libertė, ėgalitė, fraternitė
. Это означает: свободу для каждого
[с.112]
человека беспрепятственно развивать в полной мере заложенные в нем человеческие возможности; равенство, где то, что было справедливым для
А
и
В
остается справедливым и в том случае, когда
А
и
В
поменялись местами, и добрую волю в отношениях между людьми, не знающую никаких ограничений, кроме ограничений, налагаемых самим человеколюбием. Эти великие принципы справедливости означают и требуют, чтобы ни один человек благодаря личным преимуществам своего положения не использовал принуждение для навязывания невыгодной сделки. А то принуждение, которого могло бы потребовать само существование общества и государства, должно осуществляться таким образом, чтобы не вызывать излишних нарушений свободы.
Однако даже величайшая человеческая порядочность и либерализм сами по себе не гарантируют беспристрастного и пригодного для отправления правосудия правового кодекса. Помимо общих принципов справедливости, право должно быть настолько ясным и воспроизводимым, чтобы каждый гражданин мог заранее определить свои права и обязанности, даже если они окажутся в противоречии с правами и обязанностями других. Он должен быть способен с достаточной определенностью установить, какой точки зрения будут придерживаться судья или присяжные в отношении его дела. Если он не сможет сделать этого, то правовой кодекс, как бы хорошо он ни был задуман, не даст ему возможности вести жизнь, не осложненную тяжбами и волнениями.
Посмотрим на этот вопрос с простейшей точки зрения, с точки зрения договорного права. По контракту сторона
А
берет на себя обязательство выполнить определенную работу, что принесет известные выгоды стороне
В;
в то же время сторона
В
в свою очередь берет на себя обязанность выполнить какую-нибудь работу или произвести платеж, что будет выгодно стороне
А.
Если характер каждой задачи и каждого платежа совершенно определенны и если одна из сторон не прибегает к методам навязывания своей воли другой стороне, что является чуждым самому договорному праву, то определение, отвечает ли сделка интересам той и другой сторон, вполне можно отнести к компетенции двух договаривающихся сторон. Если контракт явно неравноправен, то по крайней мере одна из договаривающихся сторон, по-видимому, в состоянии полностью отвергнуть сделку. Однако нельзя ожидать, что, в том случае, если условия
[с.113]
контракта не имеют твердо установленного значения или если их значение меняется от суда к суду, договаривающиеся стороны смогут в какой-то мере справедливо урегулировать между собой вопрос о смысле сделки. Таким образом, первейший долг нрава состоит в том, чтобы позаботиться о том, чтобы обязанности и права, которыми наделяется личность в известной установленной ситуации, были недвусмысленны. Кроме того, должен существовать орган, толкующий права, который по возможности был бы независим от воли и толкования специальных консультативных властей. Воспроизводимость предшествует беспристрастности, ибо без нее не может быть беспристрастности.
Отсюда очевидно, почему прецедент имеет очень большое теоретическое значение в большинстве правовых систем и почему во всех правовых системах он имеет большое практическое значение. Ряд правовых систем основан на известных абстрактных принципах справедливости. Римское право и возникшие под его влиянием последующие правовые системы, которые действительно составляют большую часть права стран европейского континента, относятся к этому классу. В других правовых системах, как, например, в английском праве, прямо утверждается, что прецедент является главной основой юридической мысли. Во всяком случае, никакие правовые нормы не получают совершенно точного значения до тех пор, пока они и их ограничения не определены на практике, а это определение есть дело прецедента. Не считаться с принятым по уже существовавшему делу решением – значит выступать против единообразия в толковании юридического языка, и
ipso facto
это послужит причиной неопределенности, а весьма вероятно, и вытекающей отсюда несправедливости. Любое решенное дело должно способствовать определению правовых норм, анализируемых совместимым с предыдущими решениями способом, и оно, естественно, должно приводить к новым решениям. Всякая фразеология должна быть проверена обычаем того места и той сферы человеческой деятельности, к которым она относится. Судьи, которым вменена обязанность толкования права, должны выполнять свои функции в таком духе, что если судья
А
был бы заменен судьей
В,
то эта замена не могла бы вызвать существенного изменения в интерпретации судом обычаев и законов. Естественно, что это должно
[с.114]
оставаться до некоторой степени идеалом, a не
fait accompli
; однако если мы не будем твердо следовать таким идеалам, то у нас будет хаос и, что еще хуже, земля без хозяина, где мошенники извлекают выгоду из различий в возможном толковании законов.
Все это весьма очевидно в договорном праве; однако фактически оно распространяется гораздо шире, охватывая другие области права, и в частности гражданского права. Приведем пример. Лицо
А
вследствие небрежности служащего
В
нанесло ущерб собственности, принадлежащей лицу
С
. Кто должен возместить потерю и в какой пропорции? Если эти вопросы в равной степени известны заранее каждому, тогда возможно, чтобы лицо, обычно рискующее больше всех, назначало большую цену за спои предприятия и таким образом застраховывало себя. Этими средствами оно может компенсировать значительную часть возможного ущерба. Главная цель этого состоит в распределении убытка между членами общества, с тем чтобы доля любого человека в возмещении убытка не была для него разорительной. Таким образом, право предъявления исков в известной степени имеет тот же самый характер, что и договорное право. Любая правовая обязанность, которая влечет за собой чрезмерные возможности убытка, будет, как правило, побуждать лицо, несущее убытки, перекладывать свой риск на общество в целом в форме повышенных цен за свои товары или повышенной оплаты своих услуг. Здесь, так же как и в договорном праве, недвусмысленность, прецедент и достаточно ясная традиция в толковании права стоят больше, чем теоретическая справедливость, в частности справедливость в привлечении к ответственности.
Конечно, имеются исключения из этого правила. Например, старое право заключения под стражу за долги было несправедливым в том отношении, что оно ставило ответственного за оплату долга индивидуума в такое положение, в котором он был менее всего способен приобрести средства для оплаты долга. В настоящее время многие законы являются несправедливыми потому, например, что они предполагают свободу выбора для одной из сторон, которого при существующих социальных условиях для нее нет. Сказанное о заключении под стражу за долги одинаково имеет силу для пеоната и для многих других подобных оскорбительных социальных обычаев.
[с.115]
Для осуществления философии свободы, равенства и братства к требованию недвусмысленности правовой ответственности мы должны добавить требование, чтобы эти правовые обязанности не были такого характера, когда одна сторона действует под принуждением, а другой стороне предоставляется свобода. История наших отношений с индейцами полна соответствующими примерами как в отношении имевших часто место принуждении, так и двусмысленности в толковании законов. С самых ранних времен существования колоний индейцы не имели ни достаточного количества населения, ни равенства в оружии, чтобы вести дела с белыми на справедливой основе, особенно когда между белыми и индейцами велись переговоры о так называемых земельных договорах. Кроме этой несправедливости, существовала семантическая несправедливость, которая, возможно, была еще большей. Индейцы, как народ занимающийся охотой, не имели понятия о земле как о частной собственности. Для них не существовало такого владения, как владение поместьем, наследуемым без ограничений, хотя они и имели представление об охотничьих правах на определенные территории. В своих договорах с поселенцами они хотели предоставить им охотничьи права, и обычно это были не исключительные права охоты на известные районы. С другой стороны, белые полагали – если мы дадим их поведению самое благоприятное толкование, какое только можно дать, – что индейцы передают им право на владение поместьями, наследуемыми без ограничений. В этих обстоятельствах не могло быть и действительно не было даже подобия справедливости.
В настоящее время менее всего удовлетворительна криминалистическая сторона права западных стран. Право, по-видимому, рассматривает наказание то как угрозу для устрашения других возможных преступников, то как обрядовый акт искупления виновным вины, то как способ изоляции его от общества и защиты последнего от опасности повторного дурного поведения, то как средство социального и морального воспитания индивидуума. Эти четыре различные задачи можно выполнить четырьмя различными методами, и если мы не знаем точного способа их градации, то все наше отношение к преступнику будет основано на недопонимании. В настоящее время уголовное право пользуется то одним языком, то другим. До тех пор пока общество не установит, чего же оно действительно хочет: искупления,
[с.116]
изоляции, воспитания или устрашения потенциальных преступников, – у нас не будет ни искупления, ни изоляции, ни воспитания, ни устрашения, а только путаница, где одно преступление порождает другие преступления. Любой кодекс, исходящий на одну четверть из британского предрассудка XVIII века о пользе виселицы, на вторую четверть – из принципа изоляции преступника о