Например, говоря о предоставлении каждому права на получение высшего образования по конкурсу, мы понимаем, что реальная возможность воспользоваться этим правом есть, по общему правилу, только у того, кто, во-первых, подготовлен к такому конкурсу (а это значит, что лицо воспитывалось в обстановке, способствующей развитию его интеллектуальных и волевых качеств, и обладало доступом к получению качественного общего образования), а во-вторых, достаточно обеспечен, чтобы, пройдя конкурс, воспользоваться этим правом, учась, а не работая. Сравнивая лиц, находящихся в разном фактическом состоянии в указанном отношении, но обладающих формально равным образом правом на получение высшего образования, нетрудно прийти к выводу о том, что фактически норма ч. 3 ст. 43 Конституции будет действовать различно для этих лиц: для одного это будет реальная возможность, для другого – пустая декларация.
В то же время правоведение неспособно дать средства для достижения фактического равенства людей, потому что это утопическая задача. В истории неоднократно предпринимались попытки достичь, в том числе и с использованием правовых средств, фактического равенства или хотя бы приблизиться к нему. Однако все они закончились провалом. В известном смысле неравенство людей происходит из признания того обстоятельства, что каждый человек уникален, а значит, различия людей предопределены с самого начала. Это, конечно, не означает, что в экономической, социальной, культурной сфере жизни не должны создаваться условия для обеспечения равенства возможностей. Но это объясняет, почему даже там, где равенство возможностей на определенном уровне достигнуто, люди с фактической точки зрения продолжают находиться в неодинаковом положении применительно к возможностям воспользоваться конституционными правами.
Правоведение, осознавая свою ограниченность в деле борьбы за раскрепощение человечества, за улучшение жизни людей, способно предоставить минимум обеспечения защиты частной свободы, минимум доступа к благам, предоставляемым государством, требуя равного отношения к каждому. Требование формального равенства выступает абсолютным, непременным условием для фактического обеспечения каждого конституционными благами, поскольку последнее без формального равенства вообще невозможно. Именно поэтому в основу юриспруденции вообще, и конституционного права в частности, положена идея формального, а не фактического равенства.
§ 4. Обратимся теперь к ст. 19 Конституции РФ:
Статья 19
1. Все равны перед законом и судом.
2. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
Принцип равенства, таким образом, предполагает, что правовое регулирование общественных отношений осуществляется невзирая на лица, т. е. регулирование отношений осуществляется одинаково применительно к любому человеку, включая и случаи привлечения к ответственности.
Применение принципа равенства предполагает проверку соответствия друг другу по крайней мере двух ситуаций, связанных с реализацией одного и того же конституционного права или конституционной обязанности двумя разными лицами. Если такое соответствие наблюдается, то можно говорить, что лица равны в отношении реализации одного и того же конституционного права. Если же такого соответствия не наблюдается, это свидетельствует о несоблюдении принципа равенства.
Принцип равенства, таким образом, выражает собой не объект, а операцию над объектами. Как таковой принцип не имеет собственного содержания: это вывод о соотношении хотя бы двух сравнимых между собой величин. Соответственно, независимого значения этот принцип не имеет. Поэтому в случае необоснованного несоблюдения принципа равенства более точно говорить не о нарушении принципа равенства как такового, как о самостоятельном конституционно-правовом нарушении, а о нарушении конституционного права того лица, применительно к которому этот принцип неправомерно не реализован. Например, если два человека, один из которых голубоглазый, а другой – зеленоглазый, набрали одинаковое количество вступительных баллов в высшее учебное заведение, но приняли только голубоглазого, т. к. цвет глаз указывает на его восприимчивость к методам обучения, в данном случае необходимо говорить о нарушении конституционного права зеленоглазого на получение высшего образования по конкурсу.
§ 5. Несоблюдение принципа равенства далеко не во всех случаях будет свидетельствовать о неконституционном акте. Правовое регулирование схожего положения хотя бы двух субъектов может осуществляться неодинаково, если для такого различия есть основание и конституционная цель. Таким образом, следует разделять дискриминацию, т. е. необоснованное с точки зрения Конституции различие в правовом регулировании, и дифференциацию, т. е. обоснованное различие в правовом регулировании.
Дискриминацией признается различное отношение к лицам, находящимся в аналогичной ситуации, без объективного и разумного основания. Соответственно, тест на дискриминацию предполагает необходимость выполнения трех связанных друг с другом шагов.
Во-первых, необходимо установить, что отношение к лицам действительно отличается, оно неодинаковое. Например, одному лицу представляют бесплатную правительственную газету, а другому не предоставляют.
Во-вторых, необходимо определить, что лица, применительно к которым поступили неодинаковым образом, находятся в аналогичной ситуации. Речь идет не об одинаковой, а именно об аналогичной ситуации – не только потому, что абсолютно одинаковых ситуаций не бывает. Правовое регулирование как предоставление инструментов для правомерного достижения социально значимых интересов должно, с одной стороны, равным образом защищать одни и те же интересы, а с другой стороны, опираться на экономию средств правового воздействия, что предполагает, что одни и те же интересы, даже реализуемые в разных отношениях, могут достигаться одними и теми же средствами. Поэтому, говоря о необходимости равной защиты одних и тех же интересов, необходимо применять принцип равенства к анализу ситуации с реализацией этих интересов, пусть и в неодинаковых отношениях.
Например (ситуация выдумана), одному лицу как участнику обороны Ленинграда представляют бесплатную правительственную газету, а другому лицу – жителю блокадного Ленинграда – не предоставляют. Если можно установить, что данные категории лиц рассматриваются как составляющие более общей категории – участники Великой Отечественной войны, то применительно к поставленному вопросу названные лица находятся в аналогичной ситуации.
В-третьих, необходимо попытаться отыскать объективное и разумное основание для различного отношения к лицам, находящимся в аналогичной ситуации.
Объективным будет такое основание для различия, когда оно происходит из сущностного принципа, на котором построены соответствующие отношения. Иначе говоря, поиск объективного основания для различного отношения к людям, находящимся в аналогичной ситуации, должен осуществляться прежде всего в самих этих отношениях и предполагает ответ на вопрос о том, допускают ли сами эти отношения дифференцированное отношение к людям, и если да, то в связи с чем.
К примеру, проведение спортивных состязаний основано на сопоставлении физических и (или) интеллектуальных способностей. Поскольку женщины и мужчины отличаются между собой по физическим параметрам, спортивные состязания в ряде видов спорта, там, где состязание осуществляется главным образом или в том числе в отношении физических навыков, правомерно проводятся раздельно – между мужчинами и между женщинами. Поэтому не может считаться дискриминацией отказ допустить к участию в матче между мужскими хоккейными командами хоккейную команду, в состав которой входят женщины-игроки, или отказ допустить мужчину для участия в соревнованиях в женском одиночном фигурном катании. По этой же причине обоснованным является раздельное проведение Олимпийских и Паралимпийских игр и т. д. В данном случае различие проводится на основе т. н. спортивного принципа, предполагающего честное состязание.
Другой пример. Не может быть признан дискриминацией выбор работодателем из двух соискателей вакантной должности того, кто обладает на более высоком уровне знаниями, навыками и личными качествами, необходимыми для выполнения работы по вакантной должности. Такой вывод проистекает из того, что, говоря о поиске объективного основания для сравнения способностей разных людей к осуществлению конкретного труда, эти основания необходимо искать в самом труде, а точнее, в особенностях выполняемой работы. Таким объективным основанием являются деловые качества работника. Не случайно поэтому, что и трудовое российское законодательство, и судебная практика исходят из того, что никто не может быть ограничен в трудовых правах в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, к числу которых отнесены (п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»), в частности, способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Еще пример (выдуманный). Государство в 2010 году принимает решение (программу) обеспечить преподавателей высших учебных заведений льготной жилой площадью, т. е. принимает на себя обязательства сверх тех, которые лежат на нем согласно ст. 40 Конституции. Через 10 лет государство, израсходовав все средства, приходит к необходимости прекратить действие этой программы, указав в законе, отменяющем действие этой программы с 01.01.2021, что средства на приобретение жилой площади будут предоставлены тем, кто подал соответствующее заявление не позднее 31.12.2020. Несмотря на то что преподаватели, успевшие подать к указанной дате заявление, и преподаватели, не успевшие сделать это, находятся в аналогичной ситуации, т. к. речь идет о поисках правомерных способов обеспечить одни и те же интересы, такое решение законодателя не может быть признано дискриминационным в отношении не успевших воспользоваться отмененной программой преподавателей. Поскольку в данном случае речь идет о предоставлении государством благ сверх предусмотренных Конституцией обязательств, такое предоставление может быть отменено государством, т. е. носит временный характер. Поскольку в основу рассмотренного различного отношения к лицам, находящимся в аналогичной ситуации, положено время (временной фактор), это основание объективно вытекает из сущности самого решения – предоставление благ в течение какого-то, но объективно конечного времени. С этой точки зрения время само по себе никогда не может рассматриваться как дискриминирующее основание.