От опасности, которую так отчетливо видели многие в то время, защищала предусмотрительная оговорка (в Девятой поправке): «Перечисление в Конституции определенных прав не должно толковаться как отрицание или умаление других прав, сохраняемых народом», – оговорка, смысл которой позднее был совершенно забыт[409].
Следует хотя бы кратко упомянуть еще одну черту американской конституции, чтобы не создалось впечатления, что восхищение, которое поборники свободы всегда испытывали к конституции[410], с необходимостью распространяется и на этот ее аспект, тем более что он является плодом той же традиции. Доктрина разделения властей привела к формированию президентской республики, в которой глава исполнительной власти получает свои полномочия непосредственно от народа, а потому может принадлежать не к той партии, которая контролирует законодательное собрание. Далее мы увидим, что толкование этой доктрины, на котором основывается такой порядок, никоим образом не диктуется той целью, которой он служит. Трудно понять, чего ради была устроена эта помеха эффективности исполнительной власти, и вполне можно себе представить, что другие достоинства американской конституции проявились бы еще более действенно, если бы не эта ее черта.
6. Если учесть, что главной целью конституции было ограничение власти законодательных собраний, то станет очевидным, что способ реализации этого ограничения должен быть точно таким же, как и в случае других законов, а именно посредством суда. Поэтому неудивительно, что внимательный историк обнаруживает, что «судебный контроль изобрели вовсе не американцы, он так же стар, как и само конституционное право, и без него конституционализм никогда не был бы осуществлен»[411]. Учитывая характер движения, приведшего к замыслу создания писаной конституции, действительно должно казаться странным, что необходимость в судах, которые могли бы признавать законы неконституционными, когда-либо ставилась под сомнение[412]. В любом случае существенно то, что для некоторых составителей конституции судебный контроль представлял собой необходимую и самоочевидную часть конституции, так что когда вскоре после ее принятия в ходе дискуссий у них возник повод для защиты своей концепции, они высказались достаточно точно и определенно[413], а вскоре посредством решения Верховного суда этот принцип стал законом страны. Он уже применялся прежде судами штатов в отношении конституций штатов (в нескольких случаях даже до принятия федеральной конституции[414]), хотя ни одна из конституций штатов не предусматривала такой возможности в явном виде, и представлялось очевидным, что федеральные суды должны иметь те же полномочия в отношении федеральной конституции. Решение, принятое в деле Marbury v. Madison, в котором председатель Верховного суда Маршалл утвердил этот принцип, пользуется заслуженной славой еще и благодаря мастерству, с которым было сформулировано обоснование писаной конституции как таковой[415].
Часто отмечалось, что на протяжении пятидесяти четырех лет после этого решения Верховный суд не нашел ни одного случая, чтобы вновь заявить об этом своем праве. Но следует заметить, что в этот период соответствующие полномочия часто использовали суды штатов и что неиспользование их Верховным судом имело бы значение, только если бы удалось показать, что он не использовал их в тех случаях, когда должен был использовать[416]. Более того, не может быть сомнений, что именно в этот период получила наибольшее развитие доктрина конституции, на которой основывается судебный контроль. В те годы возникла уникальная литература о правовых гарантиях личной свободы, которая в истории свободы заслуживает быть помещенной рядом с великими английскими спорами XVII и XVIII веков. В более полном изложении вклад Джеймса Уилсона, Джона Маршалла, Джозефа Стори, Джеймса Кента и Дэниела Уэбстера заслуживал бы самого тщательного изучения. Позднейшая реакция против их доктрин несколько затемнила то огромное влияние, которое это поколение юристов оказало на эволюцию американской политической традиции[417].
Мы имеем возможность рассмотреть здесь еще лишь одно достижение конституционной теории этого периода. Речь идет о растущем признании того, что конституционная система, основанная на разделении властей, предполагает четкое различие между собственно законами и другими правовыми актами, не являющимися общими правилами. В дискуссиях этого периода мы находим постоянные ссылки на концепцию «общих законов, сформулированных в результате тщательного обдумывания, не под влиянием раздражения и при условии отсутствия знания о том, кого они затронут»[418]. Много обсуждалась нежелательность «специальных», в отличие от «общих», законов[419]. В судебных решениях вновь и вновь подчеркивалось, что законы в собственном смысле слова должны быть «общими публичными законами, равно обязательными для каждого члена общества при сходных обстоятельствах»[420]. Предпринимались разные попытки отразить это различие в конституциях штатов[421], пока оно не стало рассматриваться как одно из главных ограничений, налагаемых на законодательную деятельность. Это, а также внесенный в федеральную конституцию в явном виде запрет на придание законам обратной силы (который одним из ранних решений Верховного суда по непонятным причинам был отнесен только к уголовному праву[422]) показывает, каким образом предполагалось использовать конституционные правила для ограничения материально-правового (substantive) законодательства.
7. Когда в середине столетия Верховному суду представился случай еще раз продемонстрировать полномочия проверять конституционность принимаемых Конгрессом законов, в существовании этих полномочий вряд ли кто-либо сомневался. Проблема теперь состояла скорее в природе материально-правовых ограничений, налагаемых на законодательную деятельность конституцией или конституционными принципами. Какое-то время судебные решения прямо апеллировали к «сущностной природе всякого свободного правления» и «фундаментальным принципам цивилизации». Но идеал народного суверенитета делался более влиятельным, и случилось то, чего опасались противники перечисления защищаемых прав в явном виде: общее признание получила доктрина, согласно которой суды не вольны «объявлять закон ничтожным на том основании, что, по их мнению, он противоречит духу, предположительно пронизывающему конституцию, но не выраженному в словах»[423]. Смысл Девятой поправки был забыт и, похоже, остается забытым до сих пор[424].
Привязанные таким образом к явно сформулированным положениям конституции судьи Верховного суда во второй половине столетия оказались в довольно своеобразном положении, когда столкнулись с использованием законодательных полномочий, которое, по их ощущениям, конституция предполагала предотвратить, но по поводу которых она не содержала явного запрета. Фактически, они на первых порах лишили себя оружия, содержащегося в Четырнадцатой поправке. «Ни один штат не должен издавать или применять законы, которые ограничивают привилегии и льготы граждан Соединенных Штатов» – решением Верховного суда этот запрет в течение пяти лет превратился в «практически не действующий»[425]. Но продолжению этой же самой статьи, гласившему, что «ни один штат не может лишить какое-либо лицо жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры либо отказать какому-либо лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите закона», предстояло стать чрезвычайно важным совершенно непредвиденным образом.
Предусматриваемое этой поправкой условие о «надлежащей правовой процедуре» (due process) повторяет в явном виде применительно к законодательству штата то, что уже обеспечивала Пятая поправка и конституции ряда штатов. В общем, Верховный суд дал толкование более раннего положения, несомненно, в соответствии с его первоначальным значением как «надлежащей правовой процедуры при применении закона». Но в последней четверти столетия, когда, с одной стороны, стала считаться бесспорной доктрина, согласно которой только буква конституции может служить для Верховного суда основанием для объявления закона неконституционным, и когда, с другой стороны, он столкнулся с нарастающим потоком законов, представлявшихся несовместимыми с духом конституции, он ухватился за эту соломинку и истолковал процессуальную норму как материально-правовую. Содержавшийся в Пятой и Четырнадцатой поправках пункт о «надлежащей правовой процедуре» был единственным в конституции упоминанием о собственности. Поэтому в последующие пятьдесят лет эти поправки стали тем фундаментом, на котором Верховный суд выстроил корпус законов, затрагивающих не только индивидуальные свободы, но и государственный контроль над экономической жизнью, в том числе с использованием полицейской власти и налогообложения[426].
Результаты этого своеобразного и отчасти случайного исторического развития событий не позволяют извлечь столь общеприменимые уроки, чтобы дальше рассматривать в этой книге порожденные ими запутанные проблемы современного американского конституционного права. Мало кто сочтет удовлетворительной ситуацию, сложившуюся в конечном счете. Потеряв почву под ногами, Верховный суд неизбежно пришел к тому, что стал принимать решения не о том, нарушает или нет некий закон предоставленные законодателям конкретные полномочия, и не о совместимости закона с общими принципами, писаными или неписаными, ради соблюдения которых предположительно была задумана конституция, а о желательности или нежелательности целей, ради которых законодатели использовали свои полномочия. Вопрос свелся к тому, «разумны» ли цели, ради которых эти полномочия были применены (reasonableness)