[534]. Но по крайней мере мы должны здесь признать, что у всех этих разных школ естественного права есть нечто общее, а именно: все они рассматривают одну и ту же проблему. В основе великого конфликта между сторонниками естественного права и правовыми позитивистами лежит следующее: если первые признают существование этой проблемы, то вторые отрицают ее вообще или по крайней мере отрицают, что у нее есть законное место в теории права.
В чем все школы естественного права согласны между собой – так это в том, что существуют правила, которые не были обдуманно и целенаправленно созданы каким-либо законодателем. Они согласны в том, что источник юридической силы всего позитивного права – некоторые правила, которые в этом смысле не были созданы людьми, но их можно «обнаружить», и что эти правила устанавливают как критерии справедливости позитивного права, так и основания, по которым люди должны его соблюдать.
Независимо от того, ищут ли они при этом ответ в божественном откровении или в прирожденных способностях человеческого разума, в принципах, которые сами не являются частью человеческого разума, но образуют внерациональные факторы, направляющие работу человеческого интеллекта, представляют ли они естественное право как постоянное и неизменное или как подверженное переменам, все они ищут ответа на вопрос, который позитивизм просто не признает. Для последнего закон по определению состоит исключительно из осознанных и обдуманных приказов, исходящих от человеческой воли.
По этой причине правовой позитивизм с самого начала не мог питать симпатии и усматривать какой-либо смысл в тех метаправовых принципах, которые лежат в основе идеала верховенства закона или Rechtsstaat в первоначальном значении этой концепции, в принципах, которые подразумевают ограничение власти законодателя. Ни в одной другой стране этот позитивизм не приобрел такого бесспорного влияния во второй половине прошлого столетия, как в Германии. Поэтому именно здесь идеал верховенства закона был впервые лишен реального смысла. Содержательная концепция Rechtsstaat, которая требует, чтобы правила закона обладали определенными свойствами, была заменена чисто формальной концепцией, которая требовала лишь того, чтобы все действия государства были санкционированы законодателями. Короче говоря, весь «закон» свелся к утверждению, что все делаемое тем или иным органом власти должно быть законным. Вся проблема была сведена к простой легальности[535]. К началу нового столетия стала общепризнанной доктрина о том, что «индивидуалистический» идеал Rechtsstaat, понимаемый в материально-правовом или содержательном смысле, есть достояние прошлого, «преодоленного творческой мощью национальных и социальных идей»[536]. Или, как накануне Первой мировой войны описал ситуацию авторитетный специалист по административному праву: «Мы вернулись к принципам полицейского государства [!] настолько, что теперь снова признаем идею Kulturstaat. Разница только в средствах. Опираясь на законы, современное государство позволяет себе буквально все – намного больше, чем полицейское государство. Таким образом, в ходе XIX столетия термин Rechtsstaat получил новое значение. Мы понимаем под ним государство, вся деятельность которого опирается на законы и имеет законную форму. О назначении государства и о пределах его компетенции термин Rechtsstaat в его сегодняшнем значении не говорит ничего»[537].
Однако только после Первой мировой войны эти доктрины приобрели наиболее эффективную форму и начали оказывать большое влияние, распространившееся далеко за пределы Германии. Эта новая форма, известная в изложении профессора Г. Кельзена как «чистая теория права»[538], была признаком несомненного угасания всех традиций ограниченного правления. Его учение было жадно подхвачено всеми теми реформаторами, которые воспринимали традиционные ограничения как раздражающие помехи своим притязаниям и жаждали избавиться от всего, что сдерживало власть большинства. Сам Кельзен рано заметил, как «по существу более не восстановимая свобода личности отступает на задний план, а авансцену занимает свобода социального коллектива»[539] и что это изменение концепции свободы означает «эмансипацию демократии от либерализма»[540], которую он, очевидно, приветствовал. Таким образом, Rechtsstaat стало предельно формальной концепцией и атрибутом всех государств[541], даже деспотических[542]. Не существует возможных ограничений власти законодателя[543], не существует «так называемых фундаментальных свобод»[544], и любая попытка отрицать правовой характер порядка, основанного на деспотическом произволе, есть «не что иное, как наивность и самонадеянность мышления в духе естественного права»[545]. Было сделано все возможное, чтобы не только затемнить фундаментальное различие между настоящими законами в материальном смысле, то есть абстрактными общими правилами, и законами лишь в формальном смысле (включая все постановления законодателя), но и сделать неотличимыми от них распоряжения любого органа власти, к чему бы они ни относились, объединив всех их расплывчатым термином «норма» (norm)[546]. Было практически полностью стерто даже различие между судебными решениями и административными актами. Одним словом, буквально каждый принцип традиционной концепции верховенства закона был представлен как метафизический предрассудок.
Эта логически наиболее последовательная концепция правового позитивизма иллюстрирует идеи, которые к 1920-м годам стали доминировать в немецком мышлении и быстро распространялись по всему миру. В конце этого десятилетия они уже полностью овладели Германией настолько, что «быть уличенным в приверженности теориям естественного права [стало] своего рода интеллектуальным позором»[547]. Возможности, созданные таким состоянием умов для неограниченной диктатуры, были отчетливо видны проницательному наблюдателю уже в то время, когда Гитлер еще только пытался прийти к власти. В 1930 году немецкий правовед в своем подробном исследовании, посвященном последствиям «попыток претворить в жизнь социалистическое государство, эту противоположность Rechtsstaat»[548], мог указать, что это «теоретическое развитие уже устранило все препятствия к исчезновению Rechtsstaat и открыло двери для победы фашистских или большевистских устремлений в отношении государства»[549]. Растущая озабоченность этими идеями, которые были позднее претворены в практику Гитлером, была выражена многими из участников конгресса немецких специалистов по конституционному праву[550]. Но было уже поздно. Антилиберальные силы отлично усвоили из позитивистской доктрины, что государство не должно связывать себя законом. В гитлеровской Германии и в фашистской Италии, так же как и в России, утвердилось мнение, что в условиях верховенства закона государство было «несвободным»[551], «невольником закона»[552], и что для того, чтобы действовать «справедливо», его нужно освободить от оков абстрактных правил[553]. «Свободным» стало считаться то государство, которое могло обращаться со своими гражданами, как ему заблагорассудится.
4. Нераздельность личной свободы и принципа верховенства закона лучше всего видна на примере страны, где последний отрицается абсолютно, даже в теории, и где современный деспотизм осуществился с наибольшей полнотой. История развития теории права в России в первые годы коммунизма, когда идеалы социализма еще воспринимались всерьез и проблема верховенства закона в такой системе широко обсуждалась, очень поучительна. Беспощадная логика аргументов, выдвинутых в ходе этого обсуждения, выявляет природу проблемы яснее, чем позиция западных социалистов, которые обычно пытались усидеть на двух стульях.
Русские теоретики права продолжали двигаться в направлении, которое, как они признавали, давно утвердилось в Западной Европе. Как сформулировал один из них, концепция права вообще находится в процессе исчезновения и «центр тяжести с издания общих норм все более и более переходит на издание конкретных актов и инструкций, регламентирующих, направляющих и координирующих управление»[554]. Или, как утверждал другой автор в тот же период, «при фактической невозможности определить, где кончается закон и начинается административное распоряжение, это противопоставление – простая фикция буржуазной науки и практики»[555]. Лучшим описанием этих достижений мы обязаны русскому ученому-некоммунисту, который заметил, что «советскую систему от всех остальных деспотических систем правления отличает то, что… она представляет собой попытку основать государство на принципах, являющихся полной противоположностью верховенству закона… [и она] разработала теорию, которая освобождает правителей от всех обязательств и ограничений»[556]