Мы уже обсудили в другой связи причины, по которым все это необходимо[379]. Дело в том, что все люди ради ближайшей цели готовы – или, ввиду ограниченности их интеллекта, фактически вынуждены – нарушать правила поведения, которые тем не менее в общем случае должны, по их мнению, соблюдаться. В силу ограниченных возможностей нашего ума, наши ближайшие цели всегда кажутся нам самыми важными, и мы склонны жертвовать ради них своими долговременными выгодами. Поэтому как в индивидуальном, так и в социальном поведении мы можем достичь определенной степени рациональности или последовательности в принятии конкретных решений только если будем подчиняться общим принципам, независимо от текущих потребностей. Если законодательная деятельность должна учитывать совокупные последствия, то она может обойтись без общих принципов не больше, чем любая другая человеческая деятельность.
Законодательное собрание, как и индивид, будет больше сопротивляться принятию определенных мер ради важной непосредственной цели, если для этого нужно явно отказаться от официально провозглашенных принципов. Нарушить конкретное обязательство или обещание – это совсем не то же самое, что открыто заявить, что контракты или обещания могут быть нарушены при таких-то и таких-то общих условиях. Принять закон, имеющий обратную силу, или наделить кого-то привилегиями либо назначить наказание путем принятия закона – это не то же самое, что аннулировать принцип, требующий никогда так не поступать. И когда законодатели нарушают права собственности или свободу слова ради достижения некоей великой цели – это совсем не то же самое, что узаконить общие условия, при которых эти права могут нарушаться[380].
Формулирование условий, при которых такие действия законодательного собрания законны, имело бы, вероятно, благотворные последствия даже в том случае, если бы формулировать их должен был только сам законодательный орган, подобно тому как судья обязан оглашать принципы, на основании которых он принимает решение. Но оно было бы очевидно более эффективным, если бы полномочия вносить поправки в эти базовые принципы имел лишь другой орган, особенно если его процедуры были бы достаточно продолжительными, а потому давали время адекватно оценить значимость конкретной цели, которая дала повод для выдвижения требования о внесении изменений. Здесь стоит отметить, что в общем случае учредительные собрания или аналогичные органы, создаваемые для установления наиболее общих принципов правления, считаются правомочными решать только эту задачу и не могут принимать какие-либо частные законы[381].
Выражение «an appeal from the people drunk to the people sober» [букв. «обращение пьяных к трезвым» (англ.)], которое часто используется в этой связи, подчеркивает только один аспект намного более широкой проблемы и, в силу легкомысленной формы, пожалуй, скорее затемняет, чем проясняет очень важные вещи, о которых идет речь. Проблема не просто в том, что надо дать время, чтобы охладить страсти, хотя порой и это бывает очень важно, а в том, что необходимо учитывать общую неспособность человека продумывать в явном виде все возможные последствия той или иной меры и его потребность в обобщениях или принципах для достижения согласованности отдельных своих решений в рамках единого целого. «Люди наиболее действенным образом могут служить своим интересам путем всеобщего и неуклонного соблюдения законов справедливости»[382].
Нет необходимости специально указывать на то, что конституционная система не предполагает абсолютного ограничения воли народа, но лишь подчинение ближайших целей долговременным. В сущности, это означает ограничение средств, которые временное большинство может использовать для достижения частных целей, общими принципами, установленными другим большинством с расчетом на длительное будущее. Иначе говоря, это означает, что согласие подчиняться воле временного большинства в частных вопросах основано на понимании, что это большинство будет подчиняться более общим принципам, установленным ранее более представительным собранием.
Это разделение власти содержит в себе больше, чем может показаться на первый взгляд. Оно подразумевает, что признается ограниченность обдумывающего разума и предпочтение отдается проверенным принципам, а не решениям ad hoc; более того, оно подразумевает, что иерархия правил не обязательно оканчивается на сформулированных в явном виде нормах конституционного права. Подобно силам, направляющим ум индивида, силы, созидающие социальный порядок, имеют многоуровневый характер; и даже конституции основаны на согласии, или подразумевают согласие насчет более фундаментальных принципов – принципов, которые, возможно, никогда не были четко сформулированы, но которые делают возможным и предваряют как наше подчинение, так и писаные базовые законы. Не следует верить в то, что раз мы научились осознанно принимать законы, значит, все законы были осознанно и целенаправленно приняты неким человеческим институтом[383]. Скорее уж наоборот, группа людей в состоянии составить общество, способное принимать законы именно потому, что у них уже есть общие представления, которые делают возможными обсуждение и убеждение и с которыми должны согласовываться явно сформулированные правила, чтобы быть признанными в качестве легитимных[384].
Отсюда следует, что никакой человек или собрание людей не обладают полной свободой навязывать остальным угодные только им законы. Противоположный взгляд, лежащий в основе гоббсовой концепции суверенитета[385] (и вытекающего из нее правового позитивизма), берет начало из ложного рационализма, полагающего, что разум автономен и определяет сам себя, но не замечающего, что любая рациональная мысль движется внутри нерациональной рамки верований и институтов. Конституционализм означает, что вся власть зиждится на понимании – она будет осуществляться в соответствии с общепринятыми принципами, а люди, которым вверена власть, избраны потому, что, как считается, именно они будут делать то, что правильно, а не для того, чтобы все, что они сделают, считалось правильным. Он основан в конечном счете на понимании, что власть в основе своей – не физический факт, а состояние умов, которое заставляет людей повиноваться[386].
Только демагог может объявить «антидемократическими» ограничения, которые налагаются на власть временного большинства долговременными решениями и общими принципами, разделяемыми народом. Принято полагать, что эти ограничения защищают людей от тех, кому они вынуждены вверять власть, и представляют собой единственное средство, с помощью которого люди могут определить общий характер порядка, при каком им придется жить. Принимая общие принципы, народ неизбежно свяжет руки временному большинству в том, что касается конкретных вопросов. Ибо только воздерживаясь от мер, которые они не хотели бы испытать на себе, члены большинства могут предотвратить применение таких мер к себе в будущем, когда они окажутся в меньшинстве. Приверженность долговременным принципам, по сути дела, дает людям больший контроль над общим характером политического порядка, чем если бы этот его характер определялся исключительно последовательными решениями, принятыми по частным вопросам. Свободное общество определенно нуждается в постоянно действующих средствах ограничения власти правительства независимо от того, какими могут оказаться конкретные цели текущего момента. И конституция, которую новый американский народ готовился дать себе, определенно понималась не как установление источников властных полномочий, а как конституция свободы, конституция, которая защитит индивида от любого произвольного принуждения.
4. Для тринадцати новых штатов одиннадцать лет, прошедших от Декларации независимости до принятия федеральной конституции, были периодом экспериментирования с принципами конституционализма. В некоторых отношениях отдельные конституции штатов с большей ясностью, чем окончательная конституция федеративного союза, показывают, насколько целью конституционализма было ограничение государственной власти. Это явствует, прежде всего, из того, насколько важное положение отводилось в них неприкосновенным правам индивида, которые перечислялись либо в самих конституционных документах, либо в отдельных биллях о правах[387]. Хотя многие из них были не более чем подтверждением прав, которыми колонисты обладали де-факто[388] или считали, что всегда были ими наделены, а большая часть прочих была сформулирована наспех, под влиянием продолжавшихся в момент принятия споров, они ясно демонстрируют, чем был конституционализм для американцев. Сформулированные в разных местах, они в совокупности предвосхитили большинство принципов, которые позднее вошли в федеральную конституцию[389]. Как показывает Билль о правах, предваряющий конституцию Массачусетса, в первую очередь всех их заботило то, что правление должно быть «правлением законов, а не людей»[390].
Самый знаменитый из этих Биллей о правах, виргинский, который был разработан на основе английских и колониальных прецедентов и принят до подписания Декларации независимости, послужил основным прототипом не только для аналогичных документов других североамериканских государств, но и для французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года, а через нее и для всей Европы[391]