матического обсуждения.
С самого начала великой целью движения против произвольной власти было установление верховенства закона. Не только интерпретаторы английских институтов – главным из которых был Монтескье – представляли правление закона как сущность свободы; даже Руссо, работы которого стали главным источником другой и противоположной традиции, чувствовал, что «главная проблема политической теории, которую я уподобляю проблеме квадратуры круга в геометрии, – найти форму правления, которая поставит закон выше людей»[436]. Его амбивалентное понятие «общей воли» также привело к важным усовершенствованиям концепции верховенства закона. Общая воля должна была быть общей не только в смысле воли всех людей, но и по интенции: «Когда я говорю, что предмет законов всегда имеет общий характер, я разумею под этим, что Закон рассматривает подданных как целое, а действия – как отвлечение, но никогда не рассматривает человека как индивида или отдельный поступок. Таким образом, Закон вполне может установить, что будут существовать привилегии, но он не может предоставить таковые никакому определенному лицу; Закон может создать несколько классов граждан, может даже установить те качества, которые дадут право принадлежать к каждому из этих классов; но он не может конкретно указать, что такие-то и такие-то лица будут включены в тот или иной из этих классов; он может установить королевское Правление и сделать корону наследственной; но он не может ни избирать короля, ни провозглашать какую-либо семью царствующей, – словом, всякое действие, объект которого носит индивидуальный характер, не относится к законодательной власти»[437].
2. Поэтому-то революция 1789 года приветствовалась всеми как, по известному выражение историка Мишле, «ravenement de la loi» [«пришествие закона» (фр.)][438]. Как писал позже Альберт В. Дайси, «Бастилия была внешне видимым знаком беззаконной власти. Ее падение воспринималось, и совершенно справедливо, как провозвестие для всей Европы того верховенства закона, которое уже существовало в Англии»[439]. Прославленная «Декларация прав человека и гражданина» с ее гарантиями индивидуальных прав и утверждением принципа разделения властей, которые она представляла как существенную часть любой конституции, имела целью установление строгого царства закона[440]. И первые попытки создания конституции полны усердного и даже педантичного стремления проговорить в явном виде основные идеи правления закона[441].
Как бы изначально ни вдохновлялась революция идеалом верховенства закона[442], сомнительно, что она способствовала его достижению. Тот факт, что идеал народного суверенитета одержал победу одновременно с идеалом верховенства закона, вынудил последний вскоре отойти на задний план. Быстро набрали силу другие устремления, с которыми этот идеал никак не согласовывался[443]. Пожалуй, никакая насильственная революция не повышает уважение к закону. Лафайет мог призывать к «господству законов» в противоположность «господству клубов», но его усилия были тщетны. Общее влияние «революционного духа», вероятно, лучше всего описано словами, которые произнес автор французского гражданского кодекса, передавая его в законодательное собрание: «Это пылкая решимость насильственно принести все права в жертву революционным целям и не признавать больше никаких соображений, кроме не поддающихся определению и переменчивых представлений о том, чего требуют интересы государства»[444].
Решающим фактором, обрекшим на бесплодие усилия революции утвердить свободу индивида, была созданная ею вера в то, что раз уж вся власть наконец-то оказалась в руках народа, любая защита от этой власти оказывается ненужной. Дело мыслилось так, что приход демократии автоматически предотвращает произвольное использование власти. Однако вскоре оказалось, что избранные представители народа намного больше пекутся о том, чтобы органы исполнительной власти всецело служили их целям, чем чтобы индивид был защищен от самой исполнительной власти. Хотя французская революция во многих отношениях вдохновлялась американской, ей так и не удалось достичь того, что было главным результатом последней, а именно конституции, ограничивающей полномочия законодательной власти[445]. Более того, с самого начала революции ее основному принципу равенства перед законом начали угрожать новые требования, выдвинутые предтечами современного социализма, которые сформулировали лозунг égalité de fait [равенство на деле] вместо простого égalité de droit [равенство прав].
3. Единственное, чего не затронула революция и что, как превосходно показал Токвиль[446], пережило все превратности последующих десятилетий, – это власть административного аппарата. Действительно, принятое во Франции крайнее толкование принципа разделения властей служило укреплению власти администрации. Оно использовалось преимущественно для защиты административных властей от любого вмешательства судов и, следовательно, для ограничения, а не укрепления власти государства.
Сменивший революцию наполеоновский режим неизбежно был больше озабочен повышением эффективности и мощи административного механизма, чем защитой свободы индивида. На фоне этой тенденции свобода в рамках закона, повторно ставшая девизом в короткий период июльской монархии, имела мало шансов на успех[447]. Республика не находила особых поводов предпринимать какие-либо систематические усилия для защиты индивида от произвольной исполнительной власти. Фактически, та ситуация, которая доминировала во Франции на протяжении большей части XIX века, надолго создала «административному праву» дурную репутацию в англосаксонском мире.
Это правда, что в недрах административного аппарата постепенно возникла новая сила, все больше бравшая на себя функцию ограничения дискреционных полномочий административных учреждений. Conceit d’Etat [Государственный совет (фр.)], первоначально созданный только для контроля за тем, чтобы намерения законодателей воплощались в жизнь с надлежащей точностью, в современный период эволюционировал таким образом, что, как недавно выяснили с некоторым изумлением англосаксонские исследователи[448], стал обеспечивать граждан лучшей защитой от произвольных действий административных властей, чем та, что доступна жителям современной Англии. Эти французские достижения привлекли гораздо больше внимания, чем аналогичная эволюция, происходившая в Германии примерно в то же время. Здесь сохранение института монархии никогда не позволяло наивной вере в автоматическую эффективность демократического контроля затемнять суть вопроса. Поэтому систематическое обсуждение проблем породило здесь подробную теорию контроля над администрацией, которая, несмотря на то что ее политическое влияние на практике длилось недолго, глубоко повлияла на правовое мышление континентальной Европы[449]. А поскольку новые правовые теории, которым было суждено покорить мир и подорвать систему верховенства закона, были развиты в противовес именно этой немецкой форме принципа верховенства закона, важно познакомиться с ней чуть подробнее.
4. В свете той репутации, которую приобрела Пруссия в XIX веке, читателя может удивить сообщение, что немецкое движение за верховенство закона началось именно в этой стране[450]. Однако в некоторых отношениях правление просвещенного деспотизма в XVIII столетии было здесь поразительно современным – можно было бы даже сказать, почти либеральным – в том, что касается правовых и административных принципов. Утверждение Фридриха II, сказавшего о себе, что он первый слуга государства[451], вовсе не было бессмыслицей. Традиция, восходящая в первую очередь к великим теоретикам естественного права, а отчасти и к западным источникам, в конце XVIII века значительно усилилась благодаря влиянию этической и правовой теории философа Иммануила Канта.
Немецкие авторы обычно начинают свое изложение истории движения к Rechtsstaat [правовому государству (нем.) ] с теорий Канта. Хотя этим, пожалуй, преувеличивается оригинальность его философии права[452], он, несомненно, придал идеям ту форму, в которой они оказались чрезвычайно влиятельными в Германии. И в самом деле, его главный вклад – общая теория морали, в которой принцип правления закона предстает как частное применение более общего принципа. Его знаменитый «категорический императив», правило, требующее от человека: «Поступай всегда согласно такой максиме, всеобщности которой в качестве закона ты в то же время можешь желать»[453], – является, фактически, распространением на сферу этики в целом фундаментальной идеи, лежащей в основе верховенства закона. Он, как и принцип верховенства закона, просто устанавливает критерий, которому все частные правила должны соответствовать, чтобы быть справедливыми[454]. Но, подчеркивая необходимость общего и абстрактного характера всех правил, если таковые правила призваны направлять деятельность свободного индивида, концепция тем самым сыграла значительную роль в подготовке почвы для развития права.