Однако это именно то, чего не может делать государство, связанное принципом верховенства закона. Для того чтобы государство определяло условия жизни тех или иных людей, ему нужна и возможность определять направление усилий индивидов. Мы можем не повторять здесь объяснение того, что если государство будет одинаково обходиться с разными людьми, результаты у всех будут разными и что если оно позволит им по своему усмотрению использовать свои способности и имеющиеся в их распоряжении средства, последствия для каждого индивида окажутся непредсказуемыми. Таким образом, ограничения, которыми принцип верховенства закона связывает государство, исключают все те меры, без которых невозможно гарантировать, что люди будут получать вознаграждение в соответствии с чьим-то представлением об их заслугах или достижениях, а не в соответствии с ценностью оказываемых ими услуг в глазах остальных, или – что то же самое – исключают возможность заменить уравнивающую справедливость распределительной. Распределительная справедливость требует, чтобы все ресурсы раздавались центральной властью, чтобы люди получали указания по поводу того, что им делать и каким целям служить. Там, где целью является распределительная справедливость, решения о том, что должны делать те или иные люди, не могут быть выведены из общих правил, а должны быть приняты в свете конкретных целей и особого знания планирующего органа. Как мы уже видели, когда вознаграждение людей определяется мнением общества, та же самая инстанция должна решать, что им делать.
Обычно отсутствует ясное осознание этого конфликта между идеалом свободы и желанием «скорректировать» распределение доходов так, чтобы оно стало более «справедливым». Но те, кто стремится к распределительной справедливости, на практике непременно столкнутся с тем, что им на каждом шагу будет мешать верховенство закона. Они должны – в силу самой природы своей цели – отдавать предпочтение дискриминационным и произвольным действиям. Но поскольку они, как правило, не осознают, что их цель в принципе несовместима с верховенством закона, они начинают в отдельных случаях пренебрегать им или обходить этот принцип, который они же зачастую хотели бы в целом сохранить. Однако конечным и неизбежным результатом их усилий всегда оказывается не модификация существующего порядка, а полный отказ от него и замена его совершенно иной системой – командной экономикой.
Хотя, конечно, неверно, что такая централизованно планируемая система может быть эффективнее системы, основанной на свободном рынке, тем не менее нужно признать: только централизованно управляемая система может попытаться гарантировать, что разные индивиды будут получать то, чего они – как кто-то считает – заслуживают по моральным основаниям. В границах, устанавливаемых принципом верховенства закона, очень многое может быть сделано для более эффективной и гладкой работы рынка, но здесь никогда не удастся достичь того, что люди считают распределительной справедливостью. Нам придется исследовать проблемы, возникшие в ряде самых важных областей современной политики в результате стремления к распределительной справедливости. Но прежде чем мы обратимся к этому, нам следует рассмотреть интеллектуальные движения, которые за последние два или три поколения так много сделали для дискредитации принципа верховенства закона и, демонстрируя пренебрежение к этому идеалу, серьезно подорвали сопротивление новому возрождению произвольного правления.
Глава 16Упадок закона
Догма, согласно которой абсолютная власть, в соответствии с распространенной гипотезой происхождении ее от народа, может быть столь же легитимной, как и конституционнал свобода… нависла над нами темной тучей.
1. Ранее мы уделили достижениям Германии внимания больше обычного – отчасти потому, что в этой стране если не практика, то теория верховенства закона получила самое значительное развитие, а отчасти потому, что было необходимо понять начавшуюся там реакцию против этой концепции. Как было и с большей частью социалистической доктрины, теории права, разрушившие принцип верховенства закона, возникли в Германии и отсюда разошлись по всему миру.
В этой стране между победой либерализма и поворотом к социализму, или некоторой разновидности социального государства, прошло меньше времени, чем где-либо еще. Едва были сформированы институты, призванные обеспечивать верховенство закона, как общественное мнение изменилось настолько, что стало невозможным, чтобы они служили тем целям, ради которых были созданы. Политические обстоятельства в сочетании с изменениями в чисто интеллектуальной сфере ускорили развитие, которое в других странах происходило медленнее. Из-за того, что объединение страны было достигнуто благодаря искусству государственных деятелей, а не стало итогом постепенного развития, усилилась вера в то, что сознательный замысел должен перестраивать общество в соответствии с заранее выбранной моделью. Социальные и политические амбиции, поощряемые этой ситуацией, изрядно поддерживались философскими течениями, существовавшими тогда в Германии.
Требование, чтобы государство проводило в жизнь не просто «формальную», но «материальную» (то есть «распределительную», или «социальную») справедливость, периодически выдвигалось со времен Французской революции. К концу XIX века эти идеи уже оказали глубокое влияние на теорию права. К 1890 году ведущий социалистический теоретик права мог следующим образом выразить то, что уже превращалось в доминирующую доктрину: «Посредством безусловно одинакового отношения ко всем гражданам, независимо от их личных качеств и их экономического положения и поощрения безграничной конкуренции, действительно был достигнут колоссальный рост производства; но вместе с тем эти условия привели к тому, что бедные и слабые были допущены только к ничтожному участию в пользовании умножившимися продуктами производства. Вследствие этого возникло новое экономическое и социальное законодательство, которое стремится к защите слабого против сильного и к обеспечению ему хотя бы только скромной доли жизненных благ. В настоящее время стало известным, что нет более сильного неравенства, чем одинаковое отношение к неравным условиям»[527]. И еще был Анатоль Франс, издевавшийся над «величественным лицом закона, который и богатым и бедным равно запрещает ночевать под мостами, просить милостыню на улицах и красть хлеб»[528]. Эта знаменитая фраза повторялась бессчетное число раз исполненными благих намерений, но неразумными людьми, не понимавшими, что они подрывают основы всякого беспристрастного правосудия.
2. Распространению этих политических взглядов очень способствовало растущее влияние разных теоретических концепций, возникших ранее в том же столетии, у которых, при всей их несхожести, общими были неприязнь к любому ограничению власти принципом верховенства закона и желание предоставить организованным силам государства дополнительные возможности для целенаправленного формирования социальных отношений в соответствии с неким идеалом социальной справедливости. Четырьмя главными движениями, действовавшими в этом направлении, были, в порядке убывания значимости, правовой позитивизм, историцизм, школа «свободного права» (free law) и школа «юриспруденция интересов» (jurisprudence of interest). Сначала мы кратко рассмотрим три последних, а потом обратимся к первому и задержимся на нем чуть дольше.
Традиция, которая лишь впоследствии стала известна как «юриспруденция интересов», была разновидностью социологического подхода, отчасти сходного с современным американским «правовым реализмом». Это движение, по крайней мере в своих более радикальных формах, хотело уйти от того типа логических построений, который применяется в разрешении споров, использующем точные правила закона, и заменить его непосредственной оценкой конкретных «интересов», вовлеченных в каждое конкретное дело[529]. Школа «свободного права» была своеобразным параллельным движением, преимущественно в области уголовного права. Ее целью было освободить судью, насколько это возможно, от уз фиксированных правил и дать ему возможность принимать решение в каждом деле на основе главным образом своего «чувства справедливости». Часто отмечалось, насколько сильно это последнее движение подготовило почву для произвола тоталитарного государства [530].
Историцизм, которому следует дать точное определение, чтобы отделить его от предшествовавших великих исторических школ[531] (в правоведении и других областях), был школой, которая претендовала на постижение законов исторического развития и утверждала, что благодаря соответствующему интуитивному знанию может делать выводы о том, какие институты нужны в существующей ситуации. Этот подход привел к крайнему релятивизму, утверждавшему, что мы не только продукт нашего времени и в значительной мере связаны унаследованными взглядами и идеями, но и что мы в состоянии преодолеть эти ограничения, постичь в явном виде, каким именно образом наши взгляды определены обстоятельствами, и использовать это знание для переделки наших институтов в соответствии с потребностями нашего времени[532]. Этот подход, естественно, вел к отказу от всех правил, которые не могут быть рационально обоснованы или не были обдуманно созданы для достижения конкретных целей. В этом отношении историцизм поддерживает то, что, как мы сейчас увидим, является главным утверждением правового позитивизма[533].
3. Доктрины правового позитивизма были разработаны в противовес традиции, которую – хотя она на протяжении двух тысячелетия и служила рамкой, определившей обсуждения большинства наших центральных проблем, – мы еще не рассматривали в явном виде. Это концепция естественного права, и, с точки зрения многих, сейчас она предлагает адекватный ответ на наш самый важный вопрос. До сих пор мы сознательно избегали при обсуждении наших проблем ссылок на эту концепцию, потому что многочисленные школы, считающие себя школами естественного права, на самом деле выдвигают разные теории, и если бы мы попытались навести здесь порядок, нам пришлось бы написать отдельную книгу