]. Локк не склонен признавать какую-либо суверенную власть, и сам «Трактат» порой характеризуется как критика идеи суверенитета как таковой[337]. Главная практическая защита от злоупотребления властью, предложенная им, – это идея разделения властей, которую он излагает несколько менее отчетливо и в менее привычной форме, чем некоторые его предшественники[338]. Больше всего его заботит, как ограничить своеволие «того, в чьих руках находится исполнительная власть»[339], но никаких особых предохранительных механизмов он не предлагает. Однако его конечная цель – то, что сегодня часто называют «приручением власти»: цель, ради которой люди «выбирают и уполномочивают законодательный орган, заключается в том, чтобы принимались законы и устанавливались правила в качестве гарантии и охраны собственности всех членов общества, дабы ограничивалась власть и умерялось господство каждой части и каждого члена общества»[340].
6. Путь от одобрения идеала общественным мнением до его полной реализации в политике весьма долог; и идеал верховенства закона, пожалуй, еще не успел полностью воплотиться в практике, когда спустя двести лет процесс пошел в обратном направлении. Как бы то ни было, главным периодом консолидации, когда он все больше входил в повседневную жизнь, была первая половина XVIII века[341]. Начиная с окончательного подтверждения независимости судей Актом о престолонаследии 1701 года[342]и принятия в 1706 году последнего парламентского закона о конфискации имущества и лишении прав состояния в отношении конкретного лица (bill of attainder) – что привело не только к окончательной формулировке всех аргументов против таких произвольных действий законодателей[343], но и к повторному подтверждению принципа разделения властей[344], – этот период стал временем медленного, но неуклонного распространения большинства тех принципов, за которые сражались англичане в XVII столетии.
Можно кратко отметить несколько значительных событий этого периода, например эпизод, когда член палаты общин (в те времена, когда отчеты о дебатах готовил Сэмюел Джонсон) заново сформулировал базовую доктрину «nulla poena sine lege» [«нет наказания без закона» (лат.)], по поводу которой даже сегодня иногда высказывается мнение, что она не является частью английского права[345]: «То, что где нет закона, там нет и нарушения, не только есть принцип, установленный всеобщим согласием, но это и само по себе очевидно и неопровержимо; и конечно же, сир, не менее бесспорно, что где нет нарушения, там не может быть наказания»[346]. Еще был случай, когда лорд Камден в деле Уилкса дал понять, что суды учитывают только общие правила, а не конкретные цели правительства или, как иногда интерпретируется его позиция, что государственная политика не может быть аргументом в суде[347]. В других отношениях прогресс был более медленным и, вероятно, истинно утверждение, что с точки зрения самых бедных идеал равенства перед законом долго оставался довольно сомнительным фактом. Но если процесс реформирования законов в соответствии с этими идеалами был медленным, сами принципы перестали быть предметом споров: они больше не были партийной точкой зрения и были целиком приняты тори[348]. Тем не менее в некоторых отношениях эволюция скорее уводила от идеала, чем приближала к нему. В частности, принцип разделения властей, хоть и рассматривался на протяжении столетия как самая характерная черта британской конституции[349], с развитием современного правительственного кабинета стал иметь все меньше отношения к реальности. И парламенту с его притязанием на неограниченную власть вскоре суждено было отойти еще от одного принципа.
7. Во второй половине XVIII века появились ясные и последовательные изложения идеалов, в значительной мере определившие климат общественного мнения на последующие сто лет. Как это часто бывает, идеи пришли к публике в виде интерпретации событий историками, а не в систематическом изложении политических философов и юристов. Самым влиятельным среди них был Давид Юм, который в своих работах вновь и вновь подчеркивал важнейшие моменты[350] и о котором справедливо было сказано, что для него реальное значение истории Англии заключалось в развитии от «правления произвола к правлению закона»[351]. По крайней мере, одно характерное место из его «Истории Англии» заслуживает быть процитированным. В связи с роспуском Звездной палаты он пишет: «В ту эпоху нигде в мире не было правления (и, вероятно, ничего подобного нельзя найти ни в каких летописях истории), которое существовало бы без примеси деспотической, произвольной власти, переданной какому-то должностному лицу, и можно было заранее и не без разумных причин усомниться в том, способно ли человеческое общество достичь когда-либо такой степени совершенства, чтобы для его сохранения уже не требовалось никаких иных сдержек, кроме всеобщих норм законности и справедливости. Парламент, однако, верно рассудил, что король – это слишком выдающийся по своему положению магистрат, чтобы вверять ему дискреционные полномочия, которые он мог бы легко использовать для уничтожения свободы. События же, вплоть до нашего времени, доказывают, что хотя строжайшее следование закону и влечет за собой чувствительные неудобства, однако соответствующие преимущества перевешивают их, и потому англичане должны благодарить своих предков, которые после долгой борьбы установили этот благородный, хотя ирискованный принцип»[352].
Позднее, в XVIII столетии, эти идеалы стали все чаще принимать как данность, а не формулировать в явном виде, и современному читателю приходится строить догадки, когда он пытается понять, что подразумевали под свободой такие люди, как Адам Смит[353] и его современники. Лишь изредка, как в «Комментариях» Блэкстона, мы встречаем попытку проработать отдельные моменты, такие как важность независимости судей и разделения властей[354], или прояснить значение термина «закон», определяя его как «правило, а не разовый внезапный приказ, исходящий от вышестоящего или касающийся конкретного лица; но нечто постоянное, единообразное и всеобщее»[355].
Многие из самых известных формулировок этих идеалов встречаются, конечно, в знакомых текстах Эдмунда Бёрка[356]. Но, пожалуй, с наибольшей полнотой доктрина верховенства закона сформулирована в работе Уильяма Пейли, «великого кодификатора мысли в эпоху кодификации»[357]. Она заслуживает обстоятельного цитирования. «Первый принцип свободного государства, – пишет он, – состоит в том, чтобы все законы принимались одной группой людей, а проводились в жизнь другой; иными словами, чтобы фигура законодателя и фигура судьи оставались раздельными. Если эти должности соединены в одном лице или собрании, то для конкретных случаев принимаются особые законы, чаще всего имеющие источником особые мотивы и направленные к частным целям: пока эти фигуры остаются раздельными, общие законы принимает одно собрание людей, не могущих предвидеть, кого эти законы могут затронуть; а когда они приняты, их должны применять другие, и пусть они затрагивают кого хотят. <…> Когда стороны и интересы, которые будут затронуты законом, известны, законодатель непременно отдаст предпочтение одной или другой стороне; а там, где нет ни фиксированных правил, которые бы регулировали их решения, ни высшей власти, которая бы контролировала их деятельность, эти пристрастия воспрепятствуют безупречности публичного правосудия. Неизбежным следствием будет то, что подданные такой конституции либо будут жить, не имея постоянных законов, то есть не имея каких-либо известных и заранее установленных правил судебного разрешения конфликтов, либо будут подчиняться законам, принятым для конкретных лиц и несущим в себе все противоречия и всю несправедливость мотивов, которые были их источником.
От таких опасностей, благодаря разделению законодательных и судебных функций, в этой стране есть действенная защита. Парламенту не известны те индивиды, к которым будут применяться его законы; перед ним нет ни сторон, ни интересов; нет никаких частных проектов, которым он служит: поэтому его решения будут подсказаны соображениями универсальных эффектов и тенденций, а это всегда порождает беспристрастные и, как правило, выгодные нормы»[358].
8. С концом XVIII века закончилось и время, когда Англия вносила важный вклад в развитие принципов свободы. Хотя Маколей повторил в XIX столетии то, что сделал Юм для XVIII[359], и хотя вигская интеллигенция из Edinburgh Review и экономисты, следовавшие традиции Смита, такие как Джон Р. Мак-Куллох и Нассау У. Сениор, продолжали мыслить о свободе в классических терминах, движение вперед было незначительным. Новый либерализм, постепенно вытеснивший вигизм, все больше подпадал под влияние рационалистических пристрастий философских радикалов и французской традиции. Бейтам и его утилитаристы своим презрительным отношением ко всем особенностям британской конституции, которыми до той поры восхищались больше всего, много способствовали разрушению представлений