. Или, как это выразил теоретик-коммунист, «фундаментальный принцип нашего законодательства и нашего частного права, которого буржуазный теоретик никогда не признает, таков: запрещено все, что не было специально разрешено»[557].
В конце концов объектом коммунистической атаки стала сама концепция права. В 1927 году председатель Верховного суда СССР в официальном справочнике по частному праву объяснял: «Социализм, в его последней стадии – коммунизме, представляется не как победа социалистического права, а как победа социализма над правом вообще. Ибо с уничтожением классов и их антагонизма интересов – отмирает право вообще»[558].
Причины этой стадии развития лучше всего объяснил теоретик права Е.Б. Пашуканис, труды которого одно время привлекали большое внимание как в России, так и за ее пределами, но который впоследствии попал в опалу и исчез[559]. Он писал: «Сохраняется и с течением времени несомненно будет усиливаться непосредственное, то есть административно-техническое руководство в порядке подчинения общему хозяйственному праву. <…> Ее [этой тенденции] постепенная победа будет означать постепенное отмирание формы вообще»[560]. Короче говоря: «Поскольку в социалистическом обществе имелось место только для регулирования в интересах общества, но не для автономных частных правовых отношений, все право было преобразовано в администрирование, а все фиксированные правила – в усмотрение начальства и соображения полезности»[561].
5. В Англии отход от принципа верховенства закона начался давно, но долгое время этот процесс ограничивался только сферой практики и не привлекал внимания теоретиков. Хотя уже к 1915 году Дайси мог заметить, что «в Англии древнее уважение к верховенству закона в последние тридцать лет переживает заметный упадок»[562], все более частые посягательства на этот принцип привлекали мало внимания. Даже когда в 1929 году появилась книга под названием «Новый деспотизм»[563], в которой лорд – главный судья Хьюарт указал на то, как мало соответствует возникшая в стране ситуация принципу верховенства закона, она приобрела succès de scandale [скандальный успех (фр.)], но не поколебала самодовольной уверенности в том, что свободы англичан надежно защищены этой традицией. Книга была воспринята как реакционный памфлет, и вызванную ей злобу[564] трудно понять четверть века спустя, когда не только либеральные органы вроде журнала The Economist[565], но и социалистические авторы[566] начали говорить об этой опасности теми же словами. Книга стала причиной создания официального Комитета по полномочиям министров, но его отчет[567], в мягкой форме подтвердив доктрины Дайси, в целом склонялся к тому, что опасность преувеличена. Его главным результатом было то, что он заставил оппонентов верховенства закона артикулировать свою позицию и вызвал к жизни обширную литературу, очертившую контуры доктрины, которая отвергала принцип верховенства закона и которая с тех пор стала разделяться многими и помимо социалистов.
Это движение возглавила группа социалистических юристов[568] и политологов из окружения покойного профессора Гарольда Дж. Ласки. Атака была начата доктором (ныне сэром Айвором) Дженнингсом в рецензиях на упомянутый отчет и на сборник документов, на которые он опирался[569]. Полностью разделяя вошедшую в моду позитивистскую доктрину, он утверждал, что концепция верховенства закона в том смысле, в каком она используется в отчете, означает, что «равенство перед законом, обычным законом страны, проводимым в жизнь обычными судами… понимаемое буквально… – просто бессмыслица»[570]. Это верховенство закона, настаивал он, «либо общее для всех стран, либо его не существует»[571]. Хотя ему пришлось признать, что «постоянство и определенность закона… на протяжении столетий были частью английской традиции, при этом он с нетерпением ожидал, что эта традиция «пусть нехотя, но разрушается»[572]. Потому что Дженнингс не мог иначе как с презрением и насмешкой относиться к убеждению, разделяемому «большинством членов Комитета и большинством свидетелей… что существует несомненное различие между функцией судьи и функцией администратора»[573].
Позднее он изложил эти взгляды в популярном учебнике, в котором категорически отвергал, что «принцип верховенства закона и дискреционные полномочия противоречат друг другу»[574] и что «обычный закон» и «административные полномочия» хоть в чем-то противоположны[575]. Принцип, понимаемый в смысле Дайси, а именно требование, чтобы органы государственной власти не имели широких дискреционных полномочий, был объявлен «правилом действий для вигов, которое все остальные могут игнорировать»[576]. Хотя Дженнингс признал, что «специалистам по конституционному праву в 1870-е или даже 1880-е годы могло казаться, что британская конституция в основном опирается на индивидуалистический принцип верховенства закона и что британское государство является Rechtsstaat, как его понимает индивидуалистическая политическая и правовая теория»[577], для него это означает всего лишь, что «конституция осуждает „дискреционные“ полномочия, если только они осуществляются не судьями. Когда Дайси говорит, что „англичанами правит закон и только закон“, он имеет в виду, что „англичанами правят судьи и никто кроме судей“. Это могло бы показаться преувеличением, но это был здоровый индивидуализм»[578]. Похоже, что автору даже не пришло в голову, что таков логический вывод из идеала свободы в рамках закона – только знатоки закона и никакие другие эксперты, и уж подавно не администраторы, озабоченные частными целями, должны быть уполномочены на осуществление мер принуждения.
Следует добавить, что со временем сэр Айвор существенно изменил свои взгляды. Он начинает и заканчивает недавно опубликованную популярную книгу[579] восхвалением принципа верховенства закона и даже дает несколько идеализированную картину того, в какой мере он до сих пор господствует в Великобритании. Но он изменился уже после того, как его нападки привели к далеко идущим последствиям. Например, в популярном «Словаре политики»[580], который вышел в той же серии всего за год до вышеупомянутой книги, мы находим утверждение: «Поэтому довольно странно, что распространилось представление, будто принцип верховенства закона есть нечто такое, что у одних народов есть, а у других нет, как будто это автомобили или телефоны. Что это означает – нет верховенства закона? Значит ли это, что нет никакого закона?» Боюсь, этот вопрос отражает позицию большинства молодых людей, выросших под влиянием правового позитивизма.
Не менее важной и влиятельной была трактовка принципа верховенства закона в широко используемом трактате по административному праву, принадлежащем перу У.А. Робсона, входившего в ту же группу. В его работе сочетаются похвальное стремление навести порядок в хаотической системе контроля над административной деятельностью с новым толкованием роли административных трибуналов, которое, будучи реализованным на практике, сделало бы их совершенно непригодными в качестве средств защиты индивидуальной свободы. Он явно стремится ускорить «разрыв с тем принципом верховенства закона, который покойный А.В. Дайси рассматривал как существенную черту английской конституционной системы»[581]. Аргумент начинается с атаки на «эту древнюю и разболтанную колесницу», на «легендарное разделение властей»[582]. Для него все различие между законом и политикой – «совершенно ложное»[583], а концепция, согласно которой судья заботится не о целях государства, а лишь об отправлении правосудия, просто смехотворна. Он даже выдвигает в качестве главного преимущества административных трибуналов то, что они «могут проводить политику, не будучи стесненными нормами закона и судебными прецедентами. <…> Из всех особенностей административного права нет более полезного – если его правильно использовать к общественному благу, – чем право трибунала при решении дел открыто ставить своей целью проведение политики улучшения общества в той или иной конкретной области и адаптировать свою позицию по конкретному спору таким образом, чтобы она отвечала потребностям этой политики»[584].
Вряд ли можно найти другой пример обсуждения этих проблем, который бы с такой наглядностью демонстрировал, насколько реакционны многие «прогрессивные» идеи нашего времени! Поэтому неудивительно, что взгляды, подобные тем, что развивает профессор Робсон, быстро нашли отклик у консерваторов, и недавний памфлет консервативной партии, посвященный принципу верховенства закона, вслед за ним восхваляет трибуналы за то, что, «будучи гибкими и не связанными принципом верховенства закона или прецедентом, они могут быть хорошим подспорьем для министра в проведении его политики»