.
Обсуждению этой проблемы мешала путаница вокруг значения слова discretion [«свободный выбор», «усмотрение», «произвол», «дискреционные полномочия»]. Мы используем это слово в первую очередь в отношении права судьи толковать закон. Но право толкования закона – это не то усмотрение, которое нас здесь интересует. Задача судьи состоит в том, чтобы найти смысл, соответствующий духу всей системы действующих норм закона, или при необходимости сформулировать в виде общего правила то, что еще не было сформулировано в явном виде судом или законодателем. То, что при решении этой задачи толкования закона судья не наделен дискреционными полномочиями в смысле права преследовать собственные конкретные цели, видно из того факта, что его толкование закона может быть подвергнуто и, как правило, подвергается проверке судом высшей инстанции. Вероятно, наилучшим критерием при ответе на вопрос о том, связан ли судья при выработке решения правилами или же обладает властью следовать собственному усмотрению, служит то, что решение подлежит проверке по существу вышестоящим органом, которому при этом нужно знать лишь действующие правила и обстоятельства самого дела. Конкретное толкование закона может быть предметом спора, и порой бывает невозможно прийти к полностью убедительному выводу; но это не отменяет того факта, что спор должен быть разрешен ссылкой на правила, а не просто волевым актом.
Усмотрение в другом и столь же иррелевантном для нашей задачи смысле обозначает проблему, возникающую в отношениях между принципалом и агентом на всех уровнях иерархии государственного управления. На каждом уровне, начиная от отношений между суверенным законодательным собранием и главами административных ведомств и далее вплоть до самых низких ступеней бюрократической организации, возникает проблема определения того, какая часть государственной власти в целом должна быть делегирована такому-то должностному лицу или организации. Поскольку назначение конкретных задач конкретным органам власти определяется законом, вопрос о том, что именно имеет право делать то или иное учреждение, какая часть правительственных полномочий ему доверена, часто обозначается как проблема усмотрения или распределения дискреционных полномочий. Очевидно, что не все действия правительства могут быть регламентированы жесткими правилами и что на каждом уровне иерархии государственного управления подчиненным учреждениям должны предоставляться значительные возможности для действий по усмотрению. Поскольку правительство управляет собственными ресурсами, есть убедительные аргументы в пользу того, чтобы предоставить ему такую же свободу действий по усмотрению, какая потребовалась бы в сходной ситуации менеджерам любого бизнеса. Как отмечает Дайси, «в деле управления тем, что уместно назвать его собственным бизнесом… правительству… требуется такая же свобода действий, какой по необходимости располагает каждое частное лицо в управлении своими личными делами»[502]. Вполне может быть, что законодательные органы выказывают излишнее усердие в ограничении дискреции административных учреждений, что приводит к ненужному снижению их эффективности. Возможно, это до известной степени неизбежно; вероятно, даже необходимо, чтобы бюрократические организации были опутаны в своей деятельности более жесткой регламентацией, чем частный бизнес, потому что у них отсутствует критерий эффективности, подобный прибыли в коммерческих делах[503].
Проблема дискреционных полномочий в том аспекте, в каком она связана с принципом верховенства закона, – это проблема ограничения полномочий не отдельных органов государственного управления, а правительства в целом. Это проблема сферы действия администрации как таковой. Никто не оспаривает, что для эффективного использования средств, находящихся в его распоряжении, правительство нуждается в значительной свободе действий. Но, повторим, в условиях верховенства закона частный гражданин и его собственность не являются объектом администрирования для правительства, они не являются средствами, которые оно может использовать для достижения своих целей. Только когда администрация вторгается в частную сферу гражданина, проблема усмотрения делается значимой для нас; и принцип верховенства закона, по сути дела, означает, что административные органы не должны иметь никаких дискреционных полномочий в этом отношении.
Действуя в условиях верховенства закона, административным ведомствам приходится часто поступать по своему усмотрению, как и судье при толковании закона. Однако это – дискреционные полномочия, которые могут и должны контролироваться возможностью проверки независимым судом решения по существу. Это означает, что решение должно закономерно выводиться из норм закона и тех обстоятельств, которые предусмотрены законом и могут быть известны заинтересованным сторонам. Решение не должно зависеть от какого-либо особого знания, которым располагает правительство, или от его сиюминутных задач и от конкретной ценности, которую оно придает тем или иным конкретным целям, в том числе от его возможных предпочтений в отношении влияния результата решения на разных людей[504].
Здесь читатель, желающий понять, как может быть сохранена свобода в современном мире, должен быть готов к тому, чтобы уделить внимание довольно тонкому аспекту права, огромная важность которого часто недооценивается. Хотя во всех цивилизованных странах существует определенная возможность обжаловать в суде действия администрации, чаще она относится только к тому, имел ли орган власти право сделать то, что он сделал. Однако, как мы уже видели, если закон гласит, что любые действия некоего органа правомерны, суды не могут ни в чем ему помешать. Принцип верховенства закона требует, чтобы суд имел право решать, содержит ли закон положение, предусматривающее то конкретное действие, которое совершил орган власти. Иными словами, во всех случаях, когда административное действие вторгается в частную сферу индивида, суды должны иметь право решить вопрос не только о том, было ли это действие infra vires [в пределах полномочий (лат.)] или ultra vires [с превышением полномочий (лат.)\ но и о том, было ли административное решение по существу именно таким, какого требует закон. Только в этом случае есть возможность обуздать административный произвол.
Это требование явно неприложимо к административному органу, который пытается использовать выделенные в его распоряжение средства для достижения некоего результата[505]. Но принцип верховенства закона по самой своей сути включает в себя то, что частный гражданин и его собственность не должны в этом смысле быть средствами, находящимися в распоряжении правительства. Для того чтобы принуждение использовалось только в соответствии с общими правилами, обоснование каждого отдельного акта принуждения должно выводиться из такого правила. Для обеспечения этого должен существовать некий орган, никак не связанный с сиюминутными целями правительства и интересующийся только правилами, который имеет право судить не только о том, имел ли право другой орган власти сделать то, что он сделал, но и о том, соответствовало ли сделанное требованиям закона.
7. Различие, которое нас здесь интересует, иногда обсуждается в терминах противопоставления законодательства и политики (policy). Если последнему термину дать соответствующее определение, мы действительно сможем выразить нашу главную мысль, сказав, что принуждение допустимо только тогда, когда оно соответствует общим законам, но не в тех случаях, когда оно служит средством достижения конкретных целей текущей политики. Эта формулировка, однако, может ввести в заблуждение, потому что термин «политика» используется и в более широком значении, охватывающем и всю законодательную деятельность. В этом смысле законодательство оказывается главным инструментом долговременной политики, и тогда вся правоприменительная деятельность является осуществлением заранее определенной политики.
Еще один источник путаницы – тот факт, что в рамках самого права выражение «государственная политика» обычно используется для обозначения некоторых всепроникающих общих принципов, часто не закрепленных на бумаге в качестве писаных правил, но при этом определяющих обоснованность более частных правил[506]. Когда говорят, что именно законодательная политика должна защищать добросовестность, сохранять общественный порядок или не признавать договоры, служащие безнравственным целям, речь идет о правилах, но эти правила сформулированы в терминах какой-то устойчивой цели правительства, а не правил поведения. Это означает, что в рамках предоставленных ему полномочий государство должно действовать таким образом, чтобы эта цель была достигнута. Термин «политика» используется в подобных случаях, по-видимому, в силу ощущения, что постановка целей, которые должны быть достигнуты, противоречит концепции закона как абстрактного правила. Хотя такое рассуждение может объяснять практику, оно, очевидно, не лишено опасностей.
Политика справедливо противопоставляется законодательству, когда под ней понимается стремление государства к достижению текущих, конкретных, постоянно меняющихся целей. Именно осуществление так понимаемой политики – главное дело собственно администрации. Ее задача – направление и распределение ресурсов, предоставленных государству для удовлетворения постоянно меняющихся потребностей общества. Все услуги, которые государство предоставляет гражданам, – от национальной обороны до содержания дорог, от обеспечения санитарных норм до порядка на улицах[507] – неизбежно относятся к этому виду. Для решения этих задач ему предоставлены определенные средства, возможность нанимать собственных оплачиваемых служащих, и ему постоянно приходится решать, какая именно задача сейчас первоочередная и какие средства следует использовать для ее решения. Профессиональные администраторы, занятые решением подобных задач, неизбежно склонны направлять все, что есть в их распоряжении, на достижение стоящих перед ними государственных целей. Принцип верховенства закона столь важен сегодня именно потому, что он служит защите частного гражданина от этой склонности постоянно растущего административного аппарата всасывать в себя сферу частной жизни. В конечном итоге это означает, что ведомства, которым доверено решение конкретных задач, не должны для этого наделяться какими-либо суверенными полномочиями (никаких