Крайне важно, что решения судов можно предсказать, а не то, что все правила, определяющие эти решения, можно сформулировать в словах. Требование, чтобы действия судов соответствовали уже существующим правилам, не означает, что все эти правила должны быть сформулированы в явном виде и заранее записаны на бумаге. Последнее было бы погоней за недостижимым идеалом. Есть «правила», которые никогда не удастся сформулировать в явном виде. О многих из них можно узнать только потому, что они ведут к согласованным и предсказуемым решениям, и они известны тем, кто ими руководствуется, в лучшем случае как проявление «чувства справедливости»[492]. Психологически правовое рассуждение, разумеется, не состоит из явно сформулированных силлогизмов, и главные посылки часто остаются неявными[493]. Многие общие принципы, от которых зависят выводы, присутствуют лишь имплицитно в корпусе сформулированных законов и должны быть открыты судами. Это, однако, не специфично для правового рассуждения. Вероятно, все обобщения, которые нам удается сформулировать, зависят от обобщений еще более высокого порядка, которые нам не известны в явном виде, но тем не менее направляют работу нашего ума. Хотя мы всегда будем пытаться открыть эти более общие принципы, на которые опираются наши решения, очень может быть, что этот процесс по природе своей бесконечен и никогда не будет завершен.
4. Третье свойство истинного закона – равенство. Определить его столь же важно, как и определить другие свойства, но сделать это гораздо труднее. То, что всякий закон должен быть равно применим ко всем, означает нечто большее, чем то, что он должен быть общим в том смысле, какой мы определили выше. Закон может быть максимально общим, то есть ссылаться лишь на формальные характеристики затрагиваемых им людей[494], но при этом предусматривать разные условия для разных классов людей. Какая-то классификация, даже в рамках группы полностью ответственных граждан, явно неизбежна. Но классификация на основе абстрактных признаков всегда может быть доведена до той точки, в которой выделенный класс будет состоять из заведомо известных людей или даже из одного человека[495]. Следует признать, что, несмотря на множество хитроумных попыток решить эту проблему, не удалось найти вполне удовлетворительный критерий, который всегда позволял бы дать ответ на вопрос, какие виды классификации совместимы с принципом равенства перед законом. Говорить, как это часто говорилось раньше, что закон не должен вводить не относящиеся к делу разграничения или что он не должен учитывать различий между людьми по основаниям, не имеющим отношения к цели закона[496], фактически означает увиливать от ответа.
Но хотя равенство перед законом в силу сказанного может быть лишь одним из тех идеалов, которые указывают направление, но не определяют однозначно цель, а потому всегда остаются недостижимыми для нас, оно отнюдь не бессмысленно. Мы уже отметили одно важное требование, которое должно быть удовлетворено, а именно что правомерность различения должна быть признана как теми, кто принадлежит к выделенной группе, так и всеми остальными. На практике столь же важно, чтобы мы спрашивали себя, в состоянии ли мы предвидеть то, как закон отразится на отдельных людях. Идеал равенства перед законом нацелен на равное улучшение шансов заранее неизвестных людей, но несовместим с заведомо предсказуемым улучшением или ухудшением положения известных людей.
Иногда утверждается, что закон, соответствующий принципу верховенства закона, должен быть не только всеобщим и равным, но и справедливым. Но хотя не может быть сомнений, что, для того чтобы быть действенным, закон должен восприниматься большинством людей как справедливый, едва ли у нас есть какой-либо дополнительный критерий справедливости, кроме всеобщности и равенства – если только у нас нет возможности проверить его на соответствие более общим правилам, которые, возможно, не являются писаными, но получат общее признание, если будут сформулированы. Поскольку же речь идет о совместимости с верховенством свободы, у нас нет других критериев для закона, предназначенного регулировать отношения между разными людьми и не вторгающегося в частные дела индивида, кроме его всеобщности и равенства. Да, «такой закон может быть плохим и несправедливым; но его всеобщая и абстрактная формулировка сводит эту опасность к минимуму. Защитный характер закона, его raison d’etre, проявляется в его всеобщности»[497].
Если часто и не осознается, что общие и равные законы обеспечивают самую действенную защиту против посягательств на личную свободу, то это объясняется главным образом привычкой неявно исключать государство и его представителей из сферы действия закона и подразумевать, что государство обладает полномочиями даровать отдельным людям индивидуальные исключения. Идеал верховенства закона требует, чтобы государство либо принуждало других соблюдать закон – и тогда это должно быть его единственной монополией, – либо действовало в рамках того же закона, а потому подчинялось тем же ограничениям, что и частные лица[498]. Именно тот факт, что все правила равно применимы ко всем, включая тех, кто правит, делает невероятным принятие каких-либо деспотических правил.
5. Люди были бы не в состоянии эффективно разделять деятельность по установлению новых общих правил и применению их к отдельным случаям, если бы эти функции не были поручены разным специалистам или организациям. Следовательно, по крайней мере эта часть доктрины разделения властей[499] должна рассматриваться как неотъемлемая часть принципа верховенства закона. Не должны приниматься правила с прицелом на конкретные судебные дела, а при решении любых дел в суде должно приниматься в расчет только общее правило – хотя это правило, возможно, еще не имеет точной формулировки и его только предстоит открыть. Для этого нужны независимые судьи, которых не заботят никакие временные цели государства. Главное здесь то, что когда речь идет о применении принуждения в конкретном случае, эти две функции должны быть предварительно разделены между двумя органами, координирующими свою деятельность.
Намного более труден вопрос о том, следует ли при строгом соблюдении принципа верховенства закона рассматривать исполнительную власть (или администрацию) как особую и отдельную ветвь власти в указанном смысле, которая на равных условиях скоординирована с двумя другими. Есть, конечно, области, в которых администрация должна иметь свободу действовать по своему усмотрению. Однако в условиях верховенства закона это не относится к праву подвергать граждан принуждению. Принцип разделения властей не следует истолковывать в том смысле, что в своих отношениях с частными гражданами администрация не всегда подчинена правилам, устанавливаемым законодателями и применяемым независимыми судами. Притязания на такую власть составляют прямую противоположность верховенству закона. Хотя в любой работоспособной системе администрация, бесспорно, должна иметь полномочия, не подлежащие контролю со стороны независимых судов, в числе этих полномочий не может быть «административной власти над личностью и собственностью». Принцип верховенства закона требует, чтобы исполнительная власть в своей деятельности была связана правилами, которые предписывают не только то, когда и где она может прибегнуть к принуждению, но и то, какие методы она может при этом применять. Единственный способ гарантировать все это заключается в том, чтобы поставить все действия такого рода под судебный контроль.
Однако вопрос о том, следует ли правила, ограничивающие администрацию, принимать обычным законодательным собранием или эта функция может быть делегирована другому органу, есть вопрос политической целесообразности[500]. Он имеет непосредственное отношение скорее к вопросу о демократическом контроле над правительством, чем к принципу верховенства закона. Что касается принципа верховенства закона, то делегирование законодательных полномочий как таковое не вызывает возражений. Очевидно, что делегирование местным законодательным органам, таким как провинциальные законодательные собрания или городские советы, полномочий устанавливать правила не вызывает возражений ни с какой точки зрения. Даже делегирование этой власти некоему невыборному органу не будет противоречить принципу верховенства закона, если обязать этот орган обнародовать правила до их применения и если потом обязать его следовать им. Проблема с широким использованием делегирования власти в современную эпоху состоит не в том, что делегируются полномочия принимать общие правила, а в том, что административные органы, по сути дела, получают полномочия осуществлять принуждение безо всяких правил, поскольку невозможно недвусмысленно сформулировать общие правила использования таких полномочий. То, что часто называется «делегированием законодательной власти», обычно представляет собой не делегирование полномочий принимать правила – что было бы недемократично или политически неблагоразумно, – но делегирование власти придавать любому решению силу закона, так чтобы оно безоговорочно принималось судами как акт, принятый законодательным органом.
6. Это приводит нас к тому, что в современную эпоху стало ключевым вопросом, а именно к законным границам административного усмотрения. Именно здесь расположена «та маленькая щелка, через которую со временем может вытечь свобода каждого человека»[501]