Бартер основан на стоимости единицы товара, он происходит при равноценных товарах путем учета равного количества товара, при разной стоимости товаров используется схема передачи товара с доплатой разницы в цене. В отличие от бартерной сделки существует так называемый договор поставки, который не подразумевает встречную передачу товара одной из сторон, и взаимозачет, основанный на движении денежной массы. К бартерным сделкам договоры поставки и взаимозачеты не относятся.
37. Виды договорных связей
В коммерции существует четыре вида договорных связей — исполнение обязательств: 1) с привлечением соисполнителей, как правило, с частичной переуступкой обязательства; 2) с привлечением субисполнителей, что предполагает наличие основного должника по обязательству, выступающего в качестве генерального исполнителя, который обязан контролировать деятельность субисполнителей и нести ответ за их действия; 3) путем установления прямых связей между изготовителем и потребителем; 4) путем установления связей с рядом промежуточных звеньев, т. е. организаций, связанных друг с другом сложной системой договоров, иначе именуемых договорной цепочкой, нередко с привлечением посредников.
Соисполнительные связи применяются не слишком часто, поскольку потребитель не может контролировать исполнение договора, у него нет рычагов для управления процессом, что создает массу проблем и используется нерадивым производителем для уклонения от честного исполнения обязательств.
Субисполнительные связи позволяют кредитору отслеживать процесс исполнения договора, а также привлекать и заменять субисполнителей.
Прямые связи обычно складываются в процессе долгой работы между двумя и более организациями, когда есть хороший личный контакт и доверие, тут идет ориентация не столько на договорные отношения, сколько на человеческий фактор.
Промежуточные (посреднические) связи устанавливаются вне зависимости от личных отношений, это наиболее разветвленная договорная структура. Преимущества посреднической связи: снятие расходов производителя на поиск конечного потребителя (т. е. на реализацию товара, подбор ассортимента, отгрузку, перевозку и т. п.), ускорение расчетов (поскольку выплаты происходят на этапе передачи товара посреднику); возможность совершения ряда дополнительных оплаченных услуг (расфасовка, упаковка, подгонка и т. п.); снятие проблемы длительного хранения (поскольку запасы материалов для изготовления конечного продукта возобновляются поставщиком по мере необходимости, а конечный продукт партиями тут же берется к реализации посредниками). В то же время при такой организации производства производитель значительно теряет в конечной цене: он реализует свой товар обычно дешевле на четверть цены, за которую его приобретает конченый покупатель.
38. Условия заключения торгового договора
Всякий договор содержит как пункты, без которых не может существовать, т. е. существенные (необходимые) части, так и части, не являющиеся ни необходимыми, ни стандартными, а включенные по желанию сторон, т. е. случайные части . Существенными элементами, без которых договор перестает быть договором, являются соглашение сторон, объект (предмет) договора и основание договора. Случайными элементами договора – срок и условия.
Соглашение сторон предполагает, что между ними нет противоречий. Законность содержания договора подразумевает, что договор не имеет своим предметом действие, нарушающее нормы права или противоречащее закону. Недействительным считается договор, если его содержание непонятно или не определено. Обязательство должно быть ясным, четким, конкретным.
Обязательства могут быть определенные (содержание обязательства ясно и точно очерчено в самом договоре) и неопределенные (в договоре дан только критерий для установления содержания обязательства, или указан круг предметов, на выбор договаривающихся сторон). Действие, которое составляет предмет обязательства, должно быть возможным, а стороны должны быть заинтересованы в действии, составляющем предмет договора. Некоторые договорные условия даются в диспозитивном виде.
Договоры могут иметь стандартизированную (типовую) форму , куда вписываются необходимые данные, касающиеся конкретного соглашения, а могут быть составленными сторонами договора , учитывая их конкретные условия деятельности, возможности исполнителей, интересы участников договора. В западных странах существуют так называемые проформы торговых договоров, предназначенные для каждой определенной группы товаров.
В РФ обычно используется стандартная форма договора, по которой реализуются любые товары. Согласно праву РФ договор считается заключенным: 1) если по всем существенным условиям стороны достигли соглашения – так называемый консенсуальный договор (купля-продажа, банковский кредит); 2) с момента передачи имущества – так называемые реальные договоры (заем, хранение на товарном складе); 3) с момента государственной регистрации (аренда недвижимости).
39. Оферта и акцепт
По общепринятому правилу консенсуальные договоры считаются заключенными с момента, когда сторона, направившая другой стороне оферту, получает на нее акцепт.
Оферта – официальное предложение заключить договор, составленное по всем правилам, т. е. содержащее все существенные условия договора. Оферта может быть твердой , т. е. имеющей в тексте точно обозначенные сроки исполнения, и не имеющей определенных оговоренных сроков (в таком случае договаривающиеся стороны исходят из простых подсчетов необходимого для исполнения договора времени, т. е. из здравого смысла). Твердая оферта применяется, когда дата имеет большое значение (например, твердой офертой являются счета, которые необходимо оплатить до определенной даты, что указывается в тексте оферты), поскольку с датой связаны другие действия (перевозка, использование перечисленных денег, передача товара другому лицу и т. п.). Отсутствие твердой оферты показывает, что другие действия не имеют связи с заключаемым договором, поэтому он может исполняться в разумные сроки.
Акцепт – ответ на оферту, т. е. сторона, получившая оферту, может ее принять или не принять. Принятой считается оферта, на которую получен безоговорочный акцепт. Молчание не считается признаком принятия оферты. Принятие оферты может быть полным (когда в текст оферты не вносится изменений, что показывает полное согласие с текстом оферты) или частичным (что приводит к продолжению переговоров, пока стороны не достигнут консенсуса).
Действия стороны, получившей оферту, даже если она не ответила согласием, могут считаться положительным акцептом , если она начинает производить выплаты согласно договоренности, поставлять товар, вести погрузочно-разгрузочные работы и т. п. Такие действия рассматриваются как согласие, и с момента их начала договор считается заключенным.
В том случае, когда стороны подписывают договор в виде единого документа, моменты направления оферты и получения акцепта совпадают, началом действия договора считается время его подписания. Но счета-фактуры, бухгалтерские книги, интернет-заявки не считаются доказательством заключения договоров. Согласно коммерческому праву стороны могут заключить любой договор, даже не предусмотренный законом, если он не противоречит законодательству и если стороны на его предмет пришли к соглашению.
40. Протокол о намерениях и протокол разногласий
Протокол о намерениях – письменный документ, в котором стороны выражают свою волю осуществлять совместные действия. Юридическую силу протокол о намерениях получает только в том случае, если он является так называемым предварительным договором (соглашением в письменной форме стандартного или свободного образца, содержащим все существенные условия будущего договора и срок, в течение которого основной договор будет заключен), в этом случае стороны считаются связанными договором, и сторону, которая решает отказаться от выполнения договора, можно принудить к его исполнению в судебном порядке.
Наиболее частые случаи споров, которые возникают между сторонами в процессе заключения договоров, – это споры по условиям и срокам договоров, которые выражаются в документе, называемом протоколом разногласий . Протокол разногласий составляется в обязательном порядке, если одна из сторон заключает договор, который ее обязывают исполнить.
Обычно это сторона, занимающая на рынке монопольное положение и потому не стремящаяся исполнять договор в надлежащие сроки или затягивающая переговоры (дожимающая клиента), чтобы навязать ему невыгодные условия договора. В таких случаях переговоры ведутся с составлением протоколов разногласий. Наличие таких протоколов считается акцептом оферты на иных условиях, т. е. другая сторона показывает, что она согласна на исполнение договора, но предлагает свои условия, которые считает справедливыми. Если такой протокол подписан, договор на условиях монополиста считается не заключенным.
В обязательном порядке такие протоколы составляются при заключении договоров поставки или поставки для государственных нужд (тут подразумевается государственный или муниципальный контракт с единственным поставщиком), когда конкурентная борьба сведена к минимуму. В то же время протокол разногласий не составляется, если для размещения госзаказа проводится аукцион, конкурс или запрос котировок, а в самом контракте государственного или муниципального образования с победителем внесены условия, имевшиеся в его заявке.
В судебно-арбитражной практике существует правило признавать договоры с протоколами разногласий заключенными, но исключать пункты, вызвавшие разногласия.
41. Заключение договоров путем проведения торгов
Торги позволяют двум сторонам товарооборота найти друг друга и обеспечивают максимально выгодные условия сделки. Торги требуют определенных затрат (денежных, временных), но дают обычно лучший результат, чем проведение сделки без конкурентной борьбы. Наиболее распространены торги для нахождения инвесторов, арендаторов, подрядчиков, в исполнительном производстве при продаже арестованной недвижимости, залогового имущества, имущества должника в ходе банкротства, в РФ торги осуществлялись (и осуществляются) при приватизации государственного (муниципального) имущества, размещении заказов для государственных (муниципальных) нужд, а также крупными коммерческими структурами (ОАО «Газпром», РАО «ЕЭС России», ОАО «ТНК-ВР») для выбора оптимальных контрагентов.