Глава 14Механизмы защиты индивидуальной свободы
Через эту маленькую щелку со временем может вытечь свобода каждого человека.
1. Пришло время попытаться свести воедино разные исторические нити и последовательно сформулировать основные условия существования свободы в рамках закона. Из долгого и болезненного опыта человечество извлекло урок, что закон свободы должен обладать определенными признаками [477]. Каковы они?
Первое, что нужно подчеркнуть, – поскольку принцип верховенства закона означает, что государство не может применять принуждение к человеку кроме как для того, чтобы он выполнил заранее известное правило[478], он ограничивает полномочия всех ветвей власти, в том числе законодательной. Эта доктрина о том, чем должен быть закон как таковой и какими общими характеристиками должен обладать каждый конкретный закон. Это важно, потому что сегодня концепцию верховенства закона порой путают с требованием, чтобы все действия государства просто-напросто соответствовали закону. Принцип верховенства закона, разумеется, предполагает полное соответствие таких действий закону, но этого недостаточно: если закон дает государству неограниченные полномочия действовать, как ему будет угодно, все его действия будут законными, но оно определенно не будет подчинено верховенству закона. Таким образом, верховенство закона, или правление закона, есть также нечто большее, чем конституционализм: оно требует, чтобы все законы подчинялись определенным принципам.
Из того факта, что принцип верховенства закона накладывает ограничение на все законодательство, следует, что сам по себе он не может быть законом в том же смысле, что и законы, принимаемые законодателем. Положения конституции могут сделать более трудным покушение на принцип верховенства закона. Они могут помочь предотвратить ненамеренные нарушения в рутинном законодательном процессе [479]. Но законодатель последней инстанции (ultimate legislator) никак не может ограничить своих полномочий законом, потому что он всегда в силах отменить любой принятый им закон[480]. Таким образом, верховенство закона есть не верховенство некоего конкретного закона, а правило, устанавливающее, каким должен быть закон, то есть метаправовая доктрина или политический идеал[481]. Он будет эффективным лишь постольку, поскольку законодатель чувствует себя связанным им. В условиях демократии это означает, что он не будет господствовать, пока не превратится в часть моральной традиции общества, в общий идеал, разделяемый и бесспорно принятый большинством[482].
Именно этот факт делает столь тревожными непрекращающиеся нападки на принцип верховенства закона. Опасность еще больше усиливается тем, что многие конкретные приложения принципа верховенства закона также представляют собой идеалы, к которым мы можем надеяться подойти очень близко, но никогда не реализуем их полностью. Если идеал верховенства закона – устойчивый элемент общественного мнения, законодательство и правосудие будут к нему все ближе и ближе. Но если он представляется идеалом нереализуемым и даже нежелательным и люди перестанут стремиться к его реализации, он быстро исчезнет. Такое общество вскоре снова вернется в состояние произвола и тирании. Именно эта угроза на протяжении жизни последних двух-трех поколений нависала над всем западным миром.
Столь же важно помнить, что принцип верховенства закона ограничивает государство только в деятельности, требующей применения принуждения[483]. Такого рода деятельность никогда не будет единственной функцией государства. Даже для принуждения к исполнению закона государству нужен аппарат с задействованными в нем людскими и материальными ресурсами, которыми оно должно управлять. И существуют целые области государственной деятельности, такие как внешняя политика, где проблема принуждения по отношению к гражданам обычно не возникает. Позднее нам придется вернуться к этому разделению государственной деятельности на принуждающую и не связанную с принуждением. В данный момент для нас важно лишь то, что принцип верховенства закона относится только к первой.
Главным средством принуждения, имеющимся в распоряжении государства, является наказание. В условиях верховенства закона государство может вторгнуться в защищенную частную сферу человека, только чтобы его наказать за нарушение обнародованного общего правила. Таким образом, принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege»[484] – самое важное следствие этого идеала. Но каким бы ясным и четким ни показалось это утверждение на первый взгляд, с ним возникает масса трудностей, если попросить дать точное определение слова «закон». Несомненно, принцип не будет соблюден, если закон просто говорит, что любое неповиновение приказам некоего должностного лица должно быть особым образом наказано. При этом даже в самых свободных странах закон часто предусматривает подобные акты принуждения. По-видимому, не существует такой страны, где человек в некоторых ситуациях, например если он не подчинится полицейскому, не будет подвержен наказанию за «поступок, наносящий вред обществу», или за «нарушение общественного порядка», или за «воспрепятствование действиям полиции». Поэтому мы не сумеем полностью понять даже этот ключевой раздел доктрины без предварительного исследования всего комплекса принципов, совместно делающих возможным верховенство закона.
2. Мы видели ранее, что идеал верховенства закона предполагает совершенно определенную концепцию того, что понимается под законом, и что не каждый акт, изданный законодательной властью, – закон в этом смысле[485]. В современной практике «законом» называют все, что было надлежащим образом принято законодательной властью. Но из этих законов в формальном смысле слова[486] только некоторые – сегодня это, как правило, лишь очень малая доля – являются материально-правовыми (substantive), или «материальными» (material), законами, регулирующими отношения между частными лицами или между частным лицом и государством. Подавляющее большинство так называемых законов – это скорее инструкции, выпускаемые государством для своих служителей по поводу того, каким образом они должны руководить государственным аппаратом и какие средства будут при этом в их распоряжении. Сегодня повсеместно в задачу одного и того же законодательного собрания входит управление использованием этих средств и установление правил, которым должны подчиняться обычные граждане. Хотя это и устоявшаяся практика, но ничего обязательного в этом нет. Не могу не задаться вопросом: не лучше ли было бы предотвратить смешение двух типов решений[487], доверив задачу установления общих правил и задачу издания инструкций для бюрократического аппарата двум отдельным собраниям представителей и подчинив их решения независимым системам судебного контроля, так чтобы у них не было возможности выйти за установленные границы? Хотя мы можем желать, чтобы оба вида решений контролировались демократическим путем, из этого никак не следует, что ими должно заниматься одно и тоже представительное собрание[488].
В нынешней ситуации затемняется тот факт, что, хотя государство должно управлять средствами, которые были переданы в его распоряжение (включая услуги тех, кого оно наняло для выполнения его инструкций), это не означает, что оно должно аналогичным образом управлять тем, что делают частные граждане. Свободное общество отличается от несвободного тем, что в нем у каждого человека есть признанная частная сфера, четко отделенная от публичной сферы, и частному человеку нельзя приказывать, поскольку он должен подчиняться только правилам, равно применимым ко всем. Предметом гордости свободных людей всегда было то, что пока они держатся в рамках известного закона, им не нужно спрашивать чьего-то позволения или подчиняться чьим бы то ни было приказам. Сомнительно, чтобы кто-либо из нас мог сказать сегодня о себе то же самое.
Общие абстрактные правила, являющиеся законами в материально-правовом смысле, представляют собой по существу, как мы уже видели, долговременные меры, относящиеся к заранее неизвестным случаям и не содержащие упоминаний об отдельных людях, местах или объектах. Такие законы всегда действуют применительно к будущему и никогда не имеют обратной силы. То, что должно быть именно так, – почти общепринятый принцип, но он не всегда облечен в форму закона; это хороший пример тех метаправовых правил, которые необходимо соблюдать, чтобы верховенство закона сохраняло свою действенность.
3. Второе непременное свойство истинных законов – то, что они должны быть известными и определенными[489]. Трудно переоценить роль определенности закона для спокойного и эффективного функционирования свободного общества. Возможно, никакой другой отдельный фактор не внес большего вклада в процветание Запада, чем относительная определенность преобладавшего здесь корпуса законов[490]. И на справедливость этого утверждения не влияет то, что полная определенность закона есть идеал, к которому мы обязаны стремиться, но достичь которого не в состоянии. Стало модным преуменьшать уровень фактически достигнутой определенности, и есть понятные причины, по которым к этому склонны юристы, заботящиеся преимущественно о разбирательстве дел в судах. Они обычно работают с делами, результат которых неопределенен. Но о степени определенности закона нужно судить по тем спорам, которые не ведут к судебным разбирательствам, потому что в таких случаях результат оказывается практически однозначно определен, как только прояснена правовая ситуация. Мера определенности закона – те дела, которые не доходят до судов, а не те, которые там рассматриваются. Современная тенденция преувеличивать эту неопределенность является частью кампании против принципа верховенства закона, о которой мы будем говорить ниже