
В застойные годы сложилось положение: чем более громкие слова произносил с трибуны человек, чем щедрее обещал, тем громче говорили о нем самом, тем щедрее были к нему при распределении знаков почета.
Когда же дело доходило до проверки обещанного… В том-то и суть, что дело редко доходило до проверки обещанного. В результате выращен целый слой работников с размытой связью между словом и делом, между принятием социалистических обязательств и их выполнением. Эти люди и сейчас живехоньки. Куда ж они делись? Да и в каждом из нас, уважаемый читатель, в той или иной мере живет говорун. «Многие сейчас охотно говорят о демократии, гласности, перестройке в целом, но мало что делают практически для торжества этих принципов. Если раньше на почве разрыва слова и дела рождался цинизм, то теперь социально-политическая мимикрия». Именно поэтому для успеха в перестройке уголовного процесса, резкого повышения его эффективности посредством избавления от придуманных, но непродуманных кампаний необходимы имена их инициаторов и наиболее бездумных исполнителей.
Скачок преступности, наблюдаемый в 1988–1990 годах, оказался неизбежным: пику революционных социальных преобразований всегда сопутствует пик отклоняющегося, в том числе и преступного, поведения. Однако его количественные и качественные характеристики в значительной мере усугублены чисто субъективными просчетами в правоохранительной сфере.
Поэтому специалисты и общественность вправе знать:
а) кто несет ответственность за то, что в 1986–1988 годах в массовом порядке не задерживались подозреваемые, которые согласно закону могли, а согласно конкретным обстоятельствам, должны были быть задерживаемы;
б) кто несет ответственность за то, что в тот же период в таком же массовом порядке не избиралось в качестве меры пресечения заключение под стражу, делая ситуацию очень похожей на бездействие власти;
в) кто несет ответственность за то, что профессиональная беспомощность многих судей в проведении судебного следствия по сложным делам была поднята на щит как усиление требовательности к материалам предварительного расследования, что привело к массовости отказов в суде от ранее данных показаний и к фактической безнаказанности наиболее квалифицированных и наиболее беспардонных преступников по линии БХСС;
г) кто в следственных аппаратах в связи с изменением условий прохождения в судах дел о хозяйственных и должностных преступлениях по существу санкционировал практику отказа от производства предварительного следствия по таким делам;
д) кто в оперативных аппаратах по тем же причинам начал набирать очки, не доводя дело до предварительного следствия;
е) кто несет ответственность за то, что по сложным делам раскаявшимся и давшим искренние показания осужденным стали назначаться более жесткие наказания, чем лгущим;
ж) наконец, кто ответствен за то, что увеличение числа лиц, оставленных на свободе после совершения преступления (вследствие либерализации ли карательной практики, вследствие амнистии), не сопровождалось адекватными мерами по организации их ресоциализации.
Некоторые судьи и вышестоящие суды прямо ориентируются и ориентируют на возвращение дел на доследование как на панацею от всех бед. То есть поучают судей не как вынести правильное и справедливое решение по делу, а как избавиться от необходимости принимать решение. И т. д., и т. п. Эти имена должны быть названы. Ибо в противном случае эти же самые должностные лица после принятия постановления Верховного Совета СССР «О решительном усилении борьбы с преступностью» станут задерживать и арестовывать всех подряд – и тогда, когда это не будет вызываться необходимостью, снизят требовательность к доказанности и обоснованности решения и пр.;
2. Содержание принципа социалистической законности в уголовном процессе. Термин «законность» весьма популярен как в общей, так и в специальной литературе. А с чересчур популярными терминами та беда, что разные авторы и даже одни и те же авторы, но в разных местах употребляют их в различных смыслах. Термин «законность» обычно употребляют в весьма широком смысле.
Чтобы не было путаницы, автор поясняет, что под принципом социалистической законности в уголовном процессе он понимает следующую идею: действующие процессуально-правовые нормы участниками уголовного процесса должны скрупулезно соблюдаться. И все. Какие это нормы, принцип социалистической законости, как правило, не определяет. Принят закон – его надобно исполнять. А каков он (его содержание) – это определят остальные принципы уголовного процесса в своем взаимодействии.
Необходимым условием действия принципа социалистической законности является наличие оптимального количества правовых норм. Оптимально – это значит не много и не мало. В самый раз.
2. Право на риск
Эвристическая в значительной части деятельность по раскрытию и расследованию преступлений невозможна, если не позволить ищущему рисковать, принимать решения в условиях недостаточной информационной определенности.
Гони природу в дверь – она влетит в окно. Уголовное судопроизводство невозможно без специального института непосредственного реагирования на обнаруженное преступление, на его пресечение. Напомним, что институту задержания в той или иной форме – уже не одно столетие в самых различных правовых системах. В России, например, институт задержания подробно регламентирован в ходе самой либеральной в ее истории судебной реформы (шестидесятые годы прошлого столетия) – ст. 257 Устава уголовного судопроизводства.
Для того чтобы институт задержания выполнял свою, органично присущую ему эвристическую функцию реагирования на преступление, совершенно нелогичной и вследствие этого недопустимой является оценка обоснованности задержания в зависимости от данных, которые стали известны потом (подтвердилось подозрение или нет). Ведь на момент принятия решения о задержании эти данные не были известны лицу, чьи действия оцениваются. Законность и обоснованность задержания должны определяться исключительно по той информации, которая имелась на момент принятия решения. Использование для оценки появившейся позднее информации допустимо лишь в том случае, если принявший решение о задержании по конкретным обстоятельствам дела мог получить такую информацию по задержанию, но делать этого не стал.
Также нелогичной является оценка правильности задержания в зависимости от того, была ли в последующем задержанному избрана такая мера пресечения, как заключение под стражу. Против этого, кроме уже приведенных аргументов, еще один: угрожать негативной оценкой в случаях освобождения задержанного из изолятора временного содержания (ИВС) – значит ориентировать на заключение под стражу вне зависимости от надобности. С одной стороны, вроде бы число арестов уменьшается (за счет уменьшения задержаний), с другой – увеличивается, так как перемещение из ИВС в следственный изолятор (СИ) становится автоматическим.
Итак, решение задач раскрытия преступлений и изобличение лиц, их совершивших, невозможно без института задержания или иного, подобного ему института, выражающего эвристический характер предварительного расследования и дающего его субъектам право на риск. Отметим, однако, что в жертву риску здесь приносятся законные интересы задерживаемых граждан. Ведь те, кто умудрился в 1987 году сократить втрое число задержаний по сравнению с 1986 годом, – не злоумышленники. Они попросту проигнорировали вторую сторону противоречия.
Блокирование применения ст. 32 Основ (ст. 122 УПК) способно привести и привело к двум следствиям: 1) ухудшению условий достижения цели уголовного процесса (см. ст. 2 Основ уголовного судопроизводства) и 2) попыткам заменить задержание эрзацами на базе административных возможностей или вообще без правовых оснований.
3. Направления совершенствования института задержания: возможный способ разрешения противоречия
В уголовно-процессуальной деятельности и уголовно-процессуальной науке за годы застоя образовался большой дефицит нелинейной логики, нестандартного мышления. Образец линейной логики: имеются многочисленные нарекания на задержание граждан – значит надо ликвидировать этот процессуальный институт.
А может быть, для разрешения создавшейся проблемной ситуации требуется не линейная, не запретительная логика? Может быть, выход следует искать на путях… изменения условий содержания задержанного. Сделать эти условия максимально комфортными. Обеспечить задержанного в течение 24 часов адвокатом. Потом, в конце концов, стоимость комфорта можно будет включить в судебные издержки и взыскать с виновного.
Сегодня условия содержания задержанного по ст. 122 УПК, т. е. подозреваемого в совершении преступления, много хуже условий содержания осужденного преступника. Постельное белье ему не выдается, он спит на нарах. На этих же нарах он и ест, поскольку столов в камере не положено. Ест он скудно, поскольку на дневное пропитание ассигновано 43 коп. Это значит, что в небольших ИВС, где пища закупается в ближайшей столовой, 43 коп. хватает лишь на одноразовое питание. Администрация централизованного ИВС УВД Горьковского облисполкома, где есть возможность получать питание с кухни расположенного рядом СИ, умудрилась организовать для задержанных трехразовое питание. Но ведь из пределов тех же 43 коп. и она выпрыгнуть не в состоянии.
Заметим, к слову, раз уж мы затронули этот вопрос, что и содержание подследственного нищенское. Во всяком случае, участники групповой голодовки в Горьковском следственном изоляторе (июль 1989 г.) в качестве одного из требований выдвинули увеличение денег, выделяемых на питание заключенных. Условия пребывания в СИЗО ужаснули экскурсию, побывавшую в Бутырском следственном изоляторе в Москве. «Эти условия просто скотские», – восклицают журналисты[332].
Увеличение кормовых денег до нормальных размеров (медицински обоснованного минимума) способствовало бы… усилению социальной справедливости за тюремным порогом. Можно было бы запретить продуктовые передачи, чтобы тот, кто больше наворовал, не продолжал и в тюрьме «жрать» лучше. Сокращение числа передач позволило бы успешнее контролировать связи подозреваемых и обвиняемых с волей. Немаловажно также: уменьшение до минимума (а лучше полное запрещение) передач заменимых предметов, уменьшилось бы число соблазнов, которым – увы! – время от времени поддается персонал ИВС и следственных изоляторов. Нынче ведь на работу контролера в следственный изолятор заманить трудно. Это не то, что сто лет назад, когда в Москве на должность тюремного надзирателя был конкурс. Сто человек на место. Сходите в музей Бутырского СИЗО. Там этот старинный документ показали журналистам, чьи слова мы только что приводили. (О том, где взять деньги на улучшение питания следственно-заключенных, см. ниже.)
1. Распространение идеи. Возможно, законодатель пойдет на то, чтобы расширить характер мест содержания задержанных. Содержание под домашним арестом, например, с отключением телефона, других линий связи или с установлением официального контроля над ними. Или содержание задержанного под эффективным надзором в обычных местах проживания: опять же в его собственном доме, в гостинице и т. п.
Продолжая рассуждения в этом направлении, наверное, было бы правильным провести резкое разграничение условий содержания подследственных в следственном изоляторе от условий содержания в местах лишения свободы осужденных.
Сказанное о содержании задержанных относится и к такой мере пресечения, как заключение под стражу. Авторы проекта Основ уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик называют для обсуждения две неизвестные действующему законодательству меры пресечения: передачу обвиняемого под надзор милиции и домашний арест (ст. 49 проекта). Содержание такой меры пресечения, как домашний арест, раскрыто в ст. 51 проекта. О том, как представляют себе авторы такую меру пресечения, как надзор милиции, из текста проекта не видно.
2. Сужение круга оснований к задержанию. Возможно, в ходе совершенствования в рамках правовой реформы уголовно-процессуального законодательства целесообразно сокращение круга оснований к задержанию, предусмотренных ч. 2 ст. 32 Основ. Не исключено, что ч. 2 этой статьи должна быть и вовсе отменена. Но делать это должен законодатель, четко определив свою позицию по соотношению задержания с избранием меры пресечения до предъявления обвинения.
Авторы названного проекта Основ сохраняют все известные действующему законодательству основания задержания. Более того, они предлагают для обсуждения неизвестный сегодня советскому законодательству институт продления (на 48 часов) задержания подозреваемого. За счет этого они предлагают убрать в законе (ст. 90 УПК РСФСР) указание на возможность избрания меры пресечения до предъявления обвинения. Мотивы новелл понятны – дальнейшая либерализация уголовного процесса – и вряд ли могут вызвать осуждение. Но как быть с последствиями? Резкое сокращение времени работы с подозреваемым (ст. 90 УПК, как известно, дает срок до 10 суток) не нанесет ли цели уголовного процесса (раскрыть преступление и изобличить преступника) второй нокаутирующий удар такой же силы, как и проанализированное чуть раньше блокирование применения задержания и заключения под стражу в качестве меры пресечения? Опасения особенно сильны, когда речь заходит о должностных и хозяйственных преступлениях во всей их сложности и громоздкости.
Внимание: дисфункция.
Вообще следует отметить, что наша уголовно-процессуальная наука страдает хромотой, а может быть, и вообще однонога. Многие исследователи при решении тех или иных вопросов, как само собой разумеющееся, исходят из расследования общеуголовных преступлений. Специфика производства по хозяйственным делам не учитывается. Таково во многих отношениях и действующее уголовно-процессуальное право.
3. Внимание: пробел в законодательстве. Что же касается улучшения процессуальной регламентации непосредственного реагирования на преступление, то ст. 32 Основ должна быть подкреплена нормой, регулирующей порядок действий при преследовании лица, скрывающегося с места совершения преступления, в частности, порядок вторжения при преследовании в чужое жилище и способ поведения при таком вторжении, возможность поисков преследуемого и следов его пребывания. Следует подчеркнуть, что речь идет не о пробеле в законодательстве вообще. Этот вопрос урегулирован в административно-правовых источниках. К примеру, п. «а» ст. 5 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 28 июля 1988 г.[333] предоставляет право внутренним войскам «входить в жилые помещения и помещения предприятий, организаций и учреждений при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, а также для пресечения преступлений…»
В п. 11 ст. 16 проекта Закона о советской милиции содержится по существу та же формулировка с добавлением слов «в любое время суток» и упоминанием о помещениях, занимаемых кооперативами.
Поэтому по существу речь пойдет не о введении новой нормы, а об инкорпорации уже существующей нормы административного права в уголовно-процессуальный законодательный акт. Представляется, что за ст. 122 УПК РСФСР (ст. 32 действующих Основ уголовного судопроизводства) должна следовать норма примерно следующего содержания:
«Субъекты, коим предоставлено право задерживать лицо по подозрению в совершении преступления, вправе при преследовании такого лица входить или дать указание о входе в любое время суток в жилые и иные занимаемые гражданами помещения, а также в различного рода помещения, занимаемые предприятиями, учреждениями и организациями.
Указанное в предыдущей части право возникает при преследовании лица, могущего быть задержанным в порядке ст. 122 настоящего Кодекса, когда он оказался в положении преследуемого в случаях:
1) если он покинул место происшествия непосредственно перед прибытием сотрудников правоохранительных органов;
2) если он путем оказания сопротивления и (или) бегства уклонился от дачи объяснений или предложения проследовать в определенное место;
3) если служебно-розыскная собака или другие поисковые приборы приведут от места происшествия к определенному помещению.
Под иными занимаемыми гражданами помещениями в смысле настоящей статьи понимаются гаражи, хранилища для иных транспортных средств, мастерские, кладовые, чердаки, подвалы, сараи, другие надворные постройки.
Под различного рода помещениями, занимаемыми предприятиями, учреждениями и организациями, понимаются все, кроме защищенных от проникновения особыми правилами, помещения, принадлежащие государству, кооперативам, общественным или иным самодеятельным организациям, церкви, иностранным фирмам.
В случае требования владельца помещения в течение 3 суток должен быть составлен протокол о проникновении в помещение и его осмотре.
В случае, если при входе в помещение преследуемый не обнаруживается, однако имеются достаточные основания полагать, что он здесь скрывается, производится обыск при преследовании с последующим в течение 24 часов уведомлением прокурора.
Производство обыска при преследовании производится по общим правилам производства обыска за следующими изъятиями:
1) вынесение постановления о производстве обыска не требуется. Решение о его производстве и наименование лица, принявшего это решение, фиксируются в протоколе обыска при преследовании;
2) участие понятых в обыске при преследовании не требуется, однако производить обыск должны не менее чем два лица;
3) в случае, если составление протокола может замедлить дальнейшее преследование, оно может быть отложено на сутки.
В случаях отложения составления протоколов, о которых идет речь в настоящей статье, владельцу помещения должна быть оставлена должностная визитная карточка старшего группы с указанием его должности, фамилии, телефона и наименования и местонахождения представляемого им органа».
4. Задержание – повод к возбуждению уголовного дела. Исходя из вышесказанного, логично сделать вывод: задержание – повод к возбуждению уголовного дела.
Такое решение соответствует природе задержания. Это непосредственная реакция компетентного органа, чаще всего милиции, на обнаружение им признаков преступления. Таким образом, задержание – это разновидность повода, предусмотренного п. 6 действующей ныне редакции ст. 108 УПК.
Прямое указание закона на то, что задержание есть повод к возбуждению уголовного дела, положило бы конец давним и никуда не ведущим спорам о том, возможно ли задержание до возбуждения уголовного дела или нет. Девять из десяти пишущих по этому поводу утверждают, что задержание, будучи следственным действием, до возбуждения уголовного дела невозможно. Автор этой книги принадлежит к тому меньшинству, которое не может понять, откуда взять возбужденное уголовное дело, если подозреваемый задерживается в момент совершения преступления (п. 1 ст. 122 УПК). Вне зависимости от этих споров, в которых значительная часть практиков не менее суесловны, чем теоретики, по крайней мере в 3 из 10 случаев реальное задержание осуществлено до возбуждения уголовного дела, но этот факт потом маскируется вольным обращением с датой на постановлении о возбуждении уголовного дела.
В этом плане представляется продуктивным подход, развиваемый проектом Основ уголовно-процессуального законодательства Союза ССР и союзных республик. Статья 48 (ч. 3) проекта гласит: «…производится проверка обоснованности задержания… По завершении проверки… компетентное должностное лицо выносит постановление об освобождении задержанного и отказе в возбуждении уголовного дела или о задержании и возбуждении уголовного дела…»
Предлагаемый перечень поводов к возбуждению уголовного дела:
1) заявления граждан;
2) сообщения должностных лиц;
3) сообщения общественных организаций;
4) заявления должностных лиц (для возбуждения дел общественно-публичного обвинения);
5) заявления церковных образований и иностранных фирм;
6) явка с повинной;
7) публикации печати;
8) задержание подозреваемого;
9) результаты оперативно-розыскной деятельности;
10) непосредственное обнаружение признаков преступления органом, компетентным возбудить уголовное дело.
4. Производство следственных действий в стадии возбуждения уголовного дела
Имеющий глаза да видит. Имеющий память да помнит. В совсем недалеком по историческим меркам прошлом (до апреля 1963 года) законодатель не предусматривал возможности проведения осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела. К каким последствиям в условиях объективной потребности в производстве осмотра в качестве неотложнейшего следственного действия это приводило? К неосуждаемым профессиональным общественным мнением многочисленным нарушениям закона в практике уголовного судопроизводства. Более того, в теории уголовного процесса получили распространение искусственные конструкции, призванные оправдать эти нарушения. К примеру, утверждалось, что следователь, приступивший к осмотру, тем самым проявил свое решение о возбуждении уголовного дела и ему остается только оформить это решение составлением постановления.
Сегодня такие же искусственные конструкции бытуют для того, чтобы сделать возможным производство в стадии возбуждения уголовного дела совершенно необходимой в ряде ситуаций экспертизы, в первую очередь – судебно-медицинской.
А надобно, между прочим, единственное: исходя из, к сожалению, все еще буксующего принципа «можно то, что не запрещено и не противоречит нравственным нормам», записать в ст. 109 УПК: «допускается производство следственных действий, не связанных с реальным применением мер процессуального принуждения».
5. Принципиальная формулировка подхода к разрешению второго противоречия уголовного судопроизводства
Направлением (одной из целей) перестройки в УСП должно стать не уменьшение полномочий участников уголовного процесса первой группы (следователя, органа дознания, прокурора, суда), а минимизация лишений для граждан, в отношении которых эти полномочия применяются.
6. Преобразование второго противоречия по окончании производства по уголовному делу
С окончанием производства по уголовному делу противоречие между интересами достижения цели уголовного процесса и требованием блюсти законные интересы лиц, вовлеченных в сферу досягаемости процессуальных решений и действий, снимается. Цель уже либо достигнута, либо обязанность по принятию мер к ее достижению с участников уголовного процесса первой группы снята, и, следовательно, нет необходимости в проведении по делу действий и принятии решений, которые могли бы затронуть законные интересы участников закончившегося уголовного процесса.
Однако обязанность защитить законные интересы бывших участников уголовного процесса от посягательств на них со стороны других бывших участников или связанных с ними лиц в ряде случаев за правоохранительными органами сохраняется. Эта обязанность в наших условиях редко бывает процессуально-правовой и, может быть, поэтому подчас перестает ощущаться как нравственная и служебная.
Как защитить от последующей мести свидетеля или отдельных обвиняемых, деятельно способствовавших изобличению опасных преступников?
Правоохранительной практике 20-х годов в нашей стране известны отдельные случаи, когда чекиста – участника оперативной комбинации, который вызывал особую ненависть врагов, укрывали чужим именем, чужими документами, неизвестностью нового местожительства. Изредка случалось, что перебрасывали на новое местожительство раскаявшегося обвиняемого. Относительно защиты таким способом свидетелей найти информацию ни в специальной литературе, ни в собственной памяти, ни в памяти других давно работающих правоведов автору не удалось. Впрочем, не исключено, что единичные случаи такого типа были. Прежде всего в 20-х годах либо в первые послевоенные годы, ибо тогда в правоохранительных органах работали рисковые люди.
Однако во всех подобных случаях, исполняя свой нравственный и служебный долг, сотрудники правоохранительных органов действовали не по велению закона, а скорее, вопреки ему. Выдача фальшивых документов, подлог – это ведь уголовное преступление.
Между тем в той массе заведомой лжи, полуправды и умолчаний, с которыми приходится сталкиваться сегодня оперуполномоченному, следователю и суду, значительная часть – от боязни, от того, что по окончании уголовного процесса давший правдивые показания свидетель или сообвиняемый может оказаться в одиночестве и беспомощности перед жаждущими мести «связями» осужденного.
США. «Акт об усилении безопасности свидетеля». Этим актом поднаторевший в борьбе с организованной преступностью, привыкший к ее жестокости, расторопности и практичности американский законодатель предоставил генерал-атторнею США весьма широкие права по защите свидетельствовавшего (в том числе и члена преступной группы) от мести.
Поскольку я не располагаю сведениями о наличии общедоступного перевода этого акта, приведу достаточно детальные выписки из него.
Смена места жительства (переселение) и защита свидетелей. Министр юстиции может предусматривать смену места жительства и защиту свидетелей, представителей федерального правительства во время официальных процессов, касающихся организованной преступной деятельности или других серьезных преступлений, если он допускает вероятность совершения насильственного преступления против свидетеля, участвующего в данном судебном процессе.
Кроме того, министр юстиции может предусматривать смену места жительства, а также принимать другие меры по защите непосредственно семьи или лица, который каким-то образом тесно связан со свидетелем или потенциальным свидетелем, если семья или данное лицо подвергаются опасности из-за участия свидетеля в судебном процессе.
…В связи с охраной свидетеля, потенциального свидетеля, ближайшего члена семьи или близкого знакомого (товарища) свидетеля министр юстиции должен принять такие меры, которые, по его мнению, необходимо принимать при защите человека от телесных повреждений, иным способом – гарантировать здоровье, безопасность и благосостояние человека, включая психологическую комфортность и социальную адаптацию данного человека к среде, пока, по его мнению, ему будет грозить опасность.
Министр юстиции может по закону (или следуя установленным правилам):
A. Обеспечить соответствующие документы для установления личности человека, иначе говоря, защитить его.
Б. Обеспечить лицо жильем.
B. Предусмотреть перевозку домашней мебели и другой личной собственности на новое место жительства защищаемого.
Г. Обеспечить необходимый прожиточный минимум данного лица в сумме, установленной в соответствии с положениями, издаваемыми министром юстиции, на необходимый, с его точки зрения, срок.
Д. Помочь человеку найти работу.
Е. Обеспечить все виды других услуг для самостоятельного проживания.
Ж. Раскрывать или не раскрывать личность или местонахождение защищаемого свидетеля, решать любой другой вопрос, касающийся его или программы, после тщательного взвешивания последствий такого раскрытия, а также вреда, который оно могло бы причинить общему успеху операции. Исключение составляют те случаи, когда министр юстиции должен по просьбе (требованию) государства или местных судебных исполнителей или согласно судебному приказу незамедлительно раскрыть перед ними личность, местонахождение, досье и отпечатки пальцев охраняемого человека, если министр юстиции узнает, что данное лицо находится под следствием, за что-то было арестовано или же ему предъявлено обвинение в совершении преступления, которое наказывается тюремным заключением на срок более одного года, или какого-либо насильственного преступления.
3. Изьять все необходимое для проведения операции, включая материалы, продовольствие, а также обеспечить реконструкцию (починку) и строительство надежных мест внутри зданий для предоставления безопасности защищаемым свидетелям и неприкосновенность программы по обеспечению безопасности свидетелей.
Министр юстиции должен установить (ввести) точную, действенную и эффективную систему протокольных записей истории преступления охраняемых лиц для получения необходимой информации.
…Перед тем как взять под защиту лицо, министр юстиции должен получить информацию о том, подходит ли данное лицо для участия в программе, включая историю преступления, при наличии таковой, а также психологическую оценку данного лица.
Министр юстиции должен дать письменную оценку (определение) в любом случае серьезного расследования или в случае, когда были или будут даны свидетельские показания лица, а также в случае опасности, которая может грозить другим людям и собственности в обществе.
Министр юстиции должен также решить, не перевешивает ли необходимость в свидетельских показаниях лица силу опасности, которая грозит обществу. При решении вопроса о необходимости взятия лица под защиту министр юстиции должен рассмотреть альтернативы обеспечения такой защиты, возможность получения свидетельских показаний другим путем, из других источников, необходимость защиты лица, относительную важность свидетельских показаний, результаты психологических исследований, а также – не нарушат ли мероприятия по защите лица в значительной степени взаимоотношения между ребенком, который перевезен на другое место, и его родителями, которые остаются на прежнем месте, и другие факты подобного рода.
До того как принять меры по защите лица, министр юстиции должен заключить с ним соглашение взаимопонимания. Каждое такое соглашение должно включать следующие обязанности человека:
1. Согласие лица, если оно является свидетелем или потенциальным свидетелем, дать свидетельские показания и сообщить известную ему информацию соответствующим судебным исполнителям при рассмотрении дела в суде.
2. Обещание лица не совершать никаких преступлений.
3. Обещание принять все необходимые меры во избежание раскрытия другими лицами фактов, касающихся защиты.
4. Обещание выполнять все юридические обязательства и решение гражданского суда.
5. Согласие оказывать содействие всем разумным требованиям должностных лиц и служащих, которые обеспечивают защиту.
6. Согласие указать на другого человека, который мог бы выполнять функции агента (уполномоченного) в деле.
7. Обещание заявить о невыполненных юридических обязательствах, включая обязательства, касающиеся опеки и официального посещения ребенка (детей).
8. Обещание регулярно информировать соответствующие должностные лица о своей деятельности и местонахождении.
Каждое такое соглашение взаимопонимания должно также включать процедуры (порядок), которых необходимо придерживаться в случае нарушения соглашения…
Эти процедуры должны включать регистрацию (подачу документов) и рассмотрение жалоб защищаемых лиц.
Они должны также допускать возможность рассмотрения жалобы лицом, не участвующим в деле.
Министр юстиции должен заключать соглашение взаимопонимания с каждым защищаемым лицом в возрасте от 18 лет и старше.
Соглашение должно быть подписано министром юстиции и защищаемым лицом.
Министр юстиции может возложить ответственность за организацию защиты на своего заместителя, помощника, а также на любое другое должностное лицо отдела юстиции.
Если министр юстиции установит, что над лицом, которое нуждается в защите, нависла реальная опасность, что неспособность обеспечить немедленную охрану подвергла бы серьезной опасности ведущееся расследование, то в этом случае он может обеспечить временную защиту до того, как дать письменную оценку или заключить с ним соглашение взаимопонимания. Такую оценку он должен сделать сразу, как только лицо будет находиться под защитой.
Министр юстиции может дать распоряжение снять с защиты лицо (перестать защищать лицо), если то в значительной степени нарушает заключенный между ними договор или же дает фальшивую информацию, касающуюся соглашения, а также неправильно информирует о характере и обстоятельствах, касающихся опеки и официального посещения детей.
До того как наложить вето на защиту лица, министр юстиции должен известить последнее об этом и сообщить ему причины принятия такого решения.
Решение министра юстиции о прекращении обеспечения защиты не подлежит судебному пересмотру.
Если защищаемое лицо проходит по делу как обвиняемый (ответчик, подсудимый), министр юстиции должен позаботиться о том, чтобы ему была вручена копия судебного предписания (повестка) по его последнему месту проживания.
Если судебный приговор вынесен не в пользу защищаемого лица, министр юстиции должен выяснить, подчиняется ли это лицо судебному решению.
Министр юстиции должен сделать все, чтобы заставить (убедить) данное лицо подчиняться решению суда, и если последний не делает этого, то министр юстиции может раскрыть его личность и местонахождение истцу.
2. Некоторые неотложные меры по защите участников процесса в советском уголовном судопроизводстве. Из США, где вопрос о защите свидетелей столь скрупулезно разработан, вернемся на родную землю, где это еще только предстоит сделать.
Вопрос о защите, в том числе защите от давления и соблазнов, свидетелей, которым предстоит давать показания, и свидетелей, уже давших показания, становится сегодня насущным. Не случайно практические работники, вплотную столкнувшиеся с организованной преступностью (в частности, бывшие заместитель МВД Узбекской ССР Э. А. Дидеренко и заместитель Прокурора УзССР О. И. Гайданов) напрямую ставили вопрос о необходимости разработки и принятия целевых законодательных актов, обеспечивающих социально-правовую защиту государством свидетелей, потерпевших и других участников процесса от угроз, шантажа, провокаций и т. п., зачастую предпринимаемых преступными сообществами.
Однако принятие такого необходимого, но нетипичного для нашей правовой системы законодательства потребует определенного времени. А поскольку большая дорога начинается с маленького первого шага, то надо внимательно смотреть вокруг: нельзя ли что-то сделать уже сегодня, чтобы уменьшить опасность досудебной обработки допрашиваемых.
Один из опытных горьковских следователей в последнее время в некоторых из составляемых им обвинительных заключений перестал указывать адреса свидетелей. Причины: не раз сталкивался с тем, что, узнав из врученной копии домашние адреса наиболее опасных свидетелей, обвиняемый организовывал давление на них, на кого угрозами, на кого подкупом, и, случалось, добивался успеха.
Неуказание места жительства или места нахождения свидетеля противоречит тексту ст. 206 УПК РСФСР. Однако, как утверждает тот же следователь, еще ни один прокурор или судья не указал ему на это нарушение, поскольку они разделяют опасения, в связи с которыми это делается.
Нарушение закона даже из самых хороших побуждений – это не дело, это нарушение принципа социалистической законности. Большие беззакония, случалось, начинались с незначительного отступления от процедурных правил.
Вместе с тем сам текст ст. 206 УПК нуждается в скором изменении. Его целесообразно дополнить частью третьей: «Если, по мнению следователя, указание в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, адресов или мест нахождения всех или некоторых из них нецелесообразно, он опускает эту информацию, доводя до суда сведения о способе вызова этих лиц особым письмом».
При ознакомлении с материалами дела злоумышленный обвиняемый может узнать о местожительстве свидетеля также из протоколов допроса. Поэтому ст. 201 УПК РСФСР также целесообразно снабдить аналогичной оговоркой.