Здесь не место для полного рассмотрения влияния кантовской философии на развитие конституционализма[455]. Нам придется ограничиться упоминанием чрезвычайно важного эссе молодого Вильгельма фон Гумбольдта «О пределах государственной деятельности»[456], которое, разъясняя кантовский подход, не только послужило широкому распространению выражения «уверенность в закономерной свободе», но и в некоторых отношениях стало прообразом крайней позиции; иными словами, он не только ограничил все принудительные действия государства исполнением предварительно обнародованных общих законов, но и представил принуждение к исполнению этих законов как единственную правомерную функцию государства. Концепция индивидуальной свободы, оставляющая открытым вопрос о допустимости других, не связанных с принуждением функций государства, этого не подразумевает. Именно благодаря влиянию Гумбольдта эти разные концепции часто смешивались позднейшими сторонниками Rechtsstaat.
5. Два события в области права, произошедшие в Пруссии в XVIII веке, оказали впоследствии столь серьезное влияние, что их необходимо рассмотреть более подробно. Одно из них – начало кодификации всех законов, фактически инициированное Фридрихом II и начавшееся с создания в 1751 году прусского гражданского кодекса[457], – этот процесс быстро распространился на другие страны и наиболее известным его результатом стали кодексы Наполеона 1800-1810 годов. Все это движение в целом следует рассматривать как одно из самых важных усилий, направленных на утверждение верховенства закона в континентальной Европе, потому что именно оно во многом определило как общий характер, так и направление последующих достижений, произошедших, по крайней мере в теории, в странах общего права.
Конечно, даже совершенно составленный кодекс не гарантирует той определенности, какой требует принцип верховенства закона; поэтому кодекс не может служить заменой глубоко укорененной традиции. Это, однако, не должно заслонять того, что, видимо, существует, во всяком случае на первый взгляд, конфликт между идеалом правления закона и системой прецедентного права. В устоявшейся системе прецедентного права степень, в которой судья действительно создает закон, может быть и не больше, чем в системе кодифицированного права. Но эксплицитное признание того, что источником законов является не только законодательство, но и судопроизводство, хотя и соответствует эволюционной теории, лежащей в основе британской традиции, часто затушевывает различие между созданием закона и его применением. И это вопрос: не означает ли хваленая гибкость общего права, способствовавшая тому, что принцип верховенства закона развивался, когда был общепринятым идеалом, еще и меньшую сопротивляемость тенденциям, направленным против нее, когда исчезает бдительность, необходимая для поддержания свободы?
По крайней мере, не может быть сомнения, что усилия по кодификации привели к формулировке в явном виде некоторых общих принципов, на которые опирается верховенство закона. Самым важным событием такого рода было официальное признание принципа «nullum crimen, nulla poena sine lege» [«нет преступления, нет наказания без устанавливающего его закона» (лат.)][458], который впервые вошел в австрийский уголовный кодекс 1787 года[459], а после его включения во французскую Декларацию прав человека был введен в большинство европейских кодексов.
Однако самый оригинальный вклад Пруссии XVIII века в реализацию принципа верховенства закона был сделан в области контроля над публичным администрированием. Если во Франции буквальное следование идеалу разделения властей привело к изъятию действий администрации из-под судебного контроля, то в Пруссии развитие пошло в противоположном направлении. Руководящим принципом, глубоко повлиявшим на либеральное движение XIX века, было требование поставить под судебный контроль все действия административной власти, затрагивающие личность или собственность гражданина. Дальше всего в этом направлении пошел закон 1797 года – применявшийся только в новых восточных провинциях Пруссии, но рассматривавшийся как образец для всей страны, – который подчинял все споры между административными органами власти и частными гражданами юрисдикции обычных судов[460]. И в последующие восемьдесят лет он послужил одним из главных прототипов при обсуждении Rechtsstaat.
6. Именно на этой основе в первые десятилетия XIX века теоретическая концепция правового государства, Rechtsstaat, систематически развивалась[461] и стала, вместе с идеалом конституционализма, главной целью нового либерального движения[462]. То ли потому, что ко времени, когда началось это движение в Германии, американский прецедент был уже лучше известен и более понятен, чем во времена Французской революции, то ли потому, что в Германии развитие шло в рамках конституционной монархии, а не республики, и она была менее подвержена иллюзии, что с приходом демократии все проблемы будут автоматически решены, но именно здесь ключевой целью либерального движения стало ограничение всех правительственных полномочий с помощью конституции и, в частности, ограничение всей административной власти силой закона, исполнение которого обеспечивается судами.
Бо́льшая часть аргументации немецких теоретиков того времени была в явном виде направлена против «административной юрисдикции» в том смысле, в каком этот термин по-прежнему использовался во Франции, – то есть против квазисудебных органов административного аппарата, которые изначально предназначены для контроля за исполнением закона, а не для защиты свободы индивида. Доктрина, согласно которой, говоря словами одного из верховных судей южногерманского государства, «всякий раз, когда возникает вопрос, были ли права частных лиц нарушены действиями должностного лица или в полной мере соблюдены, он должен решаться обычными судами»[463], быстро наращивала влияние. Когда Франкфуртский парламент в 1848 году разработал проект конституции для всей Германии, туда был введен пункт, требовавший прекращения всей «административной юстиции» (в тогдашнем понимании) и передачи всех дел о нарушении прав частных лиц в обычные суды[464].
Однако надежда на то, что с установлением конституционной монархии в отдельных государствах Германии будет эффективно реализован идеал верховенства закона, быстро развеялась. Новые конституции мало продвинулись в этом направлении, и вскоре обнаружилось, что, хотя «дана конституция и провозглашено Rechtstaat, на деле сохранилось полицейское государство. Кто должен был стать хранителем публичного права и его индивидуалистического принципа фундаментальных прав? Никто иной, как та самая администрация, от чьей деятельности и от чьего стремления к экспансии фундаментальные законы и должны были защитить»[465]. Фактически именно в последующие двадцать лет Пруссия приобрела репутацию полицейского государства, в прусском парламенте велись ожесточенные схватки по поводу принципа Rechtsstaat[466] и, наконец, было сформулировано окончательное решение проблемы. В течение какого-то времени еще считалось, по крайней мере в Северной Германии, что идеальным решением была бы передача контроля над законностью действий администрации обычным судам. Эта концепция Rechtsstaat, прозванная впоследствии «юстициализмом» (jnsticialism)[467], вскоре была вытеснена другой, которую в основном разработал исследователь английской административной практики Рудольф фон Гнейст[468].
7. Имеется два разных основания утверждать, что не следует совмещать обычную юрисдикцию и судебный контроль административных актов. Хотя оба соображения в конечном счете способствовали созданию системы административных судов в Германии и хотя их часто смешивают, они направлены к разным и даже несовместимым целям, а потому их нужно четко различать.
Один аргумент заключается в том, что проблемы, возникающие в связи со спорами по поводу административных актов, требуют знания соответствующих фактов и разделов права, чего нельзя ожидать от судьи обычного суда, имеющего подготовку главным образом в сфере частного или уголовного права. Это сильный и, вероятно, даже решающий аргумент, но он не требует большего разделения между судами по частным и административным спорам, чем обычно существует между судами, разбирающими дела в области соответственно частного, торгового и уголовного права. Административные суды, отделенные от обычных судов только в этом смысле, могли бы сохранять ровно такую же независимость от правительства, как и последние, и заботиться при этом только об отправлении правосудия, то есть о применении совокупности уже существующих правил.
Но особые административные суды можно считать необходимыми еще и на том основании, что споры о юридической силе административных актов не могут быть решены на основании чисто юридических соображений, потому что здесь всегда примешиваются вопросы государственной политики или целесообразности. Суды, созданные специально для этой цели, всегда будут учитывать текущие намерения правительства, а потому не смогут быть полностью независимыми: они должны быть частью административного аппарата и подчиняться указаниям, по крайней мере, главы исполнительной власти. Их задачей будет не столько защита индивида от посягательств на его частную жизнь со стороны правительственных учреждений, сколько обеспечение того, чтобы это не происходило вопреки намерениям и инструкциям правительства. Они будут механизмом, обеспечивающим выполнение правительственными ведомствами воли правительственной власти (в том числе законодательной), а не средством защиты индивида.