3.1. В муках и противоречиях, в условиях канонизации правонарушительства идущие (все же идущие!) судебно-следственная и правовая реформы подвержены, наряду с другими, двум серьезным опасностям. Первую из них, заключающуюся в том, что создаваемая судебно-следственная система и ее правовое обеспечение оказываются неадекватными складывающейся социальной обстановке и состоянию преступности в стране, я уже обозначил. А вот вывод о второй опасности автор впервые высказал лишь в мае 1994 г. на 1-м Международном Славяно-Евразийском конгрессе: если процесс законодательствования в анализируемой нами сфере будет идти так же, как он шел в 1989–1994 гг., то вполне вероятно, что в XXI век российское уголовно-процессуальное право войдет, не имея в себе ничего российского, кроме названия. За названные годы все принципиальные изменения уголовного судопроизводства суть эклектичные заимствования из различных модификаций англосаксонской или континентальных систем права. Славянские же правовые традиции начисто забыты. Система права, существовавшая до Октябрьской революции и отличавшаяся сохранением в региональных судебных процедурах местных (в том числе национальных и религиозных) традиций и обычаев, игнорируется. Опыт десятилетий функционирования советской власти перечеркнут.
Эффективным средством выдавливания из российского права славянского и евразийского духа становятся так называемое международное право и учреждения ООН. Его и их процедуры большей частью списаны с американизированных англосаксонских.
Весьма показательны в этом отношении слова и события, порожденные понятием, теорией и лозунгом прав человека. Известная специалистам группа правоведов пытается представить себя единственными защитниками этих прав, а своих оппонентов – их противниками. Но ведь это не что иное, как некорректный прием в полемике! Трудно представить, чтобы кто-нибудь из российских (советских) процессуалистов действительно выступал за нарушения прав человека в уголовном судопроизводстве. Подобный некорректный не только в теоретическом, но и в нравственном отношении прием уже применялся и во времена А. Я. Вышинского, и в период крестового похода радетелей презумпции невиновности за втискивание этого важнейшего элемента общеполитического статуса гражданина внутрь уголовного процесса[412] и превращение его тем самым из гарантии для всех в гарантию для избранных (по признаку подозрения в совершении уголовного преступления).
Возвращаясь же к защите прав человека, не могу не подчеркнуть: для меня первым из прав гражданина является право на эффективную защиту от преступных посягательств. А реальное, не на словах токмо, обеспечение этого права требует известного ущемления прав гражданина, обвиняемого или подозреваемого в законоослушании. К слову, не только их. Обыск, например, может быть проведен и у лица, не причастного к совершению преступления. Важно только, чтобы эти ущемления не были ни на йоту больше, чем это необходимо для достижения цели уголовного процесса.
4. Краеугольным камнем моей позиции, позиции полицейского профессора, является признание государством не на словах, а в правовых нормах прямого действия своей обязанности оберегать законопослушного гражданина и коррелирующего этой обязанности права законопослушного гражданина требовать от агентов государственной власти и правоохранительных органов[413] эффективной защиты своей личности, собственности, жизни и здоровья, чести и достоинства.
Для меня понятно место в этом процессе суда, а где он располагается, по мнению некоторых высоких чинов судебного ведомства, скоропалительно исключающих его из числа правоохранительных органов[414], пусть они и скажут…
В коллизионных производствах, направленных на восстановление нарушенного права, объективно противоречивые интересы потерпевшего и обвиняемого должны находить баланс. Между тем в современном российском уголовном процессе, например, многие гарантии обвиняемому фактически формируют за счет ущемления законных интересов потерпевшего. Мало того, что государство не выполняет надлежащим образом принятой на себя обязанности защищать своих граждан, оно еще и в реализации другой своей функции – восстановлении нарушенного права – процедурно ставит интересы обиженного на второй план.
Не государство, конечно. Но разве легче от того, что гражданское общество оказалось заложником отнюдь не могучей кучки? Чем человек менее информирован, тем он более категоричен в суждениях. И вот великий народ выслушивает высокопарные поучения ораторов, которым не худо было бы просто почитать и посчитать либо с месячишко поработать в дежурной части милиции или посидеть в ординарных судебных процессах.
По окончании предварительного расследования следователь обязан ознакомить обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела. Потерпевший же по делам, по которым досудебная подготовка осуществлялась в форме дознания (ст. 120 УПК), с делом не знакомится. Голос потерпевшего слабо звучит и в суде. Ему даже право участвовать в судебных прениях, кроме как по делам частного обвинения и – с недавнего времени – в суде присяжных, не предоставлено.
Пренебрежение интересами потерпевшего, защита за его счет прав обвиняемого (подозреваемого) не были характерны для истоков российского права. Пространная редакция Русской Правды (1-я четверть XII в.) устанавливала: «… кто будет виноват, на кого татба снидеть, тогда он свое возметь, а что погибло будеть с ним, то же ему начнет платити…»[415], то есть нечто прямо противоположное современному толкованию всякого сомнения в пользу обвиняемого. Насколько я понимаю приведенный текст, он гласит, что если у кого-либо будет обнаружена только часть пропавшего, за остальное он обязывался выплатить деньгами. Полагаю, прав СВ. Смирнов, когда пишет: «В этом усматривается особый, облегченный процесс доказывания, обусловленный стремлением полно и быстро восстановить имущественный статус пострадавшего»[416].
Изменение с X по XX в. подходов к соотношению статусов потерпевшего и обвиняемого обусловлено, на мой взгляд, не только внешними (влияние иных правовых систем), но и внутренними факторами. На один из них необходимо указать.
Последнее – побуждение к активности – не так уж и плохо. Российский обыватель, в отличие, скажем, от английского или американского, не очень склонен искать правды в суде: воевать за свой интерес с реальным обидчиком, доказывая, что именно его (истца) позиция соответствует правилу (норме права). Большая часть российских обывателей предпочтет пожаловаться (и в отсутствие реального оппонента!) начальству, богу, сегодняшним заменителям партбюро. Причем аргументом вовсе не обязательно будет соответствие интереса правилу (праву). Очень может быть, что у начальства (бога) вымаливается исключение.
Всемирное разделение труда сыграло с человечеством дурную шутку. С одной стороны, оно способствовало качественному скачку в развитии производительных сил во всех или в большинстве отраслей человеческой деятельности. Однако с другой – достаточно далеко зашедшее разделение труда затуманило реальные взаимосвязи между целым и его частями, конечными и промежуточными целями. Стало возможным телегу ставить впереди лошади, промежуточными целями подменять конечные, абсолютизировать средства.
Среди других разделений – разделение труда между так называемыми теоретиками и практиками. Что касается юриспруденции, то здесь у одной реки появляется и вовсе три берега. К науке и практике прибавляется еще и образование (система обучения), имеющее собственные, отличные и от науки и от практики детерминанты. В образах (как это у одной реки три берега?) я не очень могу себе представить, но факт остается фактом. Не случайно вместе с XVII в. исчезли энциклопедисты: сообщение между тремя берегами затруднительно.
Деление единой системы знаний и умений на приусадебные участки не остановилось и сегодня. Наука разбилась на отрасли и подотрасли, образование – на учебные дисциплины и спецкурсы. Кажется, это у Черри: мы тщательно обрабатываем свои огороды в науке, лишь изредка доставляя себе удовольствие поболтать с соседом через забор.
Что же касается практики юриспруденции, то тут, по-моему, положение еще хуже. Начать с того, что она раскололась на две очень мало стыкующиеся между собой части: практику законодательствования и практику правоприменения.
В Древней Руси законодательствовали, держа в уме конкретные факты из своей практики, те же, кто право реально применял. Потому древнее право, как, заметьте, и английское, казуистично.
Нынче же, в условиях всеобщего разделения труда, законодатели редко реально представляют себе ту деятельность, которую они регулируют, и могут не беспокоиться, что им придется действовать по принятым ими законам, в области уголовных отраслей права – и материального, и процессуального, и уголовно-исполнительного, и исправительно-трудового, – во всяком случае. Получается так, как будто регулировщиков телевизоров направили регулировать уличное движение. Отсюда и тяготение к общим словам в законе, к формулированию принципов (см. выше) в частности.
5. Если государство оказывается не в состоянии защитить своего законопослушного гражданина, то оно обязано, по крайней мере, создать ему преимущества при столкновении в жизни с гражданским миром. Эти преимущества создаются принятием законов. Такие законы, направленные на пресечение преступного посягательства, сегодня особенно нужны: не воздаяние за причиненное зло, а причинение зла законопослушнику (самые жесткие меры по пресечению или предотвращению преступления) с целью защиты законопослушного гражданина.
6. Заключить эти заметки, может быть, несколько эмоциональные, хотелось бы следующим.