Hoheitsrechte, как говорят немцы), а обязаны ограничиваться специально выделенными им для этого средствами.
8. При верховенстве свободы сфера индивидуальной свободы включает любые действия, не запрещенные в явном виде общим законом. Мы уже видели, что было сочтено необходимым оградить от посягательств власти ряд особенно значимых прав частных лиц, а также познакомились с опасением, что перечисление в явном виде некоторых прав может быть истолковано в том смысле, будто только они специально защищены конституцией. Эти страхи оказались более чем основательными. Однако в целом опыт подтверждает, что, несмотря на неизбежную неполноту любого билля о правах, такой билль оказывается важным инструментом защиты определенных прав, про которые известно, что они наиболее уязвимы. Сегодня нам следует особенно четко осознавать, что в результате технологических изменений, постоянно создающих новые потенциальные угрозы индивидуальной свободе, никакой перечень защищаемых прав не может считаться исчерпывающим[508]. В эпоху радио и телевидения проблема свободы доступа к информации уже не сводится к свободе печати. В эпоху, когда для контроля поведения личности могут быть использованы наркотики и психологические технологии, проблему свободы контроля над собственным телом уже нельзя ограничивать защитой от физических ограничений. Свобода передвижения обрела новую значимость, когда выезд за границу стал невозможен для тех, кому власти их собственной страны отказывают в получении паспорта.
Проблема обретает особую остроту, если учесть, что мы, судя по всему, стоим еще лишь на пороге эпохи, в которой можно ожидать быстрого освоения технологий контроля сознания, так что в руках правительства окажется казавшаяся сначала невинной или даже благотворной возможность контроля над личностью индивида. Вероятно, самые большие угрозы свободе человека все еще ждут нас в будущем. Можно себе представить, что недалек тот день, когда власти, добавляя наркотические вещества в питьевую воду или используя другие подобные приемы, смогут в своих целях вызывать эйфорию или угнетать эмоциональное состояние, стимулировать или парализовать умы всего населения[509]. Для того чтобы билли о правах сохранили хоть какой-то смысл, следует с самого начала признать, что их целью была защита индивида от всех пагубных посягательств на его свободу, а потому следует исходить из того, что они содержат общую оговорку, защищающую от государственных посягательств все разновидности неприкосновенности личности (immunities), которыми люди фактически пользовались в прошлом.
В конечном итоге эти правовые гарантии определенных основных свобод есть всего лишь часть предоставляемых конституционализмом средств защиты индивидуальной свободы и они не могут дать большей защиты от посягательств на свободу со стороны законодательной власти, чем дает сама конституция. Как мы уже видели, они могут лишь защитить от опрометчивых и недальновидных действий законодательной власти, но не в состоянии предотвратить подавление прав сознательно действующим законодателем последней инстанции. Единственная защита от этого – ясное осознание опасности общественным мнением. Такие положения конституции полезны главным образом тем, что они впечатывают в общественное сознание представление о ценности этих прав индивида и делают их частью политического кредо, которое люди будут защищать, даже не вполне понимая его значение.
9. До сих пор мы представляли гарантии индивидуальной свободы так, как если бы они были абсолютными правами, которые невозможно нарушить ни при каких условиях. На самом деле они означают всего лишь то, что на них основано нормальное функционирование общества и что любой отход от них нуждается в особом обосновании. Однако даже самые фундаментальные принципы свободного общества иногда приходится временно приносить в жертву, но лишь тогда, когда этого требует сохранение свободы в длительной перспективе, как в случае войны. С необходимостью чрезвычайных полномочий правительств в подобных ситуациях (и мер против злоупотребления ими) согласны очень многие.
Нам следует рассмотреть не те редкие случаи, когда приходится отказываться от некоторых гражданских свобод, приостанавливая действие принципа неприкосновенности личности или вводя осадное положение, а те условия, при которых в интересах общества время от времени могут быть нарушены некоторые права индивидов или групп. Вряд ли можно оспорить то, что в ситуации «явной и непосредственной опасности» приходится урезать даже такие основные права, как свобода слова, или что правительству порой может быть необходимо для принудительной покупки земли прибегнуть к праву на принудительное возмездное отчуждение частной собственности (eminent domain). Но для сохранения верховенства закона необходимо, чтобы такие действия осуществлялись только в крайних, определяемых законом ситуациях, так чтобы их обоснование не опиралось на произвольное решение какого-либо органа власти, а могло быть в порядке надзора проконтролировано независимым судом; и, кроме того, чтобы затронутые этими действиями люди не были разочарованы в своих законных ожиданиях, но получили полную компенсацию за ущерб, понесенный ими в результате таких действий.
Там, где преобладало верховенство закона, всегда признавался принцип «не должно быть конфискации без справедливой компенсации». Однако не всегда осознавалось, что он является непременным и важнейшим элементом принципа верховенства закона. Его требует справедливость; но еще важнее, что для нас он служит главной гарантией того, что эти необходимые вторжения в частную сферу будут разрешены только в случаях, когда общественный выигрыш будет явно больше, чем ущерб, нанесенный тем, что не оправдались нормальные индивидуальные ожидания. Главное предназначение требования о полной компенсации состоит в том, чтобы служить уздой для подобных вторжений в частную сферу и обеспечивать гарантию того, что возникшая необходимость достаточно серьезна, чтобы оправдать отступление от принципа, на котором держится нормальное функционирование общества. Поскольку трудно оценить выгоды от подобных действий государства, часто неосязаемые, а также с учетом печально известной склонности опытных администраторов преувеличивать важность сиюминутных целей, представляется даже желательным, чтобы сомнение всегда толковалось в пользу частного владельца и компенсация, соответственно, устанавливалась на таком высоком уровне, какой только возможен без поощрения явных злоупотреблений. Это означает, в конце концов, всего лишь то, что если уж допускается исключение из общего правила, то выгода общества должна явно и существенно превосходить потери.
10. Итак, мы завершили перечень основных факторов, в совокупности составляющих принцип верховенства закона, но не рассмотрели такие важные процессуальные гарантии, как habeas corpus[510], суд присяжных и все прочее, что большинство жителей англосаксонских стран рассматривают как основание своей свободы[511]. Английские и американские читатели, возможно, сочтут, что я поставил телегу вперед лошади, сконцентрировавшись на мелочах и оставив в стороне фундаментальные вещи. Это было сделано вполне сознательно.
Я никоим образом не хочу принизить значимость процессуальных гарантий. Вряд ли можно переоценить ее в деле сохранения свободы. Но хотя их важность в целом признают, мало кто понимает, что они не могут эффективно действовать, если не признать верховенство закона в том виде, как мы его определили, без этого процессуальные гарантии окажутся бесполезными. Действительно, по-видимому, именно глубокое уважение к этим процессуальным гарантиям позволило англоговорящему миру сохранить средневековую концепцию господства закона над людьми. Но это не доказывает того, что свободу удастся сохранить, если пошатнется фундаментальная вера в существование абстрактных правил закона, которые ограничивают всякую власть в ее действиях. Предназначение форм судопроизводства состоит в том, чтобы гарантировать, что решения будут приниматься в соответствии с законами, а не в соответствии с относительной желательностью тех или иных целей или ценностей. Все процессуальные нормы, все принципы, предназначенные для защиты индивида и обеспечения беспристрастности правосудия, предполагают, что любой спор между индивидами или между индивидами и государством может быть решен путем применения общего закона. Они задуманы для того, чтобы обеспечить господство закона, но они бессильны защитить правосудие там, где закон осознанно оставляет решение на усмотрение власти. Только когда решает закон – а это означает, что последнее слово принадлежит независимым судам, – процессуальные гарантии являются гарантиями свободы.
Я сосредоточился на предполагаемой традиционными институтами фундаментальной концепции закона потому, что вера в то, что приверженность внешним формам судебной процедуры сможет сохранить верховенство закона, представляется мне величайшей угрозой его сохранению. Я никоим образом не ставлю под вопрос, наоборот, хочу категорически подчеркнуть, что вера в верховенство закона и почтение к формам судопроизводства неразрывно связаны и не могут быть действенны по отдельности. Но сегодня угроза нависла главным образом над верой, и один из главных источников этой угрозы – иллюзия, что скрупулезное соблюдение форм судопроизводства позволит ее сохранить. «Общество не удастся спасти путем переноса правил и форм судебной процедуры в те сферы, которым они по природе не свойственны»[512]. Используя внешние атрибуты формы судопроизводства там, где отсутствуют существенные условия для принятия судебных решений, или предоставляя судье право решать вопросы, которые не могут быть решены путем применения общих правил, можно лишь разрушить уважение к судопроизводству и судьям, даже если они его заслуживают.