Недоверие бизнеса ко всем видам государственного предпринимательства достаточно оправданно. Чрезвычайно трудно обеспечить, чтобы такое предпринимательство осуществлялось на равных с частным, а ведь только при соблюдении этого условия принципиальные возражения против государственного предпринимательства отпадают. Поскольку государство использует свои полномочия осуществлять принуждение, и в частности собирать налоги, оно всегда имеет возможность превратить государственные предприятия в настоящих монополистов. Чтобы это предотвратить, следовало бы любые особые преимущества, в том числе субсидии, которые государство дает любым собственным предприятиям во всех областях, сделать доступными для конкурирующих с ними частных организаций. Нет необходимости специально подчеркивать, что государству было бы очень трудно удовлетворить этим условиям, и это только усиливает общее предвзятое отношение к государственным предприятиям. Но это не означает, что в свободной системе должно быть исключено всякое государственное предпринимательство. Безусловно, оно должно удерживаться в достаточно узких рамках; будет по-настоящему опасно для свободы, если слишком большой сегмент экономической деятельности попадет под прямой контроль государства. Но в данном случае возражения вызывает не государственное предпринимательство как таковое, а государственная монополия.
3. Более того, свободная система в принципе не исключает все те формы общего регулирования экономической деятельности, которые могут быть установлены в виде общих правил, определяющих условия, которым должен удовлетворять каждый, кто участвует в определенной деятельности. Они включают, в частности, все правила и нормы относительно технологии и условий производства. Нас сейчас не интересует вопрос о том, насколько разумны эти формы регулирования, потому что они являются таковыми, вероятно, лишь в исключительных случаях. Они всегда ограничивают сферу экспериментирования и тем самым преграждают путь полезным изменениям. Обычно они ведут к росту издержек производства или, что эквивалентно, понижают общую производительность. Но если это влияние на издержки учитывается полностью и тем не менее считается, что эти издержки оправданны для достижения заданной цели, здесь больше не о чем говорить[520]. У экономиста останется подозрение, что все эти меры сомнительны, потому что создаваемые ими дополнительные издержки всегда недооцениваются, а одно неблагоприятное последствие – препятствование нововведениям – вообще не может быть в полной мере учтено. Но если, например, производство и продажа фосфорных спичек будут вообще запрещены по медицинским соображениям или разрешены только при соблюдении определенных мер предосторожности или если будет вообще запрещена работа в ночную смену, уместность таких мер следует оценивать по соотношению общих выгод и издержек; в данном случае невозможно прийти к определенному решению на основании общих принципов. Это относится к большинству правил и норм, известных как «фабричное законодательство».
Сегодня часто утверждается, что эти или сходные задачи, которые признаны законными функциями государства, не могут адекватно выполняться, если административные органы не получат дискреционных полномочий, а принуждение и впредь будет ограничено принципом верховенства закона. Для подобных опасений совсем нет оснований. Хотя закон не всегда может назвать те меры, которые допустимо принимать властям в определенной ситуации, он может быть составлен так, чтобы любой беспристрастный суд оценил, были ли принятые меры необходимы для достижения предусмотренного законом общего эффекта. Хотя невозможно предвидеть все многообразие обстоятельств, в которых придется в будущем действовать властям, способ действий, который они изберут при возникновении определенной ситуации, можно сделать весьма предсказуемым. Необходимость уничтожить стадо скота, чтобы остановить эпидемию, снести ряд домов, чтобы помешать распространению огня, запретить пользоваться зараженными водоемами, обеспечить соблюдение защитных мер при передаче электроэнергии по линиям высокого напряжения и правил безопасности в строительстве, несомненно, требует, чтобы власти получили некоторую свободу действий в применении общих правил. Но это не должно быть дискреционными полномочиями, не ограниченными общими правилами, или дискрецией того рода, когда необходимо освобождение от судебного контроля.
Мы очень привыкли, что такого рода меры приводятся в качестве доказательства необходимости дискреционных полномочий – и нас уже удивляет, что каких-то тридцать лет назад видный исследователь административного права мог отметить, что «законы об охране здоровья и о технике безопасности, вообще говоря, никоим образом не являются чем-то особенным с точки зрения использования дискреционных полномочий; напротив, в большей части соответствующего законодательства такие полномочия очевидно отсутствуют. <…> Так, британское фабричное законодательство нашло возможным практически всецело опереться на общие правила (хотя в значительной степени представленные административным регулированием)… многие строительные нормы и правила составлены так, что предусматривают минимум административного усмотрения, практически все нормы ограничиваются требованиями, допускающими стандартизацию. <…> Во всех этих случаях соображения гибкости привели к тому, что было уделено большее внимание обеспечению прав частных лиц, но без принесения в жертву общественных интересов»[521].
Во всех таких случаях источником решений служат общие правила, а не особые предпочтения, которыми в данный момент руководствуется правительство, и не мнение кого бы то ни было о том, каким должно быть положение отдельных людей. Полномочия государства по осуществлению принуждения по-прежнему служат общим и вневременным стремлениям, а не конкретным целям. Государство не должно проводить различий между людьми. Предоставленное ему право действовать по своему усмотрению является ограниченной дискрецией, поскольку представитель государства должен применять общее правило в соответствии с его смыслом. То, что это правило не удается сделать совершенно однозначным, есть следствие человеческого несовершенства. Проблема тем не менее заключается в применении правила – это видно из того, что независимый судья, который никоим образом не выражает какие бы то ни было желания или ценности правительства или сложившегося на данный момент большинства, способен принять решение не только о том, имел ли вообще орган власти право действовать в данном случае, но и должен ли он был по закону сделать то, что он сделал.
Рассматриваемый вопрос не имеет ничего общего с тем, едины ли для всей страны нормы, обосновывающие действия государства, и были ли они утверждены демократически избранным собранием. Есть очевидная необходимость в том, чтобы какие-то правила устанавливались местными указами, и многие из них, такие как строительные нормы и правила, неизбежно будут плодом решения большинства только по форме, но не по существу. И в этом случае ключевой вопрос касается не происхождения, а ограничения полномочий. Правила, установленные административным органом, но надлежащим образом заранее опубликованные и строго соблюдаемые, больше согласуются с принципом верховенства закона, чем расплывчатые дискреционные полномочия, предоставленные административным органам большинством законодательного собрания.
Хотя всегда выдвигались требования смягчить эти строгие ограничения ради удобства администрирования, для того чтобы достичь рассмотренных выше целей, это не обязательно. Только после отказа от принципа верховенства закона в пользу других целей забота о его сохранении перестала доминировать над соображениями административной эффективности.
4. Теперь мы должны обратиться к тем видам государственных мер, которые системой верховенства закона исключаются в принципе, потому что для их реализации недостаточно просто следовать общим правилам, а необходимо произвольно проводить различия между людьми. Важнейшие из них – решения о том, кому позволено предоставлять те или иные услуги или товары, по какой цене или в каких количествах, – иными словами, решения, регулирующие доступ к различным занятиям и профессиям, условия сделок купли-продажи и объемы производства или продаж.
Что касается доступа к различным занятиям, наш принцип не обязательно исключает то, что в некоторых случаях может быть целесообразным предоставлять его только тем, у кого есть определенная квалификация. Для того чтобы единственной целью принуждения было обеспечение выполнения общих правил, нужно, чтобы любой, обладающий необходимой квалификацией, имел право добиваться такого разрешения в суде и чтобы предоставление ему разрешения зависело только от того, соответствует он условиям, установленным в качестве общего правила, или нет, а не от каких-либо особых обстоятельств (таких, как «местные потребности»), устанавливаемых по усмотрению органа, выдающего лицензии. В большинстве случаев можно даже устранить необходимость в подобном контроле, просто не допуская, чтобы люди притворялись, что обладают квалификацией, которой на деле не имеют, то есть применяя общие нормы, предотвращающие обман и мошенничество. Для этой цели может быть достаточным защищать официальные наименования некоторых профессий или званий, указывающие на наличие соответствующей квалификации (никоим образом не очевидно, что даже для врачей это не было бы лучше, чем требование лицензии на практику). Пожалуй, нельзя отрицать, что желательно и не вызывает возражений требование допускать к некоторым занятиям, таким как продажа ядов или огнестрельного оружия, только людей, обладающих определенными интеллектуальными и моральными качествами. Если каждый, обладающий необходимой квалификацией, имеет право заниматься той или иной деятельностью и если при необходимости его притязания могут быть рассмотрены и удовлетворены независимым судом, то базовый принцип соблюдается