Ч. 2 ст. 19 Конституции перечисляет основания, некоторые из которых, хотя и носят объективный характер (пол, раса, национальность и т. д.), не могут по общему правилу рассматриваться как оправдывающие различное отношение к лицам, находящимся в аналогичной ситуации. Действительно, трудно представить себе отношения, которые бы по существу предполагали различное отношение к людям только и исключительно потому, что люди относятся к представителям разных рас. В то же время в ряде случаев использование названных объективных признаков, самих по себе являющихся дискриминационными, для различного отношения к лицам, находящимся в аналогичной ситуации, не должно признаваться дискриминацией. Это касается в первую очередь ситуаций, когда эти признаки могут служить деловыми качествами, т. е. использоваться для выполнения работы, требующей обладанием именно этих, повторюсь, самих по себе дискриминационных черт.
Так, режиссер постановки трагедии У. Шекспира «Отелло» вправе требовать, чтобы на роль Дездемоны пробовались только женщины-артистки. В этом случае женский пол выступает необходимым деловым качеством. Или, напротив, режиссер, снимающий фильм о польском колдуне XV века, вправе требовать, чтобы на роль колдуна был выбран только белый мужчина.
В приведенных примерах можно использовать две линии аргументации. С одной стороны, пол и раса могут пониматься как деловые качества, как бы странно это ни звучало, поскольку конкретная половая и расовая принадлежность необходимы актеру для того, чтобы сыграть соответствующую роль, которая имеет свои характеристики. При таком объяснении сами пол и раса не являются основанием для дифференциации, таковым являются деловые качества. Однако эти аргументы не объясняют, почему для выполнения этой работы требуются именно эти половые и расовые признаки, а не другие. Почему на роль Дездемоны не выбирать лучшего/лучшую актера/актрису? Ответить на эти вопросы можно следующим образом. В приведенных примерах дифференциация связана с необходимостью создать условия для реализации свободы творчества. Именно автор постановки или режиссер, создавая свое произведение, вправе определить, кто и каким образом будет воплощать его планы. Будет ли Дездемону играть мужчина или женщина, достаточно ли будет убедительна в роли средневекового колдуна афроамериканка – всё это является частью замысла, т. к. решение этого вопроса способно полностью поменять смысл всей постановки или по-иному расставить акценты. Навязывание автору каких-то решений его творческих задач недопустимо, потому что подобное ведет к умалению свободы творчества (ч. 1 ст. 44 Конституции).
Разумным будет такое основание для различия, когда между вводимым различием (средствами) и поставленной целью введения этого различия, которая является заведомо недискриминационной, существует причинная связь. Например, работодатель, желающий найти хорошего бухгалтера (цель), требует от каждого претендента в уме перемножить два семизначных числа (средство). Подобное требование может считаться неразумным основанием для различного отношения, поскольку, хотя навык хорошо считать в уме помогает в бухгалтерском деле и свидетельствует о деловых качествах, он вовсе не является обязательным для выполнения соответствующей работы.
Дискриминация, таким образом, охватывает случаи, когда обращение к одному лицу является менее благоприятным, чем к другому, без надлежащего обоснования. Говоря о конституционных правах, для определения дискриминации не имеет значения, идет ли речь о менее благоприятном отношении к одному лицу, чем к другому, в отношении минимума конституционных прав либо в отношении создания государством условий для реализации конституционных прав сверх определенного Конституцией уровня.
Дискриминацией также должна быть признана ситуация, когда в отношении лиц, чьи ситуации существенно различаются, без объективного и разумного основания не применен разный подход. В этом случае игнорируются различия в положении лиц, которые исходя из существа данных отношений не могут игнорироваться. Например, два работника получают одинаковую заработную плату, в то время как поручаемый работодателем первому работнику объем работы превышает вдвое объем работы второго, притом что данная работа требует более высокой квалификации, чем та, что нужна второму работнику для выполнения его обязанностей. В этом примере второй работник получает преимущества по сравнению с первым работником в зависимости от обстоятельств, не связанных с его деловыми качествами.
§ 6. В ряде случаев допускается различное отношение к лицам, находящимся в аналогичной ситуации, если такая по общему правилу неоправданная дифференциация преследует цель корректировки «фактического неравенства», имеющего место в отношении определенной группы. В подобных случаях говорят о позитивной дискриминации.
Позитивная дискриминация – явление, при котором государство дает преимущество каким-либо группам на основании дискриминационного критерия для того, чтобы улучшить положение этой группы, поскольку считается, что люди, входящие в эту группу, оказались в данном положении в силу исторических, культурных, экономических причин, за которые члены этой группы не могут нести ответственности, либо вследствие ранее осуществляемой в их отношении дискриминации. Цель позитивной дискриминации – создать условия, при которых определенная группа людей сможет преодолеть неравенство с другими группами в данном обществе.
Например, для того, чтобы преодолеть мужской шовинизм и побороть скрытую дискриминацию женщин при занятии должностей в руководстве компаний, вводится система квотирования, при которой, например, не менее чем 40 % мест в совете директоров должны занимать женщины. Благодаря этой принудительной мере, которая является явно дискриминационной, поскольку требует в ряде случаев отдавать предпочтение женщинам только потому, что они женщины, а не в связи с их деловыми качествами, предполагается, что через некоторое время мужчины привыкнут к мысли, что женщина-руководитель – это не страшно, и не будут препятствовать обоснованному продвижению женщин по карьерной лестнице.
Позитивная дискриминация, несмотря на то что она направлена на достижение высоких целей, сама по себе создает серьезную проблему, поскольку это всё-таки дискриминация. Это дискриминация всех других групп населения, поскольку к ним относятся не так, как они этого объективно заслуживают. Это вызывает чувства обиды и тревоги. И позитивная дискриминация вместо того, чтобы способствовать улучшению общественных нравов, общественного мнения в отношении той или иной группы населения, приводит к прямо противоположному результату. Помимо этого, меры позитивной дискриминации приводят к тому, что группа населения, получающая преференции, привыкает к ним, развращается ими и не желает изменения своего положения, поскольку считает, что раз угнетение этой группы имело место, то и особыми мерами поддержки эта группа должна пользоваться вечно, поскольку вечно не будет искуплен грех несправедливого к ней отношения со стороны всего общества. Тем самым меры позитивной дискриминации бессмысленны, т. к. неспособны достичь своей цели.
§ 7. Один из самых главных вопросов современной юриспруденции: как обеспечить соблюдение принципа равенства при регламентировании государством осуществления прав на услуги государства?
Когда мы говорим о правах на услуги государства, содержание его каждый раз устанавливается государством самостоятельно в пределах конституционных прав. А пределы определяются требованием запрета умаления права, требованием запрета отрицания права и необходимостью обеспечения реализации его в пределах его хотя бы минимального содержания. Но в остальном государство свободно. И, когда государство предоставляет какие-то права или какие-то публичные услуги, оно может кому-то давать больше, а кому-то меньше.
Если мы откроем, например, ст. 39 Конституции, то увидим, что там говорится о пенсиях, которые устанавливаются государством в различном размере. На чем основан различный порядок предоставления этих пенсий и чем обусловлен различный их размер? Несмотря на то что государство обладает дискреционными полномочиями в данной сфере, оно всё-таки сковано требованием соблюдения принципа равенства. Государство широко предоставляет налоговые льготы, поддерживая развитие одних отношений и не поддерживая другие, уменьшая для одних налоговую нагрузку и увеличивая ее для других. То же – с предоставлением различных социальных льгот. Есть ли здесь место для применения принципа равенства?
Для конституционно обоснованного решения всех этих сложных вопросов требуется отыскать объективные критерии, позволяющие обосновать такую дифференциацию. Это должны быть либо критерии, позволяющие объяснить, почему лица, к которым государство демонстрирует разное отношение, не находятся в одном и том же положении, а это, в свою очередь, предполагает обоснование различия реализуемых в рамках данных отношений социальных интересов, либо критерии, позволяющие определить объективное и разумное основание для такой дифференциации, что требует глубокого изучения как тех отношений, применительно к которым государство осуществляет поддержку, так и тех, которым в государственном участии было отказано.
К сожалению, сегодня возобладала та точка зрения, при которой любое предоставление государством льготы как осуществление принадлежащего ему конституционного усмотрения заведомо не является дискриминационным, т. е. дискриминация возможна только в отношении содержания конституционных прав, но не льгот. Эта точка зрения представляется неправомерной: размышляя таким образом, можно обосновать любую дискриминацию.
Глава 21Поколения прав человека
§ 1. Рассмотрим классификацию прав человека по поколениям. Это позволит нам выделить типовые особенности различных конституционных прав, поскольку права, относящиеся к одному поколению, как правило, имеют одинаковую структуру. Помимо этого, изучение различных поколений прав человека позволит нам в динамике проследить изменение взглядов на содержание конституционных прав.