Европейское право распространялось по земному шару несколькими путями: через миграцию, через колониальную экспансию, через создание неформальных империй, а также через развитие международных организаций и заключение международных договоров. Путь, которым распространялось европейское право, определял, насколько полно его воспринимали, внедряли и эффективно защищали судебными механизмами, а кроме того, насколько оно соответствовало прочим элементам местного права и в конечном счете насколько оно способствовало экономическому развитию в той или иной юрисдикции.
Вообще говоря, институты континентальной правовой традиции легче распространялись, чем англо-саксонские – поскольку еще с римских времен эта традиция содержала внутренние тенденции к экспансии и универсализму. Законы, первоначально созданные в одном городе, в конце концов охватили целую империю. Право, первоначально распространявшееся на римских граждан, могло быть распространено на всех подданных империи. Схожим образом, во все уголки Европы проникли три составные части средневекового jus commune (общее право) – каноническое право католической церкви, римское – университетов и торговое, выраженное в контрактах, заключаемых купцами в портах и на городских ярмарках. Океан континентальное право преодолело вместе с испанскими и португальскими покорителями Америки. В то же время общее право в течение веков оставалось уделом одних только англичан, сохраняя тесную связь с британской короной, конституцией и обычаями. Еще один источник различий, более технического свойства, состоял в том, что континентальное право было легче погрузить на корабли. Легче было перевезти один том кодекса, чем переправить прецедентное право, которое во многом существовало лишь в устной традиции судей, а в той мере, в которой оно было записано, было рассыпано по десяткам сборников судебных решений, доступных пониманию лишь опытных барристеров. Но, несмотря на различия в исторических тенденциях и технической форме, обе правовые традиции вырвались за рамки Европы. Европейское право в своей капиталистической форме шло двумя путями – оно преодолевало внутренние границы империй и границы между национальными государствами.
Как право распространялось по империям
По мере того как европейские империи покоряли новые территории, туда проникало и западное право. Сначала испанцы принесли свои законы на исламские территории в ходе Реконкисты, затем – в Америку. Английское право переселилось в Северную Америку вместе с колонистами, а в Индию – вместе со служащими Ост-Индской компании (Hulsebosch 2005; Stern 2011). Пика этот процесс распространения достиг накануне Первой мировой войны. Я рассмотрю этот канал распространения на самом ярком примере – Британской империи, которая в зените своего могущества контролировала одну пятую населения мира и одну четвертую его территории.
Английское право в его капиталистической форме XIX – начала XX веков имело три законодательных канала распространения, по которым его, соответственно, продвигали три органа власти Империи – местные власти, парламент Великобритании и Министерство по делам колоний. Законодательные органы подвластных территорий чаще всего состояли из европейских чиновников, руководствовавшихся британским правом и стремившихся его внедрить. В колониях они располагали полнотой законодательной власти. В то же время парламент в Вестминстере являлся высшим органом империи и мог сам устанавливать законы для колоний. Центральное место занимало Министерство по делам колоний. Одной из основных задач его законодательного управления, которое в 1911–1931 годах возглавлял Джон Рисли, было гармонизировать местное право с британским. В том, что касалось коммерческого права колоний, министерство обладало двумя функциями. Во-первых, оно направляло и контролировало законодательную работу местных властей. Во-вторых, оно готовило королевские указы в совете (Order in Council). Этот вид указов проходил через номинальную процедуру одобрения сначала со стороны Тайного совета, затем со стороны монарха, после чего обретал юридическую силу местного закона в соответствующих колониях. Гармонизировать законы приходилось потому, что местные нормы доколониального периода в разных колониях, естественно, сильно разнились и чаще всего плохо подходили для капиталистической экономики, а местные чиновники не были заинтересованы достигать единообразия. Расхождения в законах мешали движению товаров и капитала между рынками и сводили на нет все преимущества от торговли внутри империи по сравнению с торговлей с другими нациями и империями. Министерство по делам колоний, реагируя на инициативу Министерства торговли, требовало от колоний сообразовать нормы коммерческого права с английскими и обновлять их вслед за изменениями в метрополии. Предмет коммерческого права располагал к заимствованиям из центра и единообразию во всех частях империи. Кроме того, обычно коммерческое право Англии не вступало в противоречие с местными традициями, поскольку предназначалось не для простого населения колоний, а для торговой элиты и зарубежных инвесторов.
С другой стороны, в некоторых областях права, где глубоко коренились местная культура, обычаи и религия, единообразие не приветствовалось. В одних сферах, скажем в семейном праве, считалось, что английские нормы не отвечают местной религии и традициям и, следовательно, переносить их не нужно. В других сферах считалось, что колонии еще не доросли до европейских законов. В третьих сферах (например, уголовное право) чиновники проводили над колониальными территориями законодательные эксперименты (можно вспомнить о кодификации общего права последователями Бентама), чтобы в дальнейшем использовать наработки в метрополии. Правда, результаты этих экспериментов и их применимость к европейской цивилизации никогда не оценивались однозначно, и в очень редких случаях право, опробованное в колониях, затем переносилось домой в Англию.
Но было мало понять, какие нормы империи выгодно распространить. В некоторых областях, таких как контрактное, имущественное, вексельное и (вплоть до 1890 года) право о товариществах, английские нормы создавались судами на прецедентной основе, и их нельзя было просто погрузить в ящики и отправить в колонии.
В других же, более молодых областях, созданных актами парламента или в результате законодательной реформы середины XIX века, Министерству по делам колоний не нужно было составлять кодексы или выжимки из английского общего права. Довольно полный набор свежих норм, готовых к использованию, ждал их на книжной полке.
Как право распространялось на транснациональном и международном уровне
Для Европы в идее транснационального права не было ничего нового. Римское право в свою классическую эпоху, а также jus commune образца XVI века, включавшее римское, каноническое и купеческое право, связывало воедино обширные территории, простиравшиеся далеко за пределы итальянской прародины. Однако развитие национальных государств, а с ними – национального права и кодексов, – не только породило юридическую дистанцию между странами, но и воспитало в них враждебность к идеям универсализма. Идеи естественного права, выраженные в работах деятелей Просвещения, а также в кодексах Наполеона постреволюционной эпохи, подготовили новый этап унификации. В одну страну за другой французская армия приносила с собой гражданский кодекс. Где-то (в Германии) кодексы отменили сразу после того, как французы бежали, в других они сохранились. В 1820-1830-е годы молодые независимые латиноамериканские государства, начав искать замену испанскому праву, обратились к французской системе и взяли кодекс Наполеона. Так же поступила и Османская империя, где в 1870-е годы начались попытки модернизировать право.
К 1860-м годам оформилась новая сила, стремившаяся к гармонизации законов. Ее костяк составляли не правительственные чиновники, а ученые-правоведы и практикующие юристы. Создание Общества сравнительного законодательства в 1869 году и Международной ассоциации юристов в 1873 году, а также журналов по сравнительному и международному праву символизировало возврат идей универсального или по крайней мере более единообразного права. На следующем, практическом, этапе созывались конференции, рабочие группы, готовились проекты конвенций (правительства обычно приглашались на этой последней стадии). В период перед Первой мировой войной гармонизация затрагивала три широкие области правоотношений: международные транзакции, в том числе способы платежей по ним (вроде векселей); международные морские, железнодорожные и авиаперевозки; и интеллектуальную собственность. После войны гармонизация права постепенно переросла из частной инициативы в сферу деятельности недавно созданных международных организаций. Хотя Устав Лиги наций (1919), составлявший часть Версальского мирного договора и подписанный сорока четырьмя государствами, не давал ей достаточных рычагов, чтобы гармонизировать и универсализировать право, он стал большим шагом вперед и подготовил почву для будущих международных организаций, которые еще ближе подошли к указанной цели[70].
В 1926 году в качестве вспомогательного органа Лиги Наций, содействующего трудовому законодательству, была основана Международная организация труда (МОТ). Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) появился в том же году. Своей задачей он определил «изучение средств гармонизации и сближения частного права государств или групп государств и постепенную подготовку к принятию различными государствами законодательства, содержащего единообразные нормы частного права»[71]. Точнее, в его задачи входило готовить проекты законов и конвенций, посвященных унификации законодательства стран-подписантов; устранять противоречия в области частного права, проводить исследования, конференции и публиковать работы в этой области, а также продолжать прочую деятельность. Деятельность института в основном касалась права в области купли-продажи товаров, их перевозок, третейских механизмов разрешения споров и использования переводных векселей.
После Второй мировой войны, когда была создана ООН, началась холодная война, а место Европы на международной арене заняли США, некоторые институты XIX века потеряли свое прежнее значение и на их месте возникли новые институты, входившие в структуру ООН или созданные отдельными международными соглашениями, такие как Международный валютный фонд (МВФ), Всемирный банк, Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Всемирная торговая организация (ВТО). В известной степени все эти органы были нацелены на создание правовой инфраструктуры, необходимой для осуществления рыночных транзакций и ускоренного экономического роста. Развитие и деятельность этих организаций, в том числе законотворческая, в послевоенный период выходит за рамки настоящей главы[72].
Еще одним ключевым институтом, который способствовал гармонизации, в особенности сближению общего права в континентальной традиции, стал Европейский союз (ЕС). Он объявил гармонизацию права одной из своих целей и политических установок. Соглашение о присоединении Великобритании и Ирландии к ЕС 1973 года в качестве одного из пунктов содержало усилия по гармонизации двух европейских правовых традиций. Важнейшим учреждением, внесшим наибольший вклад в правовую интеграцию Европы, стал Европейский суд справедливости, который, пользуясь статьей 234 Римского договора, содержавшей предварительные положения в этой области, стремился как можно теснее сблизить процедуры гражданского и общего права[73].
Распространению права на международном и транснациональном уровне мешали несколько факторов. Что касается собственно юридических, то ученые-правоведы из разных традиций – общего права и гражданского права, германской и французской правовой системы, – никак не могли прийти к общему мнению, как должно выглядеть универсальное право. Французы, чья правовая наука имела более сильные универсалистские тенденции, поддерживали проект гармонизации. Германия вплоть до начала XX столетия в основном была занята унификацией собственного права и выработкой общенациональных кодексов. Великобритания не считала, что общее право подходит для всех без исключения цивилизаций и старалась найти юридическую гармонию в рамках собственной империи. Что касается политических препятствий, то время, когда за глобализацией видели светлое будущее, бесследно ушло – империи боролись за Африку, соревновались в военной мощи и дипломатических маневрах, оказавшись, наконец, у порога мировой войны. После 1917 года идея гармонизации права капиталистического типа лишилась части поддержки – появился СССР, который стремился распространить социалистическую модель. Короткий период 1920-х годов, когда гармонизация права пережила некоторое возрождение, закончился, и в 1930-е годы наступил новый спад.
Отступление перед социализмом и возврат позиций
До того как Россия и Восточная Европа встали на путь социализма, их правовые системы испытывали как прямое влияние романо-германского права, так и косвенное его влияние (через посредство византийского права, основанного на романском) (David and Brierley 1978: 148–152).
В основе марксистской идеологии лежит представление, что всякое право – это надстройка над базисом (экономическими отношениями), инструмент в руках правящего класса, земельной аристократии или капиталистической буржуазии, которые используют его, чтобы укрепить и легитимировать систему классового угнетения (David and Brierley 1978; Pashukanis 1978). Эта идеология постулирует, что по окончании революции, в процессе перехода к коммунизму право должно способствовать отмене частной собственности, построению более эгалитарного строя и продвижению социалистической идеологии. Считается, что социалистическое общество в своем законченном виде будет полагаться не на право, а на взаимно одобряемые и гармонические соглашения между пролетариями.
В классических работах по сравнительному праву, таких как «Основные правовые системы современного мира» Дэвида и Брирли первого и второго изданий (1968 и 1978 годов соответственно), а также во «Введении в сравнительное право» Цвайгерта и Кётца первого и второго изданий (1977 и 1987 годы соответственно) система социалистического права выделялась в полноценную правовую семью, наравне с двумя западными – общим правом и гражданским правом (Zweigert and Kotz 1977: xii; Zweigert and Kotz 1987: xi; Zweigert and Kotz 1998; Цвайгерт и Кётц 2000). Однако в третьем издании Цвайгерта и Кётца, увидевшем свет в 1998 году, раздел о системе социалистического права был опущен. Выходит, специалисты по сравнительному праву полагали, что у восточноевропейского и советского блока в период их существования и идеологического единства была своя собственная правовая система (семья). После ряда революций 1989 года, падения Берлинской стены и распада Советского Союза понятие о социалистическом праве, отличном от капиталистического, исчезло. Бывшие юридические системы стран социализма в основном были перегруппированы как часть романо-германской системы гражданского права[74].
Начало социалистическому праву положила революция 1917 года в России. Оно поощряло национализацию, ущемляло частную собственность и свободу контракта, подчиняло судебную систему коммунистической партии и ее идеологии, понижало в статусе адвокатов и предусматривало уголовное наказание за контрреволюционную деятельность. Считалось, что социалистическая система – это противовес общему праву и гражданскому праву, которые рассматривались как часть капиталистического, буржуазного, империалистического и построенного на эксплуатации общества. Однако на практике события в России развивались таким образом, что российским юристам пришлось разрабатывать правовую систему, способную также отвечать на запросы повседневности (De Cruz 1999: 184–185).
К моменту создания Советского Союза социалистическое право успело распространиться по его территории. Оно проникло в Восточную Европу после 1945 года, когда там установилось советское господство, в Китай после 1949 года, в Северную Корею, Северный Вьетнам, на Кубу и в другие государства в ходе холодной войны после их перехода к коммунизму[75]. Коммунистический интернационал (Коминтерн, 1919–1943) и Совет экономической взаимопомощи (СЭВ, 1949–1991) были среди тех институтов, которые способствовали добровольному присоединению стран мира к социалистическому праву, используя инструменты имперского влияния и политического господства (Zweigert and Kotz 1987: 312–317).
С середины 1960-х годов в некоторых странах Восточной Европы законы начали меняться, особенно в области гражданского права, в котором чувствовалось сильное влияние германского кодекса и других несоциалистических моделей права (Ajani 1995: 99-102). В 1989 году в самом СССР право начало избавляться от коммунистических черт и приобретать вид, более характерный для капиталистических стран. В этом отношении Россия – показательный пример того, как право само рождается в процессе перехода к капитализму. К примеру, на протяжении всего периода после распада СССР изменения в российском акционерном законодательстве следовали вслед за изменениями в потребностях экономики страны. Источник российского акционерного законодательства можно обнаружить в советском «Законе о государственном предприятии» 1988 года, который должен был облегчить переход от административного контроля к большей экономической свободе предприятий.
После 1990 года российское законодательство о компаниях пережило множество изменений, которые должны были привести его в соответствие с реалиями приватизации и рыночных преобразований в экономике. Законодатели ставили себе целью придать российским корпорациям большую эффективность, а также сделать их более приспособленными и открытыми для глобального рынка.
Таким образом, изначально законы России, Восточной Европы и Китая основывались на континентальном гражданском праве, которое отвечало задачам капитализма. В 1917–1949 годы более благоприятное для капитализма право уступило политическим, экономическим и законодательным порядкам социализма. Но после 1989 года капиталистическое право отвоевало потерянные территории, вновь связав юриспруденцию этих стран с традицией гражданского права.
Распространение контрактного права
Наравне с идеями Французской революции, контрактное право этой страны, воплощавшее принципы взаимного согласия сторон и свободного рынка и содержавшееся в кодексе Наполеона, в другие страны Западной и Восточной Европы принесли на своих штыках армии императора. Только что получившие независимость латиноамериканские страны слово в слово перевели кодекс на испанский и ввели у себя. Таким же методом внедрили его в Африке и Юго-Восточной Азии французские колониальные администрации. Османская империя хотя и заимствовала у Франции множество кодексов (торговый, уголовный и процессуальный), гражданский у французов брать не стала. Гражданское право империи было основано на шариате и пользовалось поддержкой наиболее консервативных и религиозных кругов среди юристов. Тем не менее турки восприняли от Франции континентально-романскую идею кодификации как принцип организации правовых норм. Результатом этого процесса стал кодекс Маджалла, воплотивший в себе контрактное право шариата.
Контрактное право Англии как часть общего права нельзя было перенести в пространстве с той же простотой. В британские колонии оно попало вместе с переселенцами, но пережило процесс постепенной адаптации, на который влияли интенсивность связей с метрополией и объем поступающих правовых знаний, а также местные условия (Ross 2008; Nelson 1975). К примеру, в Канаду идея свободы контракта, краеугольный камень общего права Англии середины XIX века, пришла через прецедентное право, а не через статуты законодателей. Она была перенесена усилиями юристов через несколько каналов. Многие канадские судьи и правоведы получили образование в Англии. В Канаде читали английские трактаты о контрактном праве. Канадские судьи цитировали английские судебные прецеденты. Высшим уровнем рассмотрения апелляций, поданных в Канаде, являлся Судебный комитет Тайного совета в Лондоне, и в Канаде его решения имели силу прецедента. Итогом процесса перенесения через все эти каналы стало то, что к началу XX века канадское контрактное право уже сильно походило на английское, повторяя в том числе и его тенденцию к свободе контракта[76].
Если территории, которые заселялись британскими колонистами, такие как Канада, могли легко перенимать прецедентное право, используя для этого несколько разных каналов, то для Индии, бриллианта в короне империи и самой крупной колонии, подготовили особую кодификацию контрактного права. Индийский кодекс отличался разнородностью и соединял в себе английское, индуистское, мусульманское право («магометанское») и нормы, специально разработанные для тех или иных случаев (Pollock and Mulla 1972: 1–2). Некоторые из этих норм имели экспериментальный характер – впоследствии их могли перенести в метрополию. В ряде других колоний, таких как Палестина, англичане вообще не приложили никаких усилий, чтобы внедрить свое контрактное право (Harris et al. 2002; Shachar 1995: 1-10).
Китай дает пример страны, которая восприняла принцип свободы контракта, пройдя через долгий период его отрицания исходя из принципов социалистического права. В 1949 году Коммунистическая партия Китая под руководством Мао установила плановую и командную модель экономики. Этой экономической системе соответствовала правовая система, разрешавшая государству вмешиваться в контрактные отношения. Добровольные контрактные отношения рыночного типа между агентами полностью исключались (Chen 2008: 39–76). Начиная с 1982 года с ростом экономических реформ для контрактного права открывались все новые сферы жизни. В качестве главенствующего принципа свобода контракта впервые была законодательно закреплена в 1999 году Законом о контрактах. Учеными-правоведами этот принцип толковался широко как свобода выбора стороны, формы, содержания сделки, способа разрешения споров и т. д. (Zhang 2000: 241–246).
Распространение земельных кадастров
География распространения земельных реестров характеризуется интересными и сложными закономерностями. На европейском континенте были представлены две модели – германская и французская. Англичане создали земельный реестр одними из последних. Тем не менее Британская империя быстро расширялась и все больше колонистов прибывало в Северную Америку, Австралию и Южную Африку. Стали ли они насаждать средневековую и к тому времени уже изжившую себя английскую модель, определявшую титулы собственности на землю, или же выбрали более новые континентальные модели?
Долгие годы большие разногласия вызывал вопрос, где берет исток титул Торренса – система регистрации земли в Южной Австралии, введенная в 1857–1858 годах и позднее распространившаяся на другие части Австралии и всей империи. Некоторые исследователи полагают, что титул Торренса – это полностью местное изобретение, разработанное сэром Робертом Р. Торренсом в Австралии безо всяких заимствований извне.
Другие авторы указывают на влияние, оказанное английским Законом о торговом флоте 1854 года. Третьи утверждают, что Торренс во многом полагался на помощь доктора Ульриха Хюббе, немецкого юриста из Гамбурга, эмигрировавшего в Южную Австралию в 1842 году. Хюббе был автором книги, в 1857 году опубликованной в Австралии, где доказывались преимущества законодательства Гамбурга о передаче земли. Подготавливая первоначальный набросок своей системы в 1858 году, Торренс обращался к нему за советом. Утверждается, что все до единой главные черты гамбургской системы – в том виде, в котором они начали развиваться в Гамбурге с XVII века и сохранялись там в середине XIX века, – обнаруживаются и в южноавстралийской системе. Иногда сходства просто поражают. К примеру, это касается института регистрационной книги, государственных карт, использования шаблонных формулировок при одобрении сделок, а также учета ипотеки. Кроме того, принцип полноты реестра, основополагающий для австралийской системы и не представленный в британском Законе о торговом флоте 1854 года, был заимствован Торренсом из Гамбурга, где он действовал (Esposito 2003).
Среди территорий, где господствовало общее право, Южная Австралия первой ввела регистрацию титулов собственности на землю. Ее успех ярко контрастировал с провалом английских реформ системы земельных титулов в XIX веке, от которого не уберегли никакие комиссии, комитеты и доклады. В 1861 году систему Торренса перенял Квинсленд, в 1862 году – Тасмания, Виктория и Новый Южный Уэльс, а в 1874 году – Западная Австралия. В 1870 году Новая Зеландия отменила закон о Земельном реестре, принятый в 1860 году и основанный на докладе английской королевской комиссии 1857 года, заменив его законом о передаче земли, вдохновленным системой Торренса (Simpson 1976)[77].
По общему признанию, самым главным вкладом Австралии в канадское право является система Торренса (Finn 2002). О происхождении системы регистрации на острове Ванкувер (1862) и в Британской Колумбии (1866, 1870) единого мнения нет: возможно, они явились сочетанием принципов, заимствованных из системы Торренса и британских инициатив, не получивших в метрополии статуса закона. Лишь спустя несколько десятилетий чистая система Торренса завоевала там достаточно сильную поддержку, чтобы побудить законодателей к действию. Первыми провинциями Канады, которые внедрили «безпримесный» титул Торренса, стала Манитоба (1885), затем Нью-Брансуик, Саскачеван, Альберта и северо-западные территории. В 1920 году в стране действовали по меньшей мере двадцать восемь различных систем регистрации земли. Некоторые, хотя и далеко не все из них, являлись той или иной разновидностью системы Торренса[78].
Пример земельных реестров показателен. Закон, который способствует капиталистической экономике, лучше разграничивая права собственности, распространялся не из центра империи (Великобритания) к периферии. В Британии главная проблема заключалась в том, как разрешить споры вокруг старинных владений. Потребности колоний были иными, нежели в Европе, – главным образом как учесть все земли и как записать их первоначальное распределение между поселенцами, чтобы тем самым задать юридическую точку отсчета и сформировать рациональную базу данных о перемещении прав на землю. Решение этих проблем было выработано в колонии (Австралия) исходя из нужд поселенцев и под влиянием системы несколько менее развитого капиталистического государства (Германии). Затем эта система переместилась из одной колонии (Австралия) в другую (Канада). Колонии служили лабораторией правовых норм для метрополии (Британия), которая создала свой собственный реестр лишь некоторое время спустя.
Распространение европейских земельных кадастров в Латинскую Америку стало частью более широкого процесса экспансии европейского права. Наибольшее влияние на мексиканский Гражданский кодекс для федерального округа и федеральных территорий 1928 года оказали немецкие, французские и испанские законодательные акты. Земельный реестр Мексики, типичный для Латинской Америки и в колониальный период, и после обретения независимости, основывался на испанской системе регистрации. Как и в метрополии, мексиканская система сочетала элементы регистрации прав и транзакций. С одной стороны, она напоминала французскую, или декларативную систему, в которой признавались вещные права, возникшие из действий первоначальных сторон за рамками реестра. Соответственно, недвижимое имущество могло быть продано, передано или заложено в ипотеку без обязательной регистрации этого факта. С другой стороны, вслед за германской системой, мексиканская стремилась защитить потенциальные права третьих лиц в том случае, когда, глядя на реестр, нельзя исключить их наличие. Но, в отличие от немецкого и испанского законодательства, мексиканское право не наделяет регистратора никакими существенными полномочиями по оценке имущества (Ko-zolchyk 1970).
Однако самый интересный факт, связанный с земельной регистрацией в Латинской Америке, – это растущий разрыв между формальной системой регистрации, закрепленной в законодательстве, и неформальными процедурами. Лучшее подтверждение этому разрыву можно обнаружить, если взять пример не Мексики, а Перу, который приводит в своих работах де Сото. В то же время считается, что опыт Перу типичен для Латинской Америки. В начале XX века официально зарегистрированные строительные компании развернули строительство жилых районов в пригородах Лимы – безо всякого на то разрешения, не закончив объекты коммунального хозяйства, как того требует закон, и не подключив коммуникации. Изначально такие кварталы создавались для представителей среднего класса, но в дальнейшем в них чаще всего селились более низкие слои общества.
Городские власти попробовали решить эту проблему, выпуская декреты о запрете покупать землю, начинать строительство и продавать квартиры до тех пор, пока не будут улажены все формальности. Но в 1920-1950-е годы государство постепенно оставило свои попытки и негласно и неофициально признало существование этих кварталов. В 1960-е годы началось их официальное признание. Возникла альтернативная система имущественных прав – система, в которой права не были внесены в земельные реестры, но тем не менее были до некоторой степени защищены от возможного посягательства на землю. Пользуясь этим неформальным правом, владельцы могли получить кредит, при некоторых условиях продать землю и подключиться к городским коммуникациям. Неформальный режим владения землей, не имевший ничего общего с формальными институтами ее регистрации, с экономической точки зрения действовал далеко не оптимально (De Soto 1989: 17–57). Из того факта, что европейские капиталистические институты, вроде земельных реестров, переместились в Латинскую Америку на уровне официального права, вовсе не вытекает, что они функционировали в Латинской Америке так же, как в Испании, Франции и Германии[79].
Распространение патентного права
У патентного права были иные закономерности распространения. От остальных эту правовую сферу отличало стремление новаторов ведущих стран распространить патентное законодательство по всему земному шару, чтобы защитить свои изобретения и закрепить за собой монопольную ренту. Попытки установить единое патентное право предпринимались как на уровне отдельных империй, так и в международном масштабе. Одним из итогов этих усилий стала Парижская конвенция о защите промышленного имущества 1883 года. Подписавшие ее страны – а их число стремительно расширялось, – обязывались предоставлять одинаковый доступ к патентам как национальным, так и иностранным производителям. Но, несмотря на все старания США, в конвенции не был предусмотрен принцип взаимности, согласно которому изобретатели могли регистрировать и защищать в суде патенты за рубежом, пользуясь законодательством своей родины.
В сфере авторского права английские нормы постепенно распространялись по территории Британской империи. Статут Королевы Анны, заложивший в 1710 году основу для государственной охраны авторских прав и обновленный реформой 1814 года, постепенно получил статус закона империи и его нормы охватили все британские владения. Закон о правах на литературные произведения 1842 года предоставлял авторам книг, напечатанных в Великобритании, защиту во всех частях империи. Книги, напечатанные в колониях, в Британии защиты не получили. Закон 1862 года об авторских правах на произведения изобразительного искусства защищал только те из них, что были созданы в колонии и только от копирования в этой колонии, но не защищал британские образцы на подвластных территориях. Закон о международном авторском праве 1886 года охранял книги и произведения искусства, созданные в колониях, на территории Великобритании (при соблюдении двух условий). В конечном итоге этот процесс территориального распространения английского права привел к тому, что книги и предметы искусства, созданные в колониях, находились под защитой в метрополии, книги, написанные в Великобритании, находились под защитой в колониях, но произведения искусства, созданные в Великобритании, не были защищены в колониях. Наконец, в 1911 году лондонский парламент воспользовался своим правом напрямую выпускать законы для империи и принял Закон об авторском праве. Этот документ предоставлял произведениям, созданным в доминионе, колонии или протекторате, защиту во всех частях империи. Общее понятие авторского права на произведения литературного и другого творческого труда возникало то тут, то там в законодательстве разных территорий на протяжении всей второй половины XIX века и в конце концов накануне Первой мировой войны разночтения были преодолены.
С другой стороны, патентное право сохраняло неоднородность. Закон 1852 года покрывал только Великобританию, гарантируя признание патента в Англии, Шотландии и Ирландии, но не в колониях, в каждой из которых изобретатели должны были регистрировать документы отдельно. Проект единого закона о патентах для империи, как и в случае с законом об авторском праве, обсуждали, но не приняли. Почему не удалось добиться общеимперского юридического порядка, хорошо видно из реакции Австралии на такую идею. Вплоть до середины XIX века в Австралии вопрос о патентах не стоял на повестке дня. Было всего несколько поданных прошений, часть из них удовлетворили специальными законами, остальные заявки оставляли без внимания. После того как в 1852 году был принят британский Закон о патентах, Министерство по делам колоний выпустило для них особый циркуляр. Оповестив, что в Британии недавно был принят закон, министерство просило предоставить сведения о патентном законодательстве, а также о способах подтверждения британских патентов в каждой из колоний. Далее министерство выразило мысль, что, возможно, следовало бы принять единую систему, распространив британский закон на колонии. Австралийские колониальные чиновники не замедлили ответить, что они ни в коем случае не хотят ставить британских изобретателей в выигрышное положение, что расценки на патенты в Британии слишком высоки и что следует обратиться к американскому законодательству. В итоге в нескольких провинциях поспешили принять местные законы о патентах (Finn 2000). В течение следующих тридцати лет вопрос о едином имперском законе время от времени поднимался Лондоном и каждый раз встречал противодействие в Австралии.
Австралия и Канада постепенно отказались от выдачи монопольных прав на частных основаниях и с особыми условиями и перешли к общей системе выдачи патентов, приспособив к колониальным условиям британский Закон о патентах 1852 года и дополнив его процедурой предварительной проверки. Разумеется, после этого число заявок на патент значительно увеличилось. Почему местные законодательные органы решили ускорить процесс? По всей видимости, их мотивация объяснялась двумя причинами весьма разной природы. Во-первых, на них оказывали давление местные изобретатели, желавшие более простой и дешевой процедуры регистрации. Во-вторых, в интересы колоний не входила единая система патентов по всей империи (Finn 2000).
Одновременно с распространением патентного права по империи оно выходило и на международный уровень. Зачинателем движения за его унификацию выступила группа адвокатов. Во время Всемирной выставки в Вене 1873 года она договорилась продвигать единые нормы на международном уровне. На Всемирной выставке в Париже в 1878 году этот замысел оживили и развили – была создана комиссия, подготовившая предварительный текст закона, который в 1879 году был представлен парламентам стран. В 1880 году в Париже состоялась первая международная конференция по этому вопросу, в 1883 году – вторая, по итогам которой появилась Конвенция по охране промышленной собственности (Парижская конвенция), касавшаяся сферы авторского права. Еще одна частная группа, Международная литературная и художественная ассоциация, дала толчок движению за унификацию права об интеллектуальной собственности. Возникла эта ассоциация в 1878 году, а в 1882 году, во время своего конгресса в Риме, и в следующем году в Берне она подготовила проект конвенции, который в 1886 году был одобрен на международной конференции, созванной швейцарским правительством. Так появилась Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. В последующие годы появились конвенции о торговых марках, схемах и проектах. Бернская и Парижская конвенции не требовали от стран принять единое законодательство об интеллектуальной собственности в глобальном масштабе. Их задача была скромнее – добиться равного отношения к местным жителям и иностранцам, минимальной защиты для авторов и изобретателей во всех государствах, а также координации между регистрационными бюро. Первоначально Парижскую конвенцию подписали одиннадцать стран в Западной и Центральной Европе и Латинской Америке. Территории англосаксонского права присоединялись к ней постепенно: в 1884 году Великобритания, в 1887 году Соединенные Штаты, в 1923 году Канада, в 1925 году Австралия, в 1931 году Новая Зеландия. В 1871 году Япония приняла закон о патентах (впрочем, действовал он недолго). В 1885 году страна приняла еще один закон, на этот раз под влиянием французских и американских норм, и, наконец, в 1899 году последний закон, содержавший положения Парижской конвенции. В том же году Япония присоединилась к самой конвенции (Oda 1992). Страна восходящего солнца дает лучший пример того, как западное патентное право распространялось за пределы Европы не посредством колониальных методов, а через международную гармонизацию.
Примером насильственного введения служит Китай. Его правящая династия Цин участвовала в гармонизации права неохотно. Первый нормативный документ, регулирующий сферу технологий (Указ о поощрении изобретательства и научных открытий) был принят в 1898 году, но так и не вступил в силу. В Китае не существовало понятия изобретений и процедуры их изучения, доступ к изобретениям и произведениям искусства стремились открыть для общества в целом. В период Гоминьдана было принято несколько законов о патентах, но их сфера применения и практическая возможность использования были ограниченны. Лишь в 1944 году была проведена более широкомасштабная реформа, разрешившая подавать на патенты в Китае, в том числе и иностранцам. С приходом к власти коммунистов в 1949 году действие этого закона приостановили, и к Парижской конвенции Китай присоединился лишь в 1985 году (Yang 2003). После Первой мировой войны круг подписантов конвенции расширился за счет нескольких стран Северной Африки, Ближнего Востока и Восточной Европы[80].
Распространение корпоративного права
Как показано выше, а также в других главах настоящего тома, развитие корпоративного права создало предпосылки для развития корпораций в Европе и Северной Америке и эти предприятия оказали неоспоримое влияние на развитие капитализма (см. гл. 8 настоящего тома). Несмотря на это, на глобальном уровне корпоративное право не имело такой большой поддержки, как патентное право. Менее развитые страны, а также страны, где предприятия находились в собственности у семейств и иных локальных сообществ, не испытывали острой необходимости в таком праве. Западные капиталисты могли организовывать работу корпораций внутри своих стран и на основе государственных законов, даже если при этом они вели деятельности в колониях своей империи или где-то в других частях мира. Следовательно, не было значимой силы, толкавшей в сторону международных конвенций или единого законодательства по всей империи. Тем не менее гармонизация корпоративного законодательства в пределах британских владений казалась наиболее достижимой задачей среди всех других подобных проектов. Вопрос о гармонизации корпоративного законодательства входил в повестку Имперских конференций 1907 и 1911 годов. Они служили местом встречи для бюрократов из Лондона и чиновников колониальных владений (преимущественно доминионов, где жили белые поселенцы). Для обеих конференций Министерство торговли подготовило сравнительные отчеты под общим заголовком «Корпоративное право в Британской империи». В этих бумагах перечислялись сходства и различия в законодательстве, особенно между доминионами с одной стороны и Великобританией – с другой; от этих отчетов отталкивались участники дискуссии о дальнейшей гармонизации. За проект высказались адвокаты и ученые правоведы – к примеру, Британское общество сравнительного законодательства и выпускаемый ею журнал (основан в 1896 году). В этом издании публиковались ежегодные обзоры законодательства в огромном числе юрисдикций империи, а также в нескольких правовых системах за ее пределами. Служащие колониальных администраций могли узнать из журнала о тенденциях в империи и преподнести в нем собственные достижения.
Несмотря на институциональную поддержку и убежденность юристов и политиков в важности корпоративного законодательства, на самом деле эта юридическая сфера в Британской империи представляла собой лоскутное одеяло разнородных систем. Существовали такие колонии, как Гибралтар, где законы о корпорациях отсутствовали. Были такие юрисдикции как Мальта, Сейшельские острова и Кипр, где общее право не имело силы и где не было предпринято никаких попыток внедрить корпоративное законодательство по английскому образцу (законы там были написаны по образцу Османской и Французской империй). Во многих колониях корпоративное право основывалось на одном из английских актов. Где-то – на законе от 1862 года (австралийские колонии и некоторые провинции Канады), где-то – на законе от 1908 года (другие провинции Канады, Южная Африка, Индия, Гонконг, Нигерия), где-то – на законе от 1929 года (Палестина). Британские нормы привносились либо путем их дословного переписывания в колониальный ордонанс, либо внесением в них некоторых коррективов с учетом местных условий. Правки к колониальным ордонансам принимались вслед за правками к законодательству метрополии. В другие колонии английское право попадало через какой-нибудь пункт одного из местных актов. К примеру, в Сьерра-Леоне английские законы о компаниях проникли через статут, вступив в силу вместе с ним. На Фолклендских островах таким путем приобретали силу все английские «законы, правила и нормы регулирования, действовавшие в соответствующий момент». Это создавало свободный канал для импорта норм. Индийские Законы о компаниях, в несколько измененном виде повторявшие английские, в свою очередь, точь-в-точь копировались в Ираке, на Северном Борнео, в Восточной Африке и Уганде.
Помимо Британской империи, интересный пример представляет собой Япония. Во время реставрации Мэйдзи там был подготовлен торговый кодекс германского типа. В 1899 году он был опубликован. Кодекс содержал разделы о корпоративном законодательстве и действовал до конца Второй мировой войны. Во время американской оккупации Японии Верховное командование союзнических сил твердо намерилось перекроить ее финансовую и торговую систему. В рамках более широкой правовой реформы, вдохновленной опытом американского «Нового курса», в 1950 году был принят японский Торговый кодекс, в основу которого лег Закон штата Иллинойс о корпорациях 1947 года. Таким образом, свою первую модель корпоративного законодательства Япония заимствовала у Германии и с ее помощью совершила в первой половине XX века огромный рывок вперед, а затем перешла на другую модель (американскую) и с ее помощью совершила еще один мощный экономический бросок во второй половине XX века. Но вот что примечательно: хотя японский акт 1950 года очень походил на иллинойсский, а также на американский типовой закон о коммерческой корпорации, разработанный в том же году по образцу иллинойсского, в последующие десятилетия японское корпоративное законодательство отдалилось от американского. Уэст полагает, что это расхождение можно объяснить тем, что в двух странах действовали разные механизмы изменений. Различия между Японией и США возникали из-за разной чувствительности к изменениям в экономической ситуации, разных политических отношений между группами интересов, а также различных внешних шоков. В результате дистанция между двумя странами расширялась, несмотря на глобализацию и интеграцию финансовых и товарных рынков (West 2001). В Японии принятие новых законов не привело к резкой смене модели корпоративного управления и переходу от модели, где решения остаются за акционерами с контрольным пакетом акций и финансово-промышленными группами, похожей на немецкую, к модели распыленной собственности, наиболее характерной для Соединенных Штатов. Схожие этапы развития можно встретить в Чили. Эта страна заимствовала свой торговый кодекс 1854 года у Франции и Испании, в свою очередь также испытавшей влияние Франции. Чилийский кодекс допускал значительное вмешательство государства в дела корпораций. Лишь в 1981 году, при режиме Пиночета, корпоративное законодательство страны было в корне пересмотрено путем обильных заимствований из американских законов (Pistor et al. 2002).
Китай показывает другой интересный пример изменений в законодательстве. Вплоть до конца XIX века основным видом частных предприятий в Китае были предприятия под управлением семейств и кланов. В конце своего правления династия Цин предприняла осторожную попытку осуществить правовые, институциональные и образовательные реформы, которые, с одной стороны, удовлетворили бы общественный запрос на перемены и модернизацию, возникавший из необходимости противостоять господству Запада и Японии, а с другой – поддержали бы политическое господство консервативного монархического режима империи. Китайский закон о компаниях 1904 года, принятый в ходе этих реформ, повторял, хотя и в очень урезанном виде, японский закон, в который незадолго до этого были внесены положения из германского и английского законодательства (Goetzmann and Koll 2005: 149–184). Этот цинский закон продолжал действовать на протяжении всего периода республики. В 1950-е годы, после победы коммунистической революции, закон 1904 года, поощрявший частную собственность, отменили. Новое социалистическое законодательство создавало основу для широкомасштабной национализации и встраивало обобществленные предприятия в административный аппарат государства. После 1984 года госпредприятия начали постепенно выводиться из административного аппарата, признаваться самостоятельными правовыми субъектами, ответственными за собственные прибыли и убытки, и приобретать управленческую автономию. Закон о корпорациях 1993 года стал первой важной вехой законодательства о компаниях со времен основания Китайской народной республики в 1949 году. Он впервые формулировал правовые основы для создания как государственных предприятий, так и акционерных обществ закрытого и открытого типа. Китай, таким образом, служит примером страны, которая сначала перенесла капиталистическое право из Европы – напрямую и опосредованно, через Японию, – затем, после антибуржуазной реакции, заимствовала советско-социалистическую модель права, опять же имевшую европейский источник, а на третьем этапе вернулась к корпоративному законодательству более капиталистического типа (Schipani and Liu 2002).
Довольно любопытно, что методология правовых и финансовых исследований, использованная ла Порта, Лопес-де-Силанесом, Шлейфером и Вишни, не позволяет учесть разнообразия исторического пути. Эти авторы оценивают уровень правовой защиты акционеров и кредиторов каждой из стран в зависимости от того, к какой традиции относилось их законодательство о компаниях в середине 1990-х годов. Классификация стран по правовым системам, использованная ими, отражает их собственное понимание того, к какому источнику относится законодательство о компаниях той или иной страны[81]. В их выборку не попали государства, право которых имеет несколько источников, даже если эти страны когда-либо и входили в состав Британской империи, в том числе Мальта, Сейшельские острова и Кипр. Ученые не учитывают способа, которым корпоративное законодательство было привнесено в ту или иную страну. Позднее Берковитц с соавторами показали, что существует эффект переноса права – то есть имеет значение, появились ли нормы добровольным путем или были спущены сверху (Berkowitz, Pistor, and Richard 2003). Кроме того, эти авторы упускают вопрос, какие именно нормы переносились из Европы. Как мы видели выше, и содержание, и маршрут распространения английских, французских и германских норм корпоративного права существенно различались. Их методология не позволяет объяснить развитие таких стран, как Япония, Чили и Китай, которые длительные периоды своей истории проводили под властью законов, являющихся продуктом скрещивания очень разных традиций капиталистического права или, как в случае Китая, буржуазного, социалистического и – уже на новом этапе – еще раз капиталистического права. Столь широкий ассортимент источников лишь отчасти объясняется способом переноса права и является также результатом условий в тот или иной конкретный момент времени, результатом деятельности лоббистских структур, административных факторов, личных особенностей и многих случайных обстоятельств.