. По существу, различные билли о правах американских штатов и их основные положения сегодня известны каждому[392]. Некоторые из тех положений, что встречаются не везде, заслуживают все же быть упомянутыми, в том числе такие, как запрет на принятие законов, имеющих обратную силу, который есть в биллях о правах только четырех штатов, или запрет «вечных распоряжений (perpetuity)[393] и монополий»[394] – в документах двух штатов. Важна также та категоричность, с какой в некоторых конституциях устанавливается принцип разделения властей[395], – тем более потому, что соблюдался он чаще на словах, чем на деле. Другая повторяющаяся черта, которая современным читателем воспринимается как всего лишь дань красноречию, но для людей того времени была очень важной, – ссылки на «фундаментальные принципы свободного правления», содержащиеся в нескольких конституциях[396], и напоминания о том, что «частое обращение к фундаментальным принципам абсолютно необходимо для сохранения благ свободы»[397].
Надо признать, что многие из этих восхитительных принципов остались преимущественно в теории и законодательные собрания штатов вскоре начали притязать на почти такое же всемогущество, как британский парламент. Действительно, «в соответствии с большинством революционных конституций законодательная власть оказывалась поистине всемогущей, а исполнительная, соответственно, слабой. Почти все документы наделяли первую практически неограниченной властью. В шести конституциях вообще ничто не препятствовало законодателям изменять конституцию в ходе обычного законодательного процесса»[398]. Даже когда это было не так, законодательные собрания своевольно пренебрегали текстом конституции и еще больше – теми неписаными правами граждан, которые эти конституции должны были защищать. Но на создание надежной защиты от подобных злоупотреблений требовалось время. Главным уроком периода Конфедерации было то, что при отсутствии четкого механизма проведения конституции в жизнь все ее требования остаются на бумаге[399].
5. Порой придается очень большое значение тому факту, что американская конституция возникла в результате определенного замысла и что впервые в современной истории люди осознанно сконструировали механизм правления, при котором им хотелось жить. Сами американцы очень четко осознавали уникальность своего начинания, и в определенном смысле верно, что они руководствовались духом рационализма, стремлением к осознанному конструированию и прагматичной процедурой, что ближе к той традиции, которую мы назвали «французской», нежели к «британской»[400]. Эта установка часто усиливалась общим недоверием к традиции и чрезмерной гордостью оттого, что новая структура создана исключительно ими. Здесь это было более оправданно, чем во многих аналогичных ситуациях, но, в сущности, это было заблуждением. Поразительно, насколько сильно отличается возникшая структура правления от любой предсказуемой модели, насколько результат был обязан историческим случайностям и применению унаследованных принципов в новой ситуации. Содержащиеся в федеральной конституции открытия либо были результатом применения традиционных принципов к решению частных проблем, либо возникли в качестве лишь смутно осознаваемых выводов из общих идей.
Когда Конституционный конвент, получив наказ «сделать конституцию федерального правительства более соответствующей насущным потребностям Союза», собрался в мае 1787 года в Филадельфии, вожди федералистского движения столкнулись с двумя проблемами. Хотя каждый соглашался, что полномочия конфедерации недостаточны и должны быть усилены, основной заботой оставалось ограничение полномочий государства как такового, и не последним мотивом реформ было обуздание чрезмерных властных притязаний законодательных собраний штатов[401]. Опыт первого десятилетия независимости просто немного сместил акценты с защиты от произвольного правления на создание работоспособного общего правительства. Но он же дал новые основания для недоверия в отношении применения власти законодательными собраниями штатов. Вряд ли кто-либо предвидел, что решение первой проблемы даст ответ и на вторую и что передача ряда важнейших полномочий центральному правительству, при условии сохранения остальных за правительствами штатов, создаст действенные ограничения для всей государственной власти. По-видимому, от Мэдисона идет «идея, что проблемы обеспечения адекватной защиты прав частных лиц и достаточных полномочий национального правительства – это в конечном итоге одна и та же проблема, поскольку усилившееся национальное правительство может служить противовесом против раздутых прерогатив законодательных собраний штатов»[402]. Вот так было сделано великое открытие, о котором лорд Актон позднее сказал: «Из всех механизмов, сдерживающих демократию, федерализм оказался самой действенной и самой близкой по духу. <…> Федеративная система ограничивает и сдерживает суверенную власть тем, что разделяет ее и отводит правительству только некоторые определенные права. Это единственный метод обуздания не только большинства, но и власти всего народа, и он предоставляет сильнейшее основание для второй палаты, которая оказалась важнейшей защитой свободы во всех подлинных демократиях»[403].
Причина, в силу которой разделение полномочий между разными ветвями власти всегда уменьшает власть каждой из них, не всегда понимается адекватно. Дело не только в том, что разные органы власти в силу взаимной ревности мешают друг другу выходить за пределы своих полномочий. Более важен тот факт, что некоторые виды принуждения требуют совместного и согласованного использования разных полномочий или совместного применения разнообразных средств, а когда эти средства находятся в разных руках, никто не в состоянии осуществить эти виды принуждения. Наиболее известной иллюстрацией служат многие виды экономического контроля, которые бывают эффективны лишь при условии, что осуществляющая их власть в состоянии также контролировать движение людей и товаров через границы своей территории. Если она может контролировать внутренние события, но не перемещения через границы, она не в состоянии проводить политику, предполагающую контроль того и другого. Таким образом, федеральное правительство в очень определенном смысле является ограниченным правительством[404].
Другая важная черта конституции, существенная для нас, – ее часть, гарантирующая права индивида. Причины, по которым первоначально было решено не включать Билль о правах в конституцию, и соображения, впоследствии переубедившие даже тех, кто сначала этому противился, одинаково важны. Аргумент против включения был четко сформулирован Александром Гамильтоном в «Федералисте»: «[Билли о правах] не только не нужны в предложенной конституции, но даже опасны. В них будут различные исключения о непредоставлении прав, и именно по этой причине они дают благовидный предлог претендовать на большее, чем предоставлено. Зачем декларировать: что-то нельзя сделать, когда нет права делать? Зачем, например, говорить, что свобода печати не будет ограничена, когда не дано права вводить ограничения. Я не буду утверждать, что такое положение обеспечивает право регулирования, но оно, очевидно, предоставит лицам, склонным к узурпации, реальный повод для претензий на эту власть. С мнимой обоснованностью они станут настаивать, что конституцию не следует перегружать абсурдом – принимать меры против злоупотребления полномочиями, которые не даны, и что положение против ограничения свободы печати ясно указывает, что должные правила об этом надлежит вверить национальному правительству. Вот пример, какой простор откроет потакание безрассудному рвению в пользу биллей о правах для самого различного использования доктрины конструктивных прав»[405].
Таким образом, основное возражение заключалось в том, что конституция предназначена для защиты гораздо более широкого круга индивидуальных прав, чем может быть исчерпывающе перечислено в каком-либо документе, а потому перечисление только некоторых может быть истолковано так, что остальные защите не подлежат[406]. Опыт показал, что были веские основания для опасений, что ни один билль о правах не в состоянии включить все права, подразумеваемые «определяющими принципами, общими для наших институтов»[407], и что может показаться, что выделение некоторых из них подразумевает, что другие не защищены. С другой стороны, вскоре стало понятно, что конституция в любом случае наделяет правительство полномочиями, которые могут быть использованы для посягательств на индивидуальные права, если они не будут специально защищены, а поскольку ряд подобных прав уже упоминается в тексте конституции, то добавление более полного каталога будет полезным. «Билль о правах, – как было сказано позднее, – важен и зачастую незаменим, когда он действует как ограничитель полномочий, действительно предоставленных народом правительству. В этом состоит реальное основание всех биллей о правах в бывшей метрополии, в колониальных конституциях и законах, а также в конституциях штатов». И далее, «Билль о правах – это важная защита от несправедливого поведения и угнетения со стороны самого народа»