4. Концепция свободы в рамках закона, то есть главный предмет этой книги, опирается на утверждение, что, когда мы подчиняемся законам, то есть общим абстрактным правилам, установленным независимо от того, насколько они применимы лично к нам, мы не подчинены воле другого человека и потому свободны. Именно потому, что законодатель не знает тех частных случаев, в которых будут применены его правила, а также потому, что применяющий их судья не имеет выбора при составлении заключений, вытекающих из совокупности законов и конкретных фактов рассматриваемого дела, можно утверждать, что правят не люди, а законы. Поскольку правило установлено в условиях неведения о конкретном деле и ничья конкретная воля не устанавливает меры принуждения, используемые в качестве санкции за его нарушение, закон нельзя назвать произвольным[248]. Это, однако, верно лишь в том случае, если под «законом» мы подразумеваем общие правила, равно применимые к каждому. Эта всеобщность, вероятно, самый важный аспект того качества закона, которое мы назвали его «абстрактностью». Правильный закон не должен упоминать никакие частности, и уж тем более он не должен выделять каких-либо конкретных людей или группы людей.
Значение системы, в которой все принудительные действия государства направлены на то, чтобы обеспечить соблюдение общих абстрактных правил, часто выражают словами одного из великих историков права: «Движение прогрессивных обществ до сих пор было движением от статуса к контракту»[249]. Действительно, концепция статуса, предписанного места, которое каждый индивид занимает в обществе, соответствует государству, в котором правила не являются вполне общими, а отличают отдельных людей или группы и дают им особые права и обязанности. Однако подчеркивание того, что контракт – противоположность статуса, в некоторой степени вводит в заблуждение, потому что выделяет лишь один, хоть и самый важный, из предоставляемых законом инструментов, с помощью которого человек может влиять на свое положение. Настоящая противоположность верховенству статуса – верховенство общих и равных для всех законов, то есть правил, одинаковых для всех, – или, можно сказать, верховенство leges в первоначальном значении латинского слова, обозначающего законы, в противоположность privi-leges [букв, исключительные законы; законы, изданные в пользу отдельного лица (лат.)].
Требование, чтобы нормы подлинного закона имели общий характер, не означает, что специальные правила не могут применяться к различным классам людей, если они относятся к свойствам, которыми обладают только некоторые. Возможны правила, применимые только к женщинам, только к слепым или только к людям старше определенного возраста. (В большинстве таких случаев даже не нужно оговаривать, к кому применимо правило: например, только женщина может быть изнасилована или забеременеть.) Подобные различия не произвольны и не подчиняют одну группу воле других, если их оправданность признают как принадлежащие к группе, так и не принадлежащие к ней. Это не означает, что необходимо единодушие по вопросу о желательности различения, но лишь то, что взгляды индивида не зависят от того, принадлежит он к группе или нет. Например, при условии что данное различение одобряет большинство входящих в группу и не входящих в нее, есть твердые основания для презумпции, что оно служит целям и тех и других. Однако когда различение одобряют только входящие в группу, оно очевидно является привилегией; а если его одобряют только не входящие в группу, то оно представляет собой дискриминацию. Разумеется, то, что является привилегией для одних, представляет собой дискриминацию в отношении всех остальных.
5. Невозможно отрицать, что даже общие, абстрактные правила, равно применимые ко всем, могут сильно ограничивать свободу. Но если мы поразмыслим над этим, то увидим, насколько это маловероятно. Главная гарантия состоит в том, что правила должны применяться и к тем, кто их устанавливает, и к тем, кто их применяет, то есть не только к управляемым, но и к правящим, и что никто не имеет власти предоставлять исключения. Если все, что запрещено или предписано, запрещено или предписано всем без исключения (если только исключение не вытекает из другого общего правила), и даже обладающие властью не имеют особых полномочий, если не считать полномочий, связанных с принуждением к соблюдению закона, маловероятно, что будет запрещено совершать что-либо из того, что кто-либо может на разумных основаниях пожелать. Возможно, конечно, что фанатичная религиозная группа наложит на остальных ограничения, которые ее члены соблюдают охотно, но которые будут помехой для других в достижении важных целей. Но если верно, что религия часто бывала предлогом для установления правил, воспринимавшихся как чрезвычайно репрессивные, и что свобода вероисповедания именно поэтому рассматривается как очень важное условие свободы, важно учитывать и то, что религиозные представления, по-видимому, служили чуть ли не единственным основанием, по которому общие правила, серьезно ограничивающие свободу, когда-либо навязывались всем. Но как безобидны, при всей их докучливости, большинство таких ограничений, обязательных буквально для каждого, – например, таких, как «шотландское воскресенье» (Scottish Sabbath), – в сравнении с теми, которые могут быть наложены только на некоторых! Примечательно, что ограничения, касающиеся того, что мы относим к сфере частной жизни, такие как законодательство против роскоши, в большинстве случаев налагались только на избранные группы или, как в случае сухого закона, были реализованы на практике только потому, что правительство оставляло за собой право даровать исключения.
Следует также помнить, что в том, что касается действий одних людей по отношению к другим, свобода может означать лишь, что они ограничены только общими правилами. Поскольку не существует таких действий, которые не могли бы вторгаться в защищенное пространство других лиц, ни слово, ни печать, ни религиозная деятельность не могут быть полностью свободными. Во всех этих областях (и, как мы увидим далее, в сфере договоров) свобода означает и может означать лишь, что то, что мы можем делать, не зависит от одобрения какого-либо человека или власти, а ограничено только одними и теми же абстрактными правилами, которые одинаково применяются ко всем.
Но если именно закон делает нас свободными, то это относится только к закону в смысле абстрактных общих правил или, как его называют, к «закону в материальном смысле», который отличается от закона лишь в формальном смысле характером правил, а не их происхождением[250]. «Закон», представляющий собой особое распоряжение, приказ, который называется «законом» только потому, что он исходит от законодательной власти, – главный инструмент притеснения. В смешении этих двух концепций закона и в утрате веры в то, что возможно правление законов и что люди, устанавливая законы в первом смысле и обеспечивая их соблюдение, не подчиняют общество своей воле, заключается одна из важнейших причин того упадка свободы, в который теория права внесла не меньший вклад, чем политическая доктрина.
Позднее нам придется вернуться к тому, как современная теория права все больше и больше затушевывала это различие. Здесь мы можем только указать на противоположность двух вышеупомянутых концепций закона, приведя примеры крайних позиций, занимаемых в отношении этой дилеммы. Классический взгляд выражен в знаменитом утверждении председателя Верховного суда ОША Джона Маршалла: «Судебной власти, отдельной от власти законов, не существует. Суды – это всего лишь инструменты закона, и они не могут иметь собственной воли»[251]. Сопоставьте с ним наиболее часто цитируемое высказывание одного современного юриста, а именно судьи Холмса, нашедшего самую горячую поддержку среди так называемых прогрессистов: «Общие утверждения не решают конкретных дел»[252]. Туже позицию современный политолог изложил так: «Закон не может править. Только люди могут осуществлять власть над другими людьми. Следовательно, если кто-то говорит, что правит закон, а не люди, то, возможно, это значит, что он стремится скрыть тот факт, что люди правят людьми»[253].
Дело в том, что если «править» означает заставлять людей подчиниться чьей-то воле, то в свободном обществе у правительства нет возможности править в этом смысле. Гражданином как таковым в этом смысле править невозможно, им нельзя командовать, какое бы положение в той сфере деятельности, которую он выбрал по своим соображениям, он ни занимал, причем даже в то время, когда он в соответствии с законом временно становится агентом государства. Но им можно править в том смысле, в каком «править» означает заставлять соблюдать общие правила, установленные вне связи с конкретными случаями и равно обязательные для всех. Потому что в подавляющем большинстве дел, к которым применяются правила, не требуется решения человека; и даже когда суд должен определить, каким образом общие правила могут быть применены к конкретному случаю, решает дело не воля суда, а логические следствия всей системы принятых правил.
6. Основная причина, по которой каждому человеку обеспечивается известное пространство, внутри которого он может сам определять свои действия, заключается в том, чтобы дать ему возможность наиболее полно использовать свои знания, а особенно конкретное и часто уникальное знание обстоятельств места и времени[254]. Закон говорит ему, на какие факты он может рассчитывать, и, таким образом, расширяет пределы, в которых он может предсказывать последствия своих действий. В то же время закон сообщает ему, какие возможные последствия своих действий о