Граница между этими задачами может быть проведена четко и однозначно только в том случае, если существует корпус детализированных правовых норм, направляющих и ограничивающих действия администрации. Граница неизбежно окажется размытой, если административные суды создаются в то время, когда законодательным и судебным органам власти еще только предстоит попытаться решить задачу по разработке соответствующих норм. В такой ситуации одной из необходимых задач этих судов станет формулирование в качестве правовых норм того, что прежде было лишь внутренними правилами административного аппарата; и, решая эту задачу, они обнаружат, что им очень трудно провести грань между внутренними правилами, имеющими общий характер, и теми, которые выражают всего лишь конкретные цели текущей политики.
Именно такой была ситуация в Германии в 1860-1870-х годах, когда наконец была предпринята попытка реализовать на практике давно лелеемый идеал Rechtsstaat. Аргументом, в конце концов перевесившим давно устоявшиеся доводы в пользу «юстициализма», стало то, что нецелесообразно доверять простым судьям, не имеющим специальной подготовки, решение запутанных вопросов, возникающих при рассмотрении споров по поводу административных актов. В результате были созданы новые, отдельные административные суды, которые должны были стать совершенно независимыми, занятыми исключительно вопросами, касающимися правовых норм; была надежда, что со временем они возьмут под строгий судебный контроль все действия администрации. Для людей, разработавших эту систему, особенно для ее главного архитектора, Рудольфа фон Гнейста, и для большинства последующих немецких специалистов по административному праву, создание системы отдельных административных судов представлялось венцом Rechtsstaat, свидетельством воплощения в жизнь системы правления закона[469]. Хотя оставалось еще много лазеек для фактически произвольных административных решений, но это казалось всего лишь мелким и временным недостатком, неизбежным следствием сложившихся условий. Творцы системы верили, что для продолжения функционирования административного аппарата на время, пока не будет выработана необходимая совокупность точных правил для его деятельности, ему нужна широкая свобода действий.
Таким образом, хотя в организационном плане формирование административных судов представлялось завершающим этапом создания институциональной структуры, призванной обеспечивать верховенство закона, наиболее трудная задача еще ждала своего решения. Надстраивание аппарата судебного контроля над прочно укоренившимся бюрократическим механизмом может быть действенным только если выработка новых правил будет осуществляться в том же духе, в каком была задумана вся система. Но получилось так, что завершение конструкции, предназначенной для служения идеалу верховенства закона, более или менее совпало по времени с отказом от этого идеала. Практически одновременно с введением новой системы начался большой поворот интеллектуальных трендов; концепции либерализма с правовым государством в качестве главной цели были отвергнуты. Новое движение – к государственному социализму и социальному государству – начало набирать силу как раз в 1870-1880-х годах, когда в государствах Германии (и во Франции) была полностью сформирована система административных судов. По этой причине не было особого желания воплощать на деле концепцию ограниченного правления, которой были призваны служить новые институты, посредством постепенной ликвидации дискреционных полномочий администрации в результате принятия новых законов. Новая тенденция была направлена на расширение лазеек во вновь созданной системе, на выведение из-под судебного контроля дискреционных полномочий, необходимых для решения новых задач государства.
Таким образом, в Германии многое было реализовано скорее в теории, чем на практике. Но не следует недооценивать сделанного. Немцы были последним народом, до которого докатилась волна либерализма перед тем, как началось обратное движение. Но именно они наиболее систематически разработали и упорядочили весь опыт Запада и обдуманно применили его уроки к решению проблем современного административного государства. Развитая ими концепция Rechtsstaat – прямое следствие старого идеала верховенства закона для случая, когда ограничению подлежит не монарх или законодательное собрание, а сложный административный аппарат[470].
Даже несмотря на то что развитые ими новые концепции так и не смогли укорениться, в некоторых отношениях они представляют собой последний этап непрерывного развития и, возможно, лучше приспособлены для решения проблем нашего времени, чем многие старые институты. Поскольку в наше время главная угроза индивидуальной свободе исходит от профессионального администратора, институты, созданные в Германии для того, чтобы держать его под контролем, надо изучить более внимательно, чем прежде.
8. Одной из причин, по которой эти немецкие достижения не привлекли большого внимания, было то, что ситуация, сложившаяся к концу прошлого столетия в Германии и на всем континенте, демонстрировала сильный контраст между теорией и практикой. В принципе идеал верховенства закона был давно признан и, хотя эффективность одного важного институционального усовершенствования – административных судов – была несколько ограничена, оно было важным вкладом в решение новых проблем. Но за то короткое время, которое было отведено на этот эксперимент для раскрытия его возможностей, некоторые черты прежнего порядка вещей искоренить не удалось; а движение к социальному государству, которое началось на континенте намного раньше, чем в Англии и ОША, вскоре привнесло новые черты, которые никак не могут быть согласованы с идеалом правления в рамках закона.
Результатом было то, что даже непосредственно перед Первой мировой войной, когда политическая структура континентальных и англосаксонских стран в наибольшей степени сблизилась, англичанин или американец, наблюдавший повседневную жизнь Франции или Германии, должен был чувствовать, что ситуация в них была очень далека от того, чтобы отражать идеал верховенства закона. Разница между полномочиями и поведением полиции в Лондоне и Берлине – если взять самый часто приводимый пример – казалась столь же большой, как и всегда. И хотя на Западе уже начали появляться признаки процессов, вовсю шедших на континенте, проницательный американский наблюдатель в конце XIX века еще мог охарактеризовать различие следующим образом: «Действительно, в некоторых случаях [даже в Англии] должностное лицо [местного] коллегиального органа обладает предоставленными статутом полномочиями устанавливать правила. Примерами этого могут служить Департамент местного самоуправления [Local Government Board] (в Великобритании) и наши отделы здравоохранения. Но это исключительные случаи, и большинство англосаксов чувствуют, что подобная власть по своей природе произвольна, а потому не должна простираться за пределы абсолютно необходимого»[471].
Именно в этой атмосфере живший в Англии Альберт В. Дайси в своей ставшей классической работе[472] сформулировал традиционную концепцию верховенства закона таким образом, что задал направление всей последовавшей дискуссии, и противопоставил ситуацию в Англии ситуации на континенте. Однако нарисованная им картина была не вполне точной. Начав с общепринятого и бесспорного утверждения, что на континенте положение дел с верховенством закона далеко от совершенства, и предположив, что это как-то связано с тем фактом, что административное принуждение все еще в значительной мере свободно от судебного контроля, он сделал своим главным критерием возможность контроля над административными актами со стороны обычных судов. Складывается впечатление, что он знал только французскую систему административных судов (и даже ее не очень хорошо)[473] и не имел практически никакого представления о том, что происходило в Германии. Его резкая критика французской системы, возможно, была в некоторой степени оправданна, хотя даже в то время Conceil d’Etat уже инициировал изменения, которые, по замечанию современного наблюдателя, «со временем могли поставить все дискреционные полномочия администрации… под судебный контроль»[474]. Но она была явно неприменима в отношении принципа немецких административных судов, которые с самого начала были созданы как независимые судебные органы, предназначенные для обеспечения того верховенства закона, сохранение которого так заботило Дайси.
Действительно, в 1885 году, когда Дайси опубликовал свой знаменитый «Вводный курс лекций по конституционному праву» («Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution»), немецкая система административных судов только складывалась, а французская лишь недавно приобрела свою окончательную форму. Тем не менее «фундаментальная ошибка» Дайси, «настолько фундаментальная, что ее трудно понять или извинить, когда речь идет о столь выдающемся авторе»[475], имела самые печальные последствия. Сама идея особых административных судов – и даже термин «административное право» – стала рассматриваться в Англии (и, в меньшей степени, в США) как отрицание принципа верховенства закона. Таким образом, своей попыткой защитить верховенство закона, как он его понимал, Дайси, по сути дела, заблокировал развитие процесса, который мог бы предоставить наибольшие шансы на его сохранение. Дайси не мог остановить рост в англосаксонском мире административного аппарата, аналогичного тому, который уже существовал на континенте. Но он во многом предотвратил или задержал рост институтов, которые могли бы установить действенный контроль над новым бюрократическим аппаратом.