После того как в знаменитом деле о монополиях[311] суд постановил, что предоставление исключительных прав на производство любого вида продукции «противоречит общему праву и свободе подданных», требование равных законов для всех граждан стало главным оружием парламента в противостоянии устремлениям короля. Тогда англичане лучше, чем сегодня, понимали, что регулирование производства всегда означает создание привилегии: Петру дано разрешение делать то, что Павлу не позволено.
Однако первая эпохальная формулировка базового принципа была связана с другим видом экономического регулирования. Петиция 1610 года королю Якову I была спровоцирована тем, что тот ввел новые правила строительства в Лондоне и запретил производить крахмал из пшеницы. Эта знаменитая жалоба палаты общин утверждает, что среди всех традиционных прав британских подданных «нет ни одного, которое бы они считали более дорогим и любимым, чем право быть ведомыми и руководимыми надежным правлением закона, которое дает голове и членам то, что принадлежит им по праву, а не в силу зависящей от случая и произвола формы правления. <…> Из этого корня выросло бесспорное право народа нашего королевства не подвергаться никакому наказанию, распространяющемуся на их жизнь, земли, тело или имущество, если оно не предписано общими законами этой страны или законами, принятыми по общему согласию парламентом»[312].
Наконец, в ходе дискуссии по поводу Статута о монополиях 1624 года сэр Эдвард Кук, этот великий источник идей вигов, разработал свою интерпретацию Великой хартии вольностей, которая стала краеугольным камнем новой доктрины. Во второй части «Институтов английского права» (Institutes of the Laws of England), вскоре после этого опубликованной по решению палаты общин, он не только утверждает (со ссылкой на дело о монополиях), что «если какому-либо человеку предоставлено право быть единственным в производстве игральных карт или в любом другом занятии, то такое пожалование несовместимо с вольностями и свободой подданного, который прежде занимался или мог бы законным образом заниматься этим делом, и, следовательно, это противоречит Великой хартии»[313]; но идет дальше этого возражения против королевской прерогативы и призывает сам парламент «измерять все основания золотым и верным мерилом закона, а не зависящим от случая и извивающимся шнурком усмотрения»[314].
Из всестороннего и непрерывного обсуждения этих вопросов в ходе Гражданской войны постепенно возникли все те политические идеалы, которые с тех пор направляют политическую эволюцию Англии. Мы не можем заняться здесь детальным исследованием их развития в полемической литературе того периода, чрезвычайное идейное богатство которой открылось только после недавнего переиздания источников[315]. Мы можем лишь перечислить основные идеи, которые звучали все чаще и чаще, пока, ко времени Реставрации, не стали частью утвердившейся традиции и, после Славной революции 1688 года, частью доктрины победившей партии.
Великим событием, ставшим для последующих поколений символом непреходящих достижений Гражданской войны, была ликвидация в 1641 году прерогативных судов и особенно Звездной палаты, которая стала, по часто цитируемому выражению Мейтленда, «собранием политиков, проводящих свою политическую линию, а не местом для судей, осуществляющих правосудие»[316]. Почти в то же время впервые была предпринята попытка обеспечить независимость судей[317]. В дискуссиях последующих двадцати лет центральное место занял вопрос, становившийся все более важным, – о предотвращении произвольных действий правительства. Несмотря на давнишнее смешение двух значений слова arbitrary [«дискреционный, произвольный» и «деспотичный» (англ.)], когда парламент начал действовать столь же произвольно, как и король[318], стало ясно, что произвольность действия определяется не источником власти, а тем, согласуется ли оно с существующими до и независимо от него общими принципами права[319]. Чаще всего подчеркивались следующие положения: не должно быть наказаний, не предусмотренных существовавшими прежде законами[320]; никакие статуты не должны иметь обратной силы[321]; дискреционные полномочия всех должностных лиц и судей должны быть строго очерчены законом[322]. В общем, руководящая идея состояла в том, что королем должен быть закон или, как сказано в одном из полемических трактатов того периода, «Lex, Rex» [«Закон— Царь» (лат.)][323].
Постепенно возникли две ключевые концепции, связанные с тем, как защитить эти основные идеалы: идея писаной конституции[324] и принцип разделения властей[325]. Когда в январе 1660 года, как раз накануне Реставрации, в «Декларации парламента, собравшегося в Вестминстере» была сделана последняя попытка зафиксировать в официальном документе основные принципы конституции, туда был включен следующий поразительный пассаж: «Поскольку нет ничего более необходимого для свободы государства, чем то, что людьми должны править законы и что правосудие должны отправлять только те, кто несет ответственность за плохое его отправление, настоящим сверх того объявляется, что все судебные разбирательства, касающиеся жизни, свободы и собственности всех свободных людей нашего государства, должны осуществляться в соответствии с законами этой земли и что парламент не должен вмешиваться в повседневное администрирование или в сферу исполнения закона: принципиальная [sic] часть [всего] этого, так же как это было при всех прежних парламентах, состоит в том, чтобы оберегать свободу людей от произвола правительства»[326]. Если впоследствии принцип разделения властей и не был, по-видимому, вполне «устоявшимся принципом конституционного права»[327], он, по крайней мере, оставался частью господствующей политической доктрины.
5. На протяжении последующих ста лет всем этим идеям – в той итоговой форме, которую они приняли после окончательного изгнания Стюартов в 1688 году, – предстояло оказать решающее влияние не только в Англии, но также в Америке и на Европейском континенте. Хотя в то время, пожалуй, некоторые другие работы были не менее, а, возможно, и более, влиятельными[328], «Второй трактат о гражданском правлении» Джона Локка оказал столь выдающееся долговременное воздействие, что мы должны сосредоточить свое внимание на нем.
Труд Локка получил известность главным образом как всестороннее философское оправдание Славной революции[329], а его подлинный вклад заключается преимущественно в более общих размышлениях о философских основаниях правления. Но тем аспектом его работы, который был наименее важен в его время и больше всего занимает нас здесь, является его кодификация победившей политической доктрины, тех практических принципов, которые, как было решено, должны отныне и впредь контролировать правомочия государства[330].
Если в философской части своих рассуждений Локк занят источником, делающим власть легитимной, и общей целью правления, то практическая проблема, которая его занимает, – как можно не допустить, чтобы власть, кому бы она ни принадлежала, стала произвольной: «Свобода людей в условиях существования системы правления заключается в том, чтобы жить в соответствии с постоянным законом, общим для каждого в этом обществе и установленным законодательной властью, созданной в нем; это – свобода следовать моему собственному желанию во всех случаях, когда этого не запрещает закон, и не быть зависимым от непостоянной, неопределенной, неизвестной самовластной воли другого человека»[331]. Его аргумент направлен главным образом против «беспорядочного и ненадежного применения власти»[332]: существенно то, что «кто бы ни обладал законодательной или верховной властью в любом государстве, он обязан править согласно установленным постоянным законам, провозглашенным народом и известным народу, а не путем импровизированных указов; править с помощью беспристрастных и справедливых судей, которые должны разрешать споры посредством этих законов; и применять силы сообщества в стране только для выполнения таких законов»[333]. Даже законодатели не имеют «абсолютной деспотической власти»[334], и «законодательная власть не может брать на себя право повелевать посредством произвольных деспотических указов; наоборот, она обязана отправлять правосудие и определять права подданного посредством провозглашенных постоянных законов и известных уполномоченных на то судей»[335], тогда как «верховный исполнитель закона… не имеет ни воли и ни власти, кроме тех, которыми обладает закон»[336